Sentencia CIVIL Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 319/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00248/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
N.I.G. 30016 42 1 2014 0601338
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000150 /2014
Recurrente: Justino
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: MARIA JOSE MARTINEZ MARTINEZ
Recurrido: Graciela
Procurador: LUIS GOMEZ NAVARRO
Abogado: MARINA CASES SANMARTIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 319/16
JUICIO ORDINARIO Nº 150/16
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA NUMERO SEIS DE DIRECCION000 .
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
SENTENCIA 248
En la ciudad de Cartagena, a 20 de Diciembre de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de modificación de medidas
número 150/2014 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Numero
Seis de DIRECCION000 entre las partes como apelante DON Justino representado por el Procurador D.
Carlos Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Dª María José Martínez Martínez y como parte apelada , además
del Ministerio Fiscal , DOÑA Graciela representada por el Procurador D. Luis Gómez Navarro y dirigido por
el Letrado Dª Marina Cases Sanmartín Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia Numero 6 de DIRECCION000 se dictó sentencia en Juicio de modificación de medidas número 150/2014 con fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida p el procurador D.Luis Gómez Navarro en nombre y representación de Graciela contra D. Justino representado por el procurador D.Carlos Rodriguez Saura siendo par el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por 1os expresados Da Graciela y D.

Justino en Cartagena el dia 24 de marzo de 2001, que se producirán desde firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de bue fe sino a partir de su inscripción.

Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos Doderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor d otro.

Apruebo con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas: 1.- Se acuerda la guarda y custodia materna del menor Abelardo , sin perjuicio de la patria potestad que continuará sien compartida.

2.- Se atribuye al menor y a la madre el uso de la vivienda familiar de los objetos de uso ordinario en ella, sita en C/ DIRECCION001 n° NUM000 NUM001 , de DIRECCION000 y su anexo de plaza de garaje.

Corresponde a la esposa el pago de los gastos ordinarios de comunidad y de los suministros de luz, agua y similares de vivienda cuyo uso le ha sido atribuido y a la propiedad el pago de 1 gastos extraordinarios, seguro, IBI y demás impuestos que la graven. No procede la atribución del uso de ningún otro bien por los razonamientos antes expuestos. No procede la extinción del uso del condominio sobre los bienes de la comunidad por las razones expuestas.

3.- Se fija a favor del padre un régimen de visitas de fines semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta lunes a la entrada al centro educativo y los días martes y jueves s pernocta desde la salida del colegio hasta las 20 horas cuando corresponda al padre tener al menor en su compañía el fin de semana on pernocta hasta el dia siguiente a la entrada al colegio cuando le corresponda el fin de semana.

El festivo que caiga en lunes o en viernes se anexionará al fin semana, correspondiendo la estancia del menor al progenitor al que corresponda éste.

El dia del padre, el menor estará en su compañía desde las 10 has las 20 horas, y en igual horario, estará en compañía de la madre día de la madre, con suspensión del régimen de visitas acordada respecto a dichos días.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, las vacaciones del menor serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores, conforme a los siguientes periodos: En las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde las 11 horas del día siguiente al de 1 vacaciones escolares hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y segundo periodo abarcará desde dicho día y hora hasta el día Reyes a las 18 horas; el menor estará en compañía del no custodio día de Reyes desde las 12 hasta las 15 horas.

2°)en las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del viernes de Dolores hasta las horas del martes santo y el segundo periodo desde las 18 horas d Martes Santo hasta las 18 horas del Domingo de Resurrección.

3°) las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio agosto y los periodos no lectivos de junio y septiembre y ser distribuidos por quincenas conforme a los siguientes periodos: primer periodo abarca la primera quincena de julio y la primera agosto y el periodo no lectivo de septiembre y el segundo periodo segunda quincena de julio, la segunda quincena de agosto y el periodo no lectivo de junio.

Durante los referidos periodos de vacaciones queda en suspenso régimen de visitas.

A fin de evitar otros conflictos en el futuro, en defecto de acuerdo corresponde en los años pares el primer periodo al padre y el según a la madre y en los años impares al revés.

