Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 395/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2017/0002568

Recurso de Apelación 395/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 204/2017

APELANTE:Dña. Raquel

PROCURADOR Dña. GLORIA RUBIO SANZ

APELADO:MUNDO ORALIA SL

PROCURADOR Dña. LETICIA CALDERON GALAN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 204/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Raquel y de otra, como Apelado-Demandado: MUNDO ORALIA S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, en fecha 2 de marzo de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación de Dª Raquel, contra MUNDO ORALIA SL (CAREDENT Clinica Dental) representada por la procuradora Dª Leticia Calderon Galan, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, haciendo expresa imposición al demandante de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 17 de junio de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

Por la representación de Dña. Raquel se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2018, la cual desestima la demanda presentada por la citada representación contra MUNDO ORALIA S.L.

Por la parte actora ya se sostiene en su escrito de demanda que concertó el 21 de Abril de 2015 una consulta con MUNDO ORALIA S.L. -CAREDENT CLINICA DENTAL-, en la calle Nápoles n° 16 de Leganés, ya que quería que le dieran una solución a unas muelas que le faltaban, sustituir una corona protésica de un incisivo central superior y revisar el estado de su dentadura. Que los tratamientos propuestos consistieron en las extracciones de dos muelas, cortar un puente protésico, reconstrucción y corona protésica del incisivo central superior derecho, reconstrucción de tres dientes y dos premolares, tratamientos periodontales y confección de dos prótesis parciales removibles de tipo esquelético. El importe de tales tratamientos se presupuestó en 1.936 euros y otros 418,50 euros, si eran financiados, esto es, en total 2.355 euros. Que la actora, guiada por la confianza que le inspiró la clínica, accedió a ser tratada en la misma, para la realización de los tratamientos propuestos y referidos anteriormente, por un importe de la cantidad de 2.355 euros; si bien no se recabó de la misma consentimiento informado alguno por escrito, ni se le transmitió verbalmente la información propia del mismo.

Añade la parte actora que los tratamientos, que tenían una previsión de duración de cuatro meses, se extendieron hasta casi siete meses y el resultado fue insatisfactorio tanto desde el punto de vista funcional como estético: la corona del incisivo central superior derecho está mal acabada al cementar; el empaste mal realizado, provocando molestias; y los esqueléticos están mal realizados, ocasionando un dolor muy difícil de aguantar y heridas sangrantes en la boca, y a pesar de los ajustes el resultado siempre fue insatisfactorio. Que ante los incumplimientos de MUNDO ORALIA S.L., y los problemas que padecía, la actora acudió al Dr. Claudio, que desarrolla su trabajo en la CLINICA DENTAL ORENSE de Madrid, con el fin de recibir los tratamientos adecuados a los problemas funcionales y estéticos que seguía sufriendo. Tras la consulta correspondiente, el Dr. Claudio le propuso repetir la fabricación de las prótesis de tipo esquelético, realizar una endodoncia y una corona protésica en un premolar tratado en la CLINICA CARADENT, tardando un mes y medio en realizarse, concluyendo el 16 de diciembre de 2016, ascendiendo el importe abonado por Dña. Raquel a la suma de 1.423 euros; reclamando en concepto de daños y perjuicios la suma de 18.348 euros (Por 547 días de perjuicio personal básico, 16.410 euros; por perjuicio derivado de los 8 días de asistencia a consulta para hacer nuevos tratamientos, 240 euros; por la nuevas prótesis de tipo esquelético realizada en la clínica Orense, 1.423 euros; y por la nueva corona del incisivo central superior, 275 euros).

