Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 519/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 1636/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 519 /2018

SENTENCIA NÚM. 248

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 28 de Mayo de dos mil veinte

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario numero 1636/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada en la alzada por la Procuradora Doña Nuria Albendin Naranjo y asistida del letrado Don Sergio Cózar García contra SAN JOSÉ DESARROLLOS INMOBILIARIOS SA representada en el recurso por el procurador Don Carlos Javier López Armada y asistida del letrado Don Fernando Rando Sánchez y habiendo intervenido en el procedimiento como tercero la Entidad DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS SA representada por la procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo asistido del letrado Don Javier Alvarez Del Río; autos que se encuentran pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora contra la sentencia dictada en el juicio, recurso al que se opone la representación de la entidad Dragados Obras y Proyectos quien a su vez impugnó la sentencia dictada , oponiéndose a la misma los demandados.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó sentencia de fecha veintiuno de septiembre de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Albendin Naranjo en nombre y representación de laComunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la entidad San José Desarrollos Inmobiliarios SA debo condenar y condeno a la misma a que abone a la actora la suma de 36.662,29 euros - mas intereses legales - mas el Iva que legalmente le corresponda .Todo ello sin hacer expresa condena en costas respecto de la demanda dirigida contra San José Desarrollos Inmobiliarios SA. y con expresa condena en costas para la actora por la intervención del tercero Dragados Obras y Proyectos SA .'

SEGUNDO.-.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a las otras partes para que en su vista alegasen lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación de la entidad interviniente por los motivos que constan en su escrito de oposición quien a su vez impugnó la sentencia dictada por los motivos . Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 19 de Mayo de 2020

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el perecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada, objeto de la apelación y respectiva impugnación que hoy nos ocupa , se acuerda entre otros pronunciamientos y respecto a las costas y en concreto las devengadas correspondiente a la intervención de la entidad Dragados y Construcciones condenar a la Comunidad actora a su abono por cuanto, tal y como razona el juzgador a quo , tras traer a colación el criterio mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 .12. 2013 y razonar como en el fundamento de Derecho Tercero la responsabilidad de la referida entidad no ha podido analizarse al indicar expresamente la actora en la audiencia previa y en conclusiones ( en contra de lo que parecía deducirse de su demanda ) que solo ejercitaba la acción de responsabilidad contractual , es mas , dado traslado de la petición formulada por la demandada de llamada al proceso del tercero, la actora tampoco manifestó claramente el tipo de acción ejercitada y se limitó a decir que no ampliaba su demanda , resultando evidente que si la demandante hubiera especificado correctamente su acción en la demanda la petición de llamada al proceso hubiera sido denegada por lo que resulta responsable de esa intervención injustificada y por ello han de imponerse las costas.

La representación de la parte apelada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada y en concreto frente al pronunciamiento contenido en la sentencia por el que se le imponen las costas , por cuanto alega que interpuso demanda de juicio ordinario por incumplimiento contractual frente a Parquesol Inmobiliaria y Proyectos SL actualmente San José Desarrollos Inmobiliarios SA, tal y como consta en el suplico , siendo la demandada mediante escrito de fecha 7 de febrero del 2014, quien interesó la intervención en el proceso de la empresa encargada de la ejecución de las obras , oponiéndose a dicha intervención y estimándose la solicitud mediante auto de fecha 25 de marzo del 2014, personándose y contestando la demanda . Muestra disconformidad en primer lugar en lo que respecta a la falta de especificación del tipo de acción ejercitada afirmada por el juzgador pues tanto en el encabezamiento de la demanda como en el hecho 6º de la demanda se hace mención al incumplimiento contractual por parte de la promotora , siendo la referencia contenida en el a al LOE Fundamento de derecho 6º , únicamente al objeto de reseñar ' sin perjuicio de las responsabilidades contractuales ' pasando seguidamente a mencionar los distintos artículos del Código Civil en los que basa su petición referidas a supuestos de incumplimiento contractual . A mayor abundamiento en la contestación al requerimiento realizado mediante providencia de fecha 7 de noviembre del 2013 , aclara en su escrito de fecha 13 de noviembre del 2013 que la demanda presentada lo es por incumplimiento contractual , siendo por tanto la demandada quien en su escrito de contestación introduce intencionadamente al juzgador la confusión al objeto de justificar el llamamiento a terceros de Dragados . Además la entidad demandada en ningún momento puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de claridad ni precisión de las pretensiones deducidas ni tampoco lo efectuó de oficio el juzgador quien podía haberlo realizado si albergaba cualquier duda , siendo la actora quien en la audiencia previa como en la vista expresamente manifiesta que se esta ejercitando solo la acción de carácter contractual frente a la Promotora. En segundo lugar se vulnera el principio rogatorio y congruencia de las sentencias , siendo la propia entidad Dragados SA , tal y como consta en el suplico quien solicitó expresamente la condena en costas a la parte que había propuesto la intervención no interesando la condena de la Comunidad actora , petición que ratificó en el acto de la vista , sin que en ningún momento la actora mostrara conformidad con su intervención ni amplió la demanda frente a ésta. Por todo ello interesa se estime el recurso revocando la sentencia apelada únicamente en lo que respecta a la imposición de las costas del tercero llamado al proceso a la comunidad actora , debiendo ser impuestas a quien corresponda.