En todo caso la entrega y recogida del menor se realizará en el centro educativo en periodo lectivo y en su defecto en el domicilio materno.

4.- Se fija en concepto de alimentos, la cantidad de 250 euros mensuales que D. Justino deberá ingresar en una cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizada conforme al IPC anual que publique el INE u organismo que le sustituya sin necesidad de resolución judicial, y que se abona el padre desde la interposición de la demanda (4/02/2014).

Corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios del menor entendiendo por tales los gastos médicos farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro priva y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para el menor, entendiéndose por tales los gastos de logopedia en su caso, clases de música, libro demás material y uniforme escolar.

Como regla general los gastos extraordinarios deberán ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada u de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta acuerdo, se precisará autorización judicial. Excepcionalmente en evitación de perjuicios irreparables al hijo, 1 gastos inaplazables, y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño del hijo, podrán ser autorizados judicialmente posterior! si concurre discordia entre los progenitores.

5.- No procede la fijación de una pensión compensatoria favor de Graciela por las razones expuestas en el fundamento séptimo.

6.- Corresponde a ambos esposos por mitad el pago de los préstamo hipotecarios que gravan las dos viviendas y los seguros relacionados con las mismas. Se atribuye al esposo el uso y disfrute del vehículo Peugeot 307, 12KB, asi como el pago del seguro, revisiones y demás gastos que devengue.

No procede la imposición de las costas causadas.

'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por DON Justino exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte DOÑA Graciela y al Ministerio Fiscal )emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición o impugnación al recurso, presentándose escrito de oposición por DOÑA Graciela y el Ministerio Fiscal , solicitando la confirmación de la sentencia.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 319/16 que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el 20 de Diciembre de 2016 , su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por parte de demandada. Basa su recurso , tras la inadmisión de la prueba en la segunda instancia , en el rechazo de la acumulación de la acción ejercitada en su demanda de divorcio la de extinción del condominio sobre los bienes inmuebles de los que eran titulares, a la que se acumuló la f5rmulada por la esposa también de divorcio y que tras adoptar la acumulación de ambos procesos , rechaza por providencia y por auto posterior de 2 de Marzo de 2015 , no apelable , la acción acumulada por el también actor DON Justino y hoy recurrente de de extinción del condominio sobre los bienes , acciones amparadas en el articulo 438 y actualmente 437 .,4.4º de la LEC en su redacción ultima , y formulando su protesta en el acto del juicio , ante el rechazo de la acción acumulada a la de divorcio a los efectos de la apelación de la sentencia que se dictase y en el recurso formulado aunque no expresa que se ejercita la acción de nulidad de la sentencia , no obstante se establece que como consecuencia de la no acumulación de acciones como exige el articulo 438 y actualmente el articulo 437.4.4º de la LEC , en relación con el articulo 71 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , se debieron tramitar y resolver conjuntamente ambas acciones y en consecuencia solicita en dicho motivo el retrotraer las actuaciones a la instancia , cuando menos al momento anterior de la celebración del juicio , con celebración de nueva vista , no solo con respecto a la acción de extinción de la comunidad ordinaria sobre los bienes inmuebles si no al resto de pronunciamientos en cuanto a la atribución del domicilio familiar, pensión alimenticia , etc... . y ello con vulneración de derechos fundamentales .

Segundo.- Antes de entrar en el fondo del asunto , se hace necesario , examinar el anterior motivo , y si la no admisión de la acción ejercitada por declararse incompetente el Juzgador 'a quo' , es causa de nulidad de la sentencia , que obliga a retrotraer una vez declarada esta , las actuaciones al momento en que se produjo, por no ser competente el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de DIRECCION000 para conocer de como se dice el el auto de 2 de Marzo de 2015 por la razones expuestas en dicha resolución y que examinadas juicio de la Juzgadora era incompetente para conocer de la misma , por razón de la materia el Juzgado de Familia, no encontrándose entre sus competencias la acción acumulada de extinción del condominio, lo que esta Sala no comparte , por cuanto el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según la redacción dada por la Ley 5/2012 de 6 de Julio de 2012 ,y vigente hasta el 6 de Octubre de 2015 establecía : '4ª. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos. y actualmente 437 .4.4º , según redacción dada por Ley 42/2015 a partir del 6 de Octubre de 2015 , ' En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

El acuerdo del Pleno por el que se atribuye al amparo del artículo 98 de la LOPJ , la competencia al Juzgado de Primera Instancia Número 6 de DIRECCION000 , en materia de familia , anterior a la Ley 5/2012 , incluía entre otras competencias '... y todas aquellas cuestiones atribuidas por la leyes a los Juzgados de Familia , así como os procedimientos relativos a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial '.