Frente a ello, la parte demandada sostiene que la actuación de los profesionales que atendieron a la paciente fue absolutamente conforme a la lex Artis. Que la demandada acudió a la Clínica como consecuencia de haberse fracturado el incisivo central superior derecho y para realizarse un tratamiento integral teniendo en cuenta el deficitario estado bucodental que presentaba. A tal efecto, se le ofrecieron diferentes tratamientos, desde implantes hasta esqueléticos, que la paciente elige en función también de sus posibilidades económicas. Que la paciente descartó el tratamiento de implantes optando por una corona de metal-cerámica en la pieza 11, y unos esqueléticos por la ausencia de algunos molares, así como algunas reconstrucciones necesarias por las caries que presentaba la paciente, extracciones y limpieza con curetajes en la arcada superior y que atendiendo al estado bucodental previo que presentaba la Sra. Raquel, el tratamiento propuesto no revestía únicamente carácter estético sino también curativo y funcional. Que para la realización de los trabajos presupuestados y aceptados por la paciente, y al objeto de un correcto diagnóstico se tomaron pruebas radiológicas - ORTOPANTOMOGRAFIA- y se realizó una exploración intraoral y extraoral; imputándose a la actora el abandono unilateral del tratamiento por la paciente, de forma que los retoques que se debieron haber realizado con posterioridad no se hicieron por exclusiva responsabilidad de la misma. Entiende la demandada que no ha existido falta de diligencia alguna en el actuar de los profesionales que atendieron a la Sra. Raquel, por lo que no puede apreciarse responsabilidad alguna en los mismos ni en la demandada, ni en consecuencia procede la indemnización que se reclama, al no existir nexo causal alguno entre la actividad de los facultativos y el daño alegado por la demandante, que en cualquier caso se entiende inexistente, máxime cuando dejó transcurrir más de nueve meses desde que salió con las prótesis colocadas en la clínica demandada hasta que decidió hacerse unas nuevas en la clínica Orense de Madrid.

Para la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado que las doctoras Bibiana y Cecilia que atendieron a la demandante en la Clínica Caredent -la primera en cuanto realizó la litigiosa corona metal-cerámica en la pieza 11 que posteriormente sustituyó por otro material de mejor calidad, y la segunda, en cuanto realizó las prótesis esqueléticas superior e inferior, cuya deficiente ejecución se cuestiona igualmente-, no se ajustaran a la lex artis en la ejecución de dichos trabajos, ni pusieran todos los medios habidos a su alcance a fin de conseguir, o al menos procurar, los mejores resultados para la paciente; resultando los informes periciales contradictorios en las cuestiones objeto de litigio y a su vez claramente favorecedor cada uno de ellos a las pretensiones de la parte que les propuso; destacando la prueba testifical practicada a D. Claudio, odontólogo al que acudió la actora tras dar por finalizados los trabajos realizados en la Clínica Caredent. Para la sentencia de instancia la actuación de los profesionales que atendieron a la actora fue absolutamente conforme a la Lex Artis, por cuanto dispusieron de todos los medios adecuados y técnicas normalmente previstas y apropiadas para conseguir el mejor resultado para la paciente, y para ello se fueron realizando los retoques y ajustes precisos tanto en relación con el incisivo central superior, que al partirse la corona inicialmente presupuestada, días después de su colocación, la Clínica decidió cambiarla por una de mejor calidad en cuanto a estética y funcionalidad sin cobrar la diferencia a la demandante, obrando con el mismo empeño en relación con las prótesis, pues ha quedado acreditado, que la doctora Cecilia no escatimó en realizar los retoques y ajustes que fueran precisos para conseguir una total adaptación a la paciente de los esqueléticos, siendo responsabilidad única de [Y Raquel, bien por falta de paciencia o por desconfianza en los profesionales que la trataban, su decisión de abandonar el tratamiento sin dar oportunidad a las odontólogas de que las prótesis quedaran perfectamente ajustadas e incluso de repetir las mismas si hubiera sido necesario. Que los tratamientos efectuados a Dña. Raquel no precisaban consentimiento escrito, quedando sin embargo acreditado que fue verbalmente informada de los distintos tratamientos que se le podrían realizar, en que consistían y su importe, de forma tal que Dña Raquel pudo elegir de entre las distintas opciones ofrecidas, las que más le convinieron y ajustaban a sus necesidades y posibilidades, sin que desde luego quede acreditado que en ninguno de los tratamientos ofertados se le garantizaran resultados 100%, ni tiempo de ejecución.

SEGUNDO.-DE LA RELACIÓN NEGOCIAL O CONTRACTUAL MÉDICO-PACIENTE. DE LA LEX ARTIS AD HOC.-

La adecuada resolución de las cuestiones litigiosas pasa por una correcta delimitación de la naturaleza de la relación negocial o contractual médico-paciente.