Por la representación de la mercantil Dragados se opuso al recurso deducido de contrario por cuanto alega que la actora, si bien no amplió la demanda en la audiencia previa , su voluntad ha sido incierta y la acción presentada no del todo clara , no debiendo soportar el tercero llamado al proceso los gastos en tanto no se declara su responsabilidad citando en apoyo de su alegación , la sentencia de la A. Provincial de Madrid de 9 de mayo 2012 , y considerando debe confirmarse el pronunciamiento al estimar existe temeridad por parte de la comunidad de propietarios que no ha sido clara en la demanda .Asimismo ad cautelam impugna el citado pronunciamiento , alegando infracción del art 14. 2 y 394 de la LEC para el supuesto de entenderse que las costas han de imputarse a la parte que la trajo al procedimiento , con cita de las sentencias de la AP Guadalajara Sentencia nº 120/ 2011 de 14 de junio y de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 23 de Junio del 2014, sin que en modo alguno pueda soportar sus costas al haber sido llamada a un procedimiento en el que no debió ser parte , por tanto solicita de admitir el recurso de la actora se condene a la entidad Parquesol Inmobiliaria SL ( posteriormente San José Desarrollos Inmobiliarios ) por haber llamado a Dragados .

La entidad San José Desarrollos Inmobiliarios se opone al recurso deducido de contrario por cuanto reitera que en la demandada la entidad actora no dió cumplimiento a lo dispuesto en el art 399 .1LEC pues no fijó con claridad y precisión la acción ejercitada , surgiendo confusión de la lectura de la demanda , máxime cuando no figura en el suplico la condición de vendedora de la demandada tan solo su condición de promotora ni que ejercite una acción de incumplimiento contractual . La acción ejercita esta fundada en la LOE y asi se hace constar en el Auto dictado con fecha 25 de marzo del 2014 , auto donde juzgador y demandado entendieron que la acción ejercitada era la de la LOE y que no fue objeto de recurso , aquietándose la actora a lo allí resuelto debiendo por tanto cargar con las consecuencias única y exclusivamente la actora y a mayor abundamiento alega que en materia de costas no rige el principio dispositivo y no es necesaria la solicitud de una parte para que se imponga a la parte a la parte que pierde el pleito , siendo una cuestión de ius cogens , al amparo de lo dispuesto en el articulo 209.4 de la LEC. , limitándose la demandada a hacer uso de una facultad concedida por la Ley al amparo de lo dispuesto en una Ley especial ( LOE ) no debiendo soportar las consecuencias de una eventual condena en costas por una actuación errónea. Por todo ello solicita la desestimación tanto del recurso de apelación deducido como su impugnación

SEGUNTO.-Visto los términos del recurso que han sido expuestos , es preciso con carácter previo exponer una serie de consideraciones generales .La sentencia de fecha 6 de octubre de 2006 Audiencia Provincial de Cádiz (Rollo de Apelación 170/06 , Juicio Ordinario nº 493/03 del Juzgado nº Uno de Puerto Real) recoge en su fundamentación 'la llamada intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido. Su regulación por primera vez en nuestro proceso civil constituye una de las novedades de la LEC de 2000, regulando el articulo 14 la intervención provocada. Esta es aquella que tiene lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por una de las partes o Litis denuntiatio. A diferencia de la intervención voluntaria, que es concebida por la ley en términos generales a favor de toda aquella persona que ostente un interés en las resultas de un pleito ya instaurado, la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos. Lo que obliga a examinar los distintos casos en que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo. Entre otros supuestos tenemos la referente al demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación ( Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ). Este último precepto establece que 'quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente ley, podrá solicitar dentro del plazo que la ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que esta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

En pronunciamiento más reciente, de 30 de enero de 2008, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, en la misma línea y con expresa cita, como veremos, de la anterior sentencia de Cádiz, entre otras, señalaba que 'el novedoso artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula dicha figura nada dice respecto de la imposición de costas originadas a los intervinientes, En todo caso ha de partirse de una premisa que parece indiscutible, No parece justo que quien es traído forzosamente al proceso por otro demandado, caso de ser absuelto de la demanda, deba pechar con el pago de las costas propias, ni que estas deban imponerse al demandante, que no le ha traído al pleito ni amplió luego su demanda contra el mismo (hoy expresamente contemplada dicha posibilidad en la L. O. E. Disposición Adicional Séptima ) a pesar de que inicialmente el articulo 394 impulsa a ello por aplicación del principio del vencimiento objetivo. Es por ello por lo que la doctrina mayoritaria opina que lo razonable es que el 'demandado' forzoso que resultó absuelto se vea resarcido de los costes que se le produjeron con el pago de los mismos por el demandado que indebidamente le llamó a juicio, tesis mantenida amén de la sentencia de la A. P. de Cádiz -al principio citada- por la A. P. de Soria en sentencia de 31 de julio de 2002, Madrid, Sección 18 , sentencia de 30 de noviembre de 2006 y Lugo de 26 de abril de 2006 )