Y la leyes establece , en concreto las normas anteriormente citadas , que en los procesos de divorcio , como el presente, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, y sin que la cuantía del proceso suponga un límite a dicha acumulación, ni la acción que se acumula deba necesariamente ventilarse en otro proceso , cuando el actor elige el que le posibilita el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el legislador prescinde de ello, en los procesos de divorcio , separación o nulidad , como sucede en el presente caso , por tanto la declarada incompetencia objetiva para conocer de la acción acumula declarada en auto de 2 de Marzo de 2015, es nula ,y la sentencia que ratifica dicho pronunciamiento , sin entrar a conocer de la acción ejercitada y afecta como dice el recurrente a su derecho fundamental de derecho al proceso.

Por tanto , conforme a la legislación aplicable procedía la acumulación objetiva de acciones ejercitada por debiendo haberse resuelto en la sentencia no solo con la acción ejercitada por ambos esposos de divorcio , la acumulada de extinción del condominio ejercitada en su demanda y pedido ene l suplico d ela misma , por lo que aunque no diga expresamente en el motivo que pide la nulidad , esta se deriva de la petición que efectúa , que se deje sin efecto lo resuelto en la sentencia dictada y se retrotraigan las actuaciones a la instancia y cuando menos al momento anterior a la celebración del juicio .

Tercero: Cuestión distinta , es que habiéndose tramitado la acción de divorcio y medidas en relación con los cónyuges y paterno- filiales , si la declaración de nulidad , lleva consigo la sentencia en todo los pronunciamientos , esto es del divorcio y medidas definitivas derivadas del mismo y la cuestión viene resuelta en aplicación del articulo 71 y 72 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la nulidad parcial y celebración de nueva vista , no resulta plausible, ya que no cabe separar o escindir el procedimiento en la unidad resultante y derivada de la acumulación provocada por el demandante, y si la acción era acumulable , se debe resolver en un mismo procedimiento , pues en otro caso afectaría a la unidad inescindible del procedimiento , en cuyo caso no existiría uno , sino varios procedimientos , ni se resolverían todas las acciones acumuladas en una misma sentencia , si bien el principio de conservación de actos del artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite su conservación , como son las pruebas practicadas en la instancias a las que no le afecta la declaración de nulidad , por loo que procede declara la nulidad de la sentencia , al haberse prescindido de las normas que regulan la competencia para conocer de la acción acumulada en la demanda de Divorcio por Justino de extinción del condominio y cuya no admisión ha dejado imprejuzgada la acción ejercitada , con vulneración del derecho fundamental de acceso al proceso para la defensa de sus intereses , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en que se debió admitir la acumulación de dicha acción frente a la también actora Graciela y celebración de nuevo vista , sin perjuicio de la conservación de los actos de prueba practicados en la acción de divorcio y medidas definitivas en relación con los hijos habidos del matrimonio y aquellas otras resoluciones que no se vean afectadas por la nulidad que se declara .

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura en representación de DON Justino contra la sentencia dictada en por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio nº 150/2014 , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la citada sentencia y en consecuencia debemos ordenar y ordenamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que por la Magistrado -Juez que dictó la resolución de primera instancia se proceda adictar nueva sentencia , con absoluta libertad de criterio, en la que se resuelva expresamente , retrotrayendo las actuaciones con celebración de nueva vista , sobre todos las peticiones del suplico de la demanda acumulada por DON Justino y en relación la extinción del condominio , manteniéndose la validez de las pruebas practicadas en la instancia , sin necesidad de repetición , con todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada ni en el recurso principal ni en la impugnación realizada por la mercantil apelada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.