Se ha reiterado por la Sala I del Tribunal Supremo en numerosas sentencias que la obligación del médico es una obligación de actividad -o de medios- en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las SSTS de 22 de abril de 1997, 27 de junio de 1997, 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997. A su vez, un daño causado por la actuación médica, es decir, la responsabilidad médica puede tener un origen extracontractual o derivar del contrato, si bien el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente la yuxtaposición de responsabilidades - SSTS de 28 de junio de 1997, 10 de noviembre de 1999 y 30 de diciembre de 1999-.

Y así, como expresa la STS de 9 de Junio de 1997 la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, sino de adecuación de los medios a emplear y exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al enfermo, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedores de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas, para el logro de su restablecimiento. Y para la STS de 16 de Febrero de 1995, en el enjuiciamiento civil de las conductas de los profesionales médicos, se descarta toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues la responsabilidad se establece en base a la concurrencia de necesaria relación de causalidad culposa - SSTS de 6 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1993, 23 de marzo de 1993 y 29 de marzo de 1994-. Los facultativos -lo que también es doctrina jurisprudencial-, no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de lo que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

En definitiva, la obligación de medios comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto; b) la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas, así como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca; y c) la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente.

Por otro lado, según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc'. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha - SSTS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004, 5 de enero de 2007, 26 de abril de 2007, 4 de marzo de 2013 y 28 de junio de 2013-.

Parafraseando la SAP de Madrid, Sección 13ª, núm. 318/2014 de 29 septiembre (JUR 2014288792), la culpa del médico, la infracción de la lex artis y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido incumbe probarla al perjudicado - SSTS de 8 mayo de 1991, 8 de noviembre de 1991, 8 de octubre de 1992, 29 de marzo de 1994, 7 de junio de 1994, 20 de febrero de 1995 y 20 de febrero de 1995-, quedando en consecuencia descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, sin que obre en consecuencia la inversión de la carga de la prueba - SSTS de 20 de febrero de 1993, 4 de marzo de 1993, 29 de marzo de 1994, 1 de junio de 1994, 12 de julio de 1994, 24 de septiembre de 1994, 15 de octubre de 1994 y 10 de diciembre de 1996-.

Efectivamente, desde una perspectiva general cabe definir la ' lex artis ad hoc', siguiendo a la STS de 11 de marzo de 1.991 (RJ 19912209), como el criterio valorativo sobre la corrección del acto médico concreto que se ha ejecutado por el profesional de la medicina, atendiendo siempre a las especiales características de su autor y de su profesión, a la complejidad y trascendencia vital que una cierta actuación médica tiene para el paciente, y en cualquier caso sin descuidar otros factores endógenos como el estado e intervención del enfermo y de sus familiares y la misma organización sanitaria. Todo ello debe ser considerado para calificar el acto médico como conforme o no con la técnica normalmente requerida. Esta misma resolución indica las notas que ha de reunir la actuación médica para que sea conforme con la 'lex artis ad hoc'. Pueden resumirse las mismas afirmando: 1º.- que como tal 'lex' implica la regla de medición de una conducta a tenor de determinados baremos; 2º.- su objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3º.- la técnica empleada: los principios o normas de la profesión médica en cuanto a ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la 'lex' es un profesional de la medicina; 4º.- el objeto sobre el que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); y 5º.- corrección de cada acto médico o presupuesto 'ad hoc': tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha 'lex artis'; así como en toda profesión rige una 'lex artis' que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa 'lex', aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán, en un sentido o en otro, los factores antes vistos - STS de 11 de marzo de 1991 [RJ 19912209]-. Ahora bien, como acoge también la jurisprudencia ( SSTS de 6 de noviembre de 1.990 [RJ 19908528] y de 20 de junio de 1.997 [RJ 19974881]), la carga de la prueba de la negligencia médica por el facultativo corresponde a quien reclama.

TERCERO.-Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio-. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero-. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, y una vez revisadas las pruebas practicadas, esta Sala debe compartir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.

Y no resulta ocioso recordar que para apreciar y valorar ciertos hechos son necesarios conocimientos científicos, técnicos o prácticos. Efectivamente, partiendo de que, como expresa la STS de 10 de noviembre de 1999, cuando la prestación tiene contenido técnico es donde entra en juego la 'lex artis ad hoc' y, en este sentido, el criterio para determinar si la actuación del médico ha sido cuidadosa no es el ordinario, el de la persona media normalmente diligente, sino otro técnico, el del buen profesional del ramo, o sea, el relativo a la diligencia empleada por el buen especialista, que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre desde la óptica del estado actual de la ciencia. En estos casos la prueba idónea es el dictamen de peritos, regulado en los artículos 335 y siguientes de la LEC.

En este sentido, en relación con la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la LEC establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado - SSTS de 31 de marzo de 1992, 4 de junio de 1992, 4 de noviembre de 1992, 30 de diciembre de 1992, 26 de enero de 1993, 4 de mayo de 1993, 2 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1994-. Como señala la STS de 6 de abril de 2000, los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. Así, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. Parafraseando la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 246/2016 de 22 junio (AC 20161517), ciertamente la existencia de informes periciales no siempre coincidentes no es una cuestión que sea nueva para un Tribunal, quien en virtud del principio de la libre valoración de la prueba puede aceptar aquel dictamen que considere más próximo a su convicción, constituyendo el mayor valor probatorio de un informe pericial frente a otro una manifestación del ejercicio de la jurisdicción.

Y en el caso de autos, como suele ser habitual en este tipo de procedimientos, los informes periciales aportados a las actuaciones por las partes enfrentadas, resultan sustancialmente contradictorios, presentando grandes diferencias, siendo indudable que esta circunstancia dificulta la valoración de la prueba pericial.

Así, en el informe pericial elaborado por la Dra. Leticia, aportado por la parte actora -documento nº 19 acompañado al escrito de demanda-, se hace constar, en relación a la corona del incisivo central, que es evidente que no se ha confeccionado bien a pesar de que se han tardado cuatro meses desde que comenzó el tratamiento hasta que se cementó. La corona protésica del incisivo central superior derecho no tiene una forma adecuada y presenta un espacio interincisal en el que queda retenida la comida y, además, no cumple los requisitos estéticos (forma y color) y tendrá que volverse a hacer. No obstante, y por el contrario, en el informe pericial elaborado por la Dra. Marina aportado por la parte demandada, tras expresar que el estado previo de Dña. Raquel era deficiente, precisando la reposición completa del sector posterior para poder realizar un patrón masticatorio correcto y que el diagnóstico y el plan de tratamiento fueron correctos; añade que se presupuesta y se realiza un perno y una reconstrucción para posteriormente poder colocar una corona en el incisivo central superior derecho que presentaba una corona destruida con un tratamiento de conductos realizado previamente. Que se realizan diferentes pruebas hasta que se cementa la corona definitiva. Añade el perito que una corona metal porcelana puede, y en muchas ocasiones es más estética que una corona de otro material, todo depende del tallado y de la fabricación -la indicación de una corona de metal porcelana para la reposición del 11 es por tanto correcta-; que no existe un material ideal para realizar una corona en un incisivo puesto que cada material tiene sus limitaciones, por lo que es el profesional el que decide cual es el más indicado. En cuanto al color, para el perito, en muchas ocasiones es totalmente imposible fabricar una corona de idéntico color a los dientes del paciente, puesto que existen matices en el color dental que son imposibles de reproducir y también depende en muchos casos de cuál es la morfología gingival del paciente para poder disimular la emergencia de la misma y no podemos olvidar que estamos ante una paciente periodontal lo que dificulta enormemente la estética del sector anterior por la ausencia de pailas interdentarias, por lo que en muchos casos las expectativas de los pacientes no se pueden cumplir. Que en el caso que nos ocupa se hicieron diferentes pruebas, y la paciente llevó la corona con un cemento provisional durante seis días por lo que si no estaba conforme con la misma debía haberío manifestado antes del cementado definitivo para poder hacer modificaciones, no a los cuatro meses como consta en la historia clínica. En cualquier caso si la paciente no está contenta con la corona ésta puede cambiarse por otra, pero no puede confundirse con una mala praxis, además debe quedar claro que esto no produce ninguna secuela. Y ante estos criterios tan dispares, resulta reveladora la declaración testifical prestada en el acto del juicio por D. Claudio, odontólogo al que acudió Dña. Raquel por primera vez con fecha 17 de febrero de 2016, tras dar por finalizados los trabajos realizados en la Clínica Caredent, y en concreto, pocos días después de colocarle, tras varios retoques, las prótesis en la clínica Caredent; testigo- perito propuesto por la propia parte actora, el cual ha manifestado, tras ratificar los documentos nº 18 y 18 bis acompañados al escrito de demanda, que Dña. Raquel únicamente le comentó que no le gustaba como estaba el incisivo nº 11, y sobre su ejecución manifestó no recordar la existencia de 'recrecido' alguno en la corona; considerado que funcionalmente estaba bien, aunque estéticamente fuera discutible, por no conseguir igualar el color con sus piezas dentarias, si bien recalcó, que es prácticamente imposible igualar el color de una pieza dentaria