Y si los principios de indemnidad y justicia ponderados en las resoluciones de que se ha dejado constancia avalan cumplida y eficientemente la revocación del tratamiento en costas dispensado en el caso de autos, ahora sometido a nuestra reconsideración, en que a instancia de la entidad demandada promotora de la urbanización y en ausencia de cualquier gesto o connivencia de la actora, es llamada al pleito la entidad constructora quedando exonerada y al margen de toda responsabilidad, con la reciente introducción en el articulo 14.2 de la Ley Procesal Civil de la regla 5ª por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial , cuya entrada en vigor se produjo el 4 de mayo de 2010, se despejan definitivamente las dudas y reparos que aún pudieran subsistir a propósito de la viabilidad y apoyatura jurídica de la condena, al habilitar expresamente -en consonancia con el discurso jurisprudencial enunciado en apartados anteriores- la posibilidad de imposición de costas del tercero 'caso de que en la sentencia resultase absuelto' a quien hubiere solicitado su intervención, con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de la Ley, decayendo, pues sin necesidad de más extensas consideraciones la apelación, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Asimismo, hemos de seguir la doctrina jurisprudencial que emana de la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 , en la que se razona que constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada conforme a la disposición adicional 7ª LOE , solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo; pero, si no lo hace, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, por lo que no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Se afirma también que en la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, se apostillaba cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: 'el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Todo lo anterior, tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas objeto de recurso . Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante. Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...' .

Asimismo en tal sentido se pronuncia SAP, Civil sección 1 del 27 de enero de 2020 ROJ: SAP B 342/2020 - ECLI:ES:APB:2020:342 Sentencia 24/2020,Recurso 34/ 2019 Recurso de apelación 34/2019 -B ' En estos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo número 510/2014 de 19 de enero de 2015 al indicar lo siguiente: Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

La sentencia, que analizamos no contiene un pronunciamiento de condena respecto de al tercero interviniente ni se hace ningún examen en sentencia sobre su posible responsabilidad teniendo en cuenta los distintas desperfectos , reparaciones a efectuar , asi como a los plazos para su reclamación según los de garantía establecidos legalmente , a tenor del informe aportado por la demandada al que el juzgador en su sentencia da virtualidad y credibilidad , en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso. Es precisamente en base a este precepto, art 14 LEC la razón por la cual la entidad demandada Entidad Mercantil Parquesol Inmobiliaria y Proyectos SL ( actualmente San José Desarrollos Inmobiliarios ) promotora de la Urbanización Rivera de Gualmarina II solicita la intervención en este proceso de la empresa encargada de las obras Dragados y Proyectos SL , a lo que se opuso la propia actora no obstante lo cual el juzgado acordó la procedencia de tal llamada al proceso de la mencionadas entidad (...) A mayor abundamiento la actora nunca ha ejercitado a lo largo del procedimiento acción alguna contra los mismos, por lo cual (...) no puede existir condena ni absolución con respecto a quien no se ha ejercitado una acción o pretensión,. Cabe preguntarse cuál sea la situación procesal de tales personas, y a este respecto, no habiéndose ejercitado acción alguna contra ellas por la actora no pueden considerarse demandados 'strictu sensu', aunque hayan actuado como tales, por lo cual el régimen de imposición de costas no será el propio de éstos, es decir, el derivado de la estimación o no de las pretensiones de la demanda, por lo cual nunca podrían imponerse las mismas a la actora. No obstante, nos encontramos con terceros que han sido traídos al proceso de forma provocada, no voluntaria, a instancia de una parte y con respecto a los cuales no se ha adoptado decisión alguna, pese a lo cual se les han generado una serie de gastos, los propios del proceso. Resulta claro que el principio en que se basa la condena en costas, que es el de la 'indemnidad', debe ser atendido en relación a los mismos...'.

En el supuesto que nos ocupa del examen de las actuaciones hemos de concluir que la llamada a la referida parte no estaba justificada, por lo que las costas que esta intervención provocada le ha generado deben ser asumidas por quien la llamó a juicio, esto es, por la promotora demandadas.

Esta Sala tras la lectura de la demanda presentada y tras un examen de todo lo actuado al respeto no puede compartir las conclusiones del juzgador de instancia en cuanto a la confusión de acción/nes ejercitadas , y falta de especificación y concreción . En la demanda inicial presentada con fecha 14 de octubre del 2013 y en el propio encabezamiento se hace constar ' Que mediante el presente escrito y en la representación que ostento formulo demