Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 469/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 469/17 .
Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 830/10 (incidente de oposición a la calificación
nº 361/15).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6.
Parte apelante: DON Jon
Procurador: Don Argimiro Vázquez Senín.
Letrado: Don Julián Chamorro Gay.
Parte apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'SUNSCAPE PROPERTY
INVESTMENTS, S.A.'
Tomás.
Parte apelada: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA Nº 248/2018
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 469/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo
de 2017 dictada en el incidente concursal nº 361/15, sustanciado en la sección de calificación dimanante del
Concurso nº 830/10, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Jon , representado y defendido por los
profesionales antes relacionados; y como apelados, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD
'SUNSCAPE PROPERTY INVESTMENTS, S.A.' y el MINISTERIO FISCAL .
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia en el incidente de oposición a la calificación nº 361/15, sustanciado en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 830/10, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en este Juzgado, actuando como demandantes de la calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL ; como coadyuvante de la posición actora la mercantil OSORIO & ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.P ., representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio y asistida del Letrado D. Álvaro Baillo Osorio; y como demandados y personas afectadas por la calificación, contra la concursada SUNSCAPE PROPERTY INVESTMENTS, S.A. , declarada en concurso en proceso Nº 830/10 de este Juzgado, no comparecida en el presente incidente; y contra D. Jon , representado por el Procurador S. Vázquez Senín y asistido del Letrado D. Julián Chamorro Gay; y calificando como CULPABLE el concurso de SUNSCAPE PROPERTY INVESTMENTS, S.A ., debo acordar en consecuencia: a) determinar como persona afectada ... por la calificación del concurso a D. Jon ; b) Inhabilitar a D. Jon por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de esta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) condenar a D. Jon a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

d) condenar a D. Jon a la cobertura del 100% de déficit concursal y contra la masa, que se liquidará en el momento procesal oportuno; d) sin hacer especial condena en costas .'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación don Jon , al que, una vez admitido a trámite, se opuso la administración concursal y el ministerio fiscal. Tramitado por el juzgado el recurso de apelación y elevados los autos, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 26 de abril de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recaída en primera instancia califica como culpable el concurso de la entidad 'SUNSCAPE PROPERTY INVESTMENTS, S.A.' con fundamento tanto en la presunción iuris et de iure de irregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ), como en las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º) y de falta de formulación de las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ).

Calificado como culpable el concurso, la sentencia considera persona afectada por la calificación al administrador de derecho don Jon , al que inhabilita por tiempo de cuatro años y le condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, así como a pagar el 100% del déficit concursal y contra la masa.

Frente a la sentencia se alza la persona afectada por la calificación, don Jon , que, aun cuando cuestiona las causas de calificación del concurso culpable, no solicita que se declare fortuito sino que se declare que el apelante no es persona afectada por la calificación y, en consecuencia, se dejen sin efecto los pronunciamientos relativos a su inhabilitación, la pérdida de derechos como acreedor concursal y contra la masa y la condena a la cobertura del déficit concursal y contra la masa.

La administración concursal y el ministerio fiscal se oponen al recurso de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Como hemos indicado, el recurrente no impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara culpable el concurso.

Al identificar los pronunciamientos impugnados, tal y como exige el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurrente no incluye el relativo a la declaración culpable del concurso, impugnando su determinación como persona afectada por la calificación, su inhabilitación y la condena a la pérdida de derechos y a la cobertura del déficit. En coherencia con este planteamiento, en el suplico del recurso el apelante se limita a pedir que se declare que no es persona afectada por la calificación y que se dejen sin efecto los demás pronunciamientos que le afectan.

En todo caso, dado que en el recurso de apelación se incluyen algunos argumentos que combaten la calificación culpable del concurso debemos indicar que el apelante no ha desvirtuado la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada -y que este tribunal comparte- sobre la concurrencia de la presunción iuris et de iure de irregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ), y las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º) y de la falta de formulación de las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal ).

La sentencia aprecia las siguientes irregularidades contables que entiende relevantes para la compresión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad: 1.- Inclusión en el activo como existencias de una cantidad fija (4.759.597,82 euros, en las cuentas de 2008 a 2010; y de 4.726.738,58 euros, en las cuentas de 2011) en concepto de anticipos entregados por la concursada a proveedores, cantidades que según la concursada estaban destinadas a anticipar a los comisionistas el importe de sus honorarios por la intermediación en la venta de inmuebles, de modo que al no haberse perfeccionado las ventas mediante escritura pública, tales comisiones no se han devengado, siendo los anticipos titularidad de la concursada.

La sentencia rechaza la contabilización de esos anticipos porque según resultó de las correspondientes inspecciones tributarias, la mayoría de las operaciones de intermediación eran ficticias sin que tampoco existiera soporte documental que acreditara el marco contractual en el que iban a generarse dichas comisiones y sin que a lo largo de cuatro ejercicios la concursada efectuara reclamación alguna de las cantidades adelantadas y debidas a la sociedad al no haberse generado la comisión. Además, la sentencia indica que, en realidad, las comisiones devengadas o pendientes de devengar son un gasto de explotación y no un ingreso o tesorería por lo que no puede admitirse su contabilización en el activo.

Frente a estos argumentos el recurrente se limita a indicar que: 'En lo que es de conocimiento de esta parte, tales asientos son veraces y responden a operaciones reales...', constituyendo una práctica del sector la contratación de agentes para la venta de inmuebles sobre plano, percibiendo éstos la señal o reserva, importes que eran contabilizados por la propietaria vendedora y la comercializadora, que se reintegraban por el concepto de pagos a cuenta a los gestores de la venta.