Igualmente, en cuanto a las prótesis de tipo esquelético, en el informe pericial elaborado por la Dra. Leticia, aportado por la parte actora, se hace constar que no consta que se siguieran los pasos imprescindibles para obtener las medidas adecuadas para su confección. Se tomaron las 'impresiones para esqueléticos' sin que conste la toma de las demás medidas que son imprescindibles para la correcta confección de las mismas. Es decir, no consta que se comprobara la oclusión de la paciente ni se montara en un articulador, imprescindible cuando no existe estabilidad oclusal como es el caso, para asegurar la transferencia de la relación cráneo maxilar ni que se diseñara adecuadamente la estructura para que el laboratorio de prótesis pudiera fabricar los esqueléticos adecuadamente para el caso concreto. Las impresiones y modelos obtenidos resultaron defectuosos porque en la primera prueba de la estructura de metal del esquelético ni siquiera entraba en su sitio. Para el segundo intento no consta que se tomara una impresión nueva ni nuevas medidas. De hecho tampoco se hizo nueva prueba de la estructura de metal sino que se hizo la prueba de rodetes y prueba de dientes y se mandó a terminar. Es decir, que a pesar de haber fracasado la primera estructura protésica, no consta que se iniciara el proceso desde el principio y se saltaron pruebas imprescindibles como la prueba de estructura (metal). En las citas siguientes se modificó la prótesis sin que se indique ningún dato de lo que debió retocarse. También se modificaron los retenedores (ganchos). Todo ello nos habla de prótesis mal ajustada. Añade la misma perito que las prótesis introducen factores que alteran la oclusión estática y funcional de Dña. Raquel y no puede llevarlas puestas sin que aparezca sintomatología dolorosa. Evidentemente, al no existir un buen engranaje de los dientes (máxima intercuspidación) la función masticatoria es ineficiente. Frente a ello, en el informe pericial elaborado por la Dra. Marina, aportado por la parte demandada, se hace constar que los esqueléticos realizados a Dña. Raquel se llevaron a cabo para la reposición del sector posterior. En este tratamiento no se planteó realizar ningún cambio en la oclusión de la paciente, es decir se decidió mantener el mismo tipo de mordida que ella tenía añadiendo con los esqueléticos la región molar, y este dato es evidente puesto que no se modificaron los dientes remanentes, y si se hubiese querido rehabilitar en otro tipo de oclusión hubiese sido necesario realizar coronas en todos los dientes por lo que las pruebas realizadas fueron correctas. Que la adaptación a las prótesis removible es compleja en pacientes que nunca han sido portadores de las mismas, y requiere tiempo y retoques independientemente de que su ejecución sea impecable, puesto que además de adaptarse a un elemento extraño en su boca que altera el sabor de los alimentos, según refieren muchos pacientes, el apoyo sobre la mucosa ocasiona roces sobre la misma que pueden ser molestos y además deben readaptar su patrón masticatorio por lo que en algunas ocasiones los pacientes nunca llegan a conseguirlo atribuyendo esta inadaptación a una mala ejecución por parte del profesional. Y aquí resulta igualmente determinante la declaración testifical prestada en el acto del juicio por D. Claudio, el cual ha manifestado que ni vio heridas en la boca de Dña. Raquel, ni ésta le manifestó que tuviera dolor, sino simplemente molestias al masticar, y que no se encontraba a gusto con el trabajo realizado; que observó que los esqueléticos presentaban unos apoyos oclusales algo gruesos que impedían cerrar al completo las dos prótesis y morder correctamente -problema de oclusión-, entendiendo que más que una falta de ajustes, se trataba de una mala concepción del esquelético; por lo cual aconsejó en primer lugar a la paciente acudir a la consulta donde la habían tratado para poner solución a este problema, a lo que se negó la paciente, solicitándole que le colocara unos esqueléticos nuevos. Añade el facultativo que con un simple rebaje de los apoyos oclusales se hubiera solucionado fácilmente el problema de la mordida, añadiendo el facultativo que a cualquier cliente suyo que presentara un problema similar se lo hubiera solucionado de esta manera sin necesidad de repetir la prótesis. Que no es normal que las prótesis dentarias ajusten a la primera prueba, muy al contrario, es normal que tengan que realizarse distintas pruebas, ajustes y retoques y que se vayan adaptando con cierto dolor, siendo excepcional que queden ajustadas en la primera prueba.