Las alegaciones de la apelante ni están acreditadas ni justifican la contabilización en el activo en concepto de existencias de los importes antes señalados.

El recurrente también alude a que los procedimientos de inspección terminaron por acuerdo con la Agencia Tributaria. El hecho de que los expedientes sancionadores incoados por la AEAT concluyeran con actas de conformidad, tras la declaración de concurso, no hace sino confirmar la existencia de las irregularidades contables.

Tampoco se entiende la afirmación de que la falta de reclamación de la supuestas cantidades debidas por los comisionistas no sea imputable a la concursada y sí a la administración concursal cuando la sentencia lo que cuestiona es la realidad de los créditos que lucen en el activo porque no se entiende que, de ser ciertos, nunca hubieran sido reclamados a los comisionistas por la concursada a lo largo de los ejercicios en que indebidamente se contabilizaron.

Por último, no se explica cómo las cantidades debidas por los comisionistas por intermediaciones frustradas figuran en el activo como existencias.

2.- Indebida inclusión en los ejercicios 2008 a 2011 de créditos de la concursada frente a agencias internacionales por importe de 2.405.925,98 euros que resultan incobrables, lo que exigía su exclusión del activo.

El apelante se limita a señalar que: 'No puede evaluarse que los créditos a cargo de agencias internacionales resultan incobrables por su deterioro, lo que exigía su exclusión del activo contable, sin una verificación procesal de dicha valoración', manifestación que no desvirtúa la conclusión alcanzada por la sentencia aunque solo sea teniendo en cuenta la antigüedad de los créditos.

3.- Inclusión en el pasivo de relevantes deudas a corto plazo sin que conste la existencia de soporte documental alguno que las justifique.

El apelante no introduce argumento alguno dirigido a combatir esta irregularidad contable.

4.- Inclusión en el activo como inmovilizado material del coste de una vivienda (137.171,28 euros) correspondiente al piso piloto construido en Blanca (Murcia) por la concursada en terreno del que sólo era arrendataria y que se perdería en favor del propietario al resolverse el contrato de arrendamiento, por lo que no debía contabilizarse en el activo.

El apelante tampoco introduce argumento alguno dirigido a combatir la irregularidad contable apreciada por la sentencia apelada.

El recurrente no rebate las demás causas en que la sentencia funda la calificación culpable del concurso (incumplimiento del deber de solicitar el concurso y la falta de formulación de las cuentas anuales), sino que alega circunstancias que harían que no le fueran imputables, esencialmente, la paralización e inoperatividad del órgano de administración, lo que no impide la calificación del concurso como culpable.

En la primera de sus alegaciones el apelante también alude a la falta de celebración de la vista del incidente de oposición a la calificación, lo que a su juicio le ha impedido el pleno ejercicio de su derecho de defensa.

Del examen de las actuaciones no se aprecia ninguna infracción procesal que, de concurrir, determinaría no la revocación de la sentencia y la absolución del apelante sino la nulidad de actuaciones que no ha sido solicitada por el apelante.

En todo caso, no se aprecia infracción procesal alguna en tanto que no se acordó la celebración de vista porque el juzgador denegó la práctica de la prueba testifical propuesta por el ahora apelante y el interrogatorio de parte propuesto por la administración concursal, siendo la documental la única prueba propuesta y admitida, lo que justifica la resolución del incidente sin celebración de vista ( artículo 194.4 de la Ley Concursal ).

Tampoco se ha reproducido en esta instancia la solicitud de la prueba denegada en la instancia precedente pese haberse interpuesto en su día el correspondiente recurso de reposición contra la denegación de la prueba ( artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO.- Los hechos determinantes de la calificación culpable del concurso son imputables a don Jon en su condición de administrador de la sociedad concursada.

El consejo de administración de la sociedad concursada estaba integrado por seis consejeros, contemplando los estatutos un mínimo de tres.

Salvo el ahora apelante, los demás consejeros dimitieron de su cargo con anterioridad al día 22 de mayo de 2009, fecha a la que se remonta la inscripción del cese de los últimos dimisionarios. Don Juan Ramón dimitió de su cargo con fecha 16 de junio de 2008, aun cuando la escritura de cese, notificada a la sociedad, no se inscribió hasta el 9 de julio de 2010.

La inoperancia del órgano de administración por la dimisión de los demás miembros del órgano de administración no excusa al apelante de su responsabilidad como administrador de la sociedad de la que, además, era apoderado (folio 25 de la sección sexta), en tanto que pudo eludir esa situación convocando la oportuna junta para la designación de nuevos consejeros ( artículo 171 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Tampoco puede excusarse su conducta en la crisis del mercado inmobiliario en tanto que, como es obvio, esa situación no impedía una correcta llevanza de la contabilidad ni la formulación de cuentas de la sociedad y menos aún el cumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Declarado el concurso el 8 de noviembre de 2011, en ningún caso podía atribuirse a los demás miembros del consejo de administración la condición de personas afectadas por la calificación, en tanto que dimitieron de su cargo con anterioridad al plazo de los dos años previos a la declaración de concurso ( artículos 164.1 y 172.2.1º de la Ley Concursal ). En consecuencia, no puede afirmarse agravio alguno por dirigirse el escrito de calificación exclusivamente contra el apelante, que tampoco ha cuestionado el porcentaje del pasivo (100%) que se le impone como responsabilidad concursal.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Argimiro Vázquez Senín en nombre y representación de DON Jon contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el incidente de oposición a la calificación nº 361/15 de la sección sexta del Concurso de acreedores nº 830/2010, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.