De esta forma, debemos coincidir con la sentencia de instancia con que la actuación llevada a cabo en la Clínica de la demandada fue absolutamente conforme a la lex artis, por cuanto dispusieron de todos los medios adecuados y técnicas normalmente previstas y apropiadas para conseguir el mejor resultado para la paciente, y para ello se fueron realizando los retoques y ajustes precisos en relación con el incisivo central superior, que al partirse la corona inicialmente presupuestada, días después de su colocación, la Clínica decidió cambiarla por una de mejor calidad en cuanto a estética y funcionalidad sin cobrar la diferencia a la demandante, obrando con el mismo empeño en relación con las prótesis, pues ha quedado acreditado, que la Dra. Cecilia no escatimó en realizar los retoques y ajustes que fueran precisos para conseguir una total adaptación a la paciente de los esqueléticos, siendo responsabilidad única de la actora, bien por falta de paciencia o por desconfianza en los profesionales que la trataban, su decisión de abandonar el tratamiento sin dar oportunidad a las odontólogas de que las prótesis quedaran perfectamente ajustadas e incluso de repetir las mismas si hubiera sido necesario.

CUARTO.-DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.-

En este sentido, hay que tener en cuenta que todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, conforme a los dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 2 dispone: '...3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito. 4. 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle...'.

Igualmente, el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, bajo la rúbrica 'Consentimiento informado', establece que ' Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'. Añade el artículo 10, 'Condiciones de la información y consentimiento por escrito', que 'El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente'.

Como expresa la STS de 11 de Mayo de 2001, el deber/derecho de Información consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado - STS de 25 de Abril de 1994-. Asimismo, la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1 CE, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 CE reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - STC 132/1989 de 18 de junio-, en el artículo 9.2 CE, en el 10.1 CE y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1.950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1.966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos - STS de 12 de Enero de 2.001-. En la propia Carta 2000/ CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona que Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley.

Siguiendo la SAP de Madrid, Sección 12ª, núm. 364/2014 de 3 julio (AC 20141644), la STS de 1 de junio de 2011 (RJ 2011, 4260) expone que 'como con reiteración ha declarado esta Sala la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente - SSTS de 13 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5564) y 27 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 5155)-. Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la Sentencia del Tribunal Constitucional de de 29 de marzo de 2010'. Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2633) la falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 de la CE), como precisan las SSTS de 2 de julio de 2002 (RJ 2002, 5514) y 10 de mayo 2006 (RJ 2006, 2399). La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan 'consentimiento informado' - STS de 8 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6065)-. Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. 'La falta de información, dice la STS de 27 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7130), y reiteran las SSTS de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 2399) y 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789), no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido - STS de 9 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3788)-. Por tanto, la omisión o insuficiencia del consentimiento informado es título de imputación, pero con ello sólo se cubre uno de los presupuestos de la responsabilidad, que requiere, en todo caso, el daño, esto es, la acreditación de que, de haberse prestado y obtenido correctamente el consentimiento, el paciente hubiera adoptado o podido adoptar una decisión distinta, porque si la prueba acredita que no es esa la situación, no habría daño, que es requisito imprescindible para que se contraiga responsabilidad civil. Pero además, la propia conceptuación del consentimiento informado como generador de un daño moral exige que el demandante así lo solicite, y no ligue la responsabilidad reclamada con un mala praxis médica o un infracción de la lex artis, en cuyo caso, el defecto de consentimiento se ha de evaluar como integrado en esa defectuosa actuación clínica o médica, y no como una fuente autónoma del daño, por cuanto, regido el proceso civil por el principio de demanda y consiguiente principio dispositivo, si en la demanda no se reclama indemnización por la sola falta del consentimiento, no puede el Juez, sin incurrir en incongruencia, variar la causa de pedir.

En definitiva, el cumplimiento de esta obligación de información por parte del médico al paciente debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención, en sí, se desarrolle con sujeción a la lex artis. Sin embargo, como recuerdan las SSTS de 29 de mayo de 2003 (RJ 20033916), 23 de julio de 2003 (RJ 20035462), 21 de diciembre 2005 (RJ 200510149), 10 de mayo de 2006 (RJ 20062399) y 15 de noviembre de 2006 (RJ 20068059), el consentimiento informado es por su parte presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica - STS de 23 de mayo de 2007 (RJ 20074667)-.

El deber de información es, por tanto, necesario para que exista un consentimiento libre a la intervención o tratamiento, y el paciente tiene derecho a la libre elección de las opciones que le presente el médico, pero también ha de tener distinta valoración el incumplimiento de este deber de información o del modo en que se hace, según se esté ante la operación de una dolencia patológica, o, ante una operación para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuesto en el que la información puede ser ofrecida con la mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible al médico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber.

Ahora bien, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia -tratamiento odontológico-, tiene mero valor 'ad probationem' - SSTS de 2 de octubre de 1997 [RJ 19977405]; 26 de enero de 1998 [RJ 1998550], 10 de noviembre de 1998 [RJ 19988819]; 2 de noviembre de 2000 [RJ 20009206]; 2 de julio de 2002 [RJ 20025514]- ypuede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso - SSTS de 2 de noviembre de 2000 y 10 de febrero de 2004 [RJ 2004456]-, habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 (RJ 20033916), que ' al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte', como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General de Sanidad, pero que exige que sea el médico quién pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 25 de abril de 1994 [RJ 19943073]; 16 de octubre de 1998 [RJ 19987565], 10 de noviembre de 1998 [RJ 19988819], 28 de diciembre de 1998 [RJ 199810155]; 19 de abril de 1999 [RJ 19992588]; 7 de marzo de 2000 [RJ 20001508] y 12 de enero de 2001 [RJ 20013]), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva LEC, que recoge estos criterios jurisprudenciales.

En el supuesto enjuiciado, de la historia clínica abierta a la paciente -documento nº 17 acompañado al escrito de demanda-, puede deducirse que la paciente, como así ha confirmado la testigo Dña. Bibiana, fue informada verbalmente y de forma continuada de los distintos tratamientos que se le podrían realizar, en que consistían y su importe, de tal forma que la actora pudo elegir, de entre las distintas opciones ofrecidas, las que más le convinieron y ajustaban a sus necesidades y posibilidades, tal y como aprecia la sentencia de instancia. De esta forma, la información proporcionada a la paciente puede ser calificada de exhaustiva, es decir, que, en la comprensión del destinatario, se integra con los conocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y también se trata de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos par a poder decidir si se somete al tratamiento que los facultativos la proponían. Igualmente debemos entender que no había obligación por parte del odontólogo de informar a su paciente de eventuales riesgos -que tampoco ha concretado en autos la parte actora-, que en la colocación de una corona en el incisivo central, o en la colocación de las prótesis de tipo esquelético deben considerarse como mínimos, máxime cuando en el caso de autos ha resultado acreditado que dicho tratamiento no produjo lesiones ni mayores inconvenientes a la demandante, a excepción de ciertas molestias tras la colocación de las prótesis de tipo esquelético, que estaban pendientes de corregir y subsanar. Por otro lado, resulta evidente que existió el consentimiento de la paciente, dado que el tratamiento llevado a cabo requiere la colaboración del paciente en todo momento, por lo que es imposible realizar el mismo sin el consentimiento de la paciente.

QUINTO.-Como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante el abono de las costas procesales de la presente alzada.

SÉXTO.-Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Raquel frente a MUNDO ORALIA S.L., debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2018; imponiendo a la parte apelante el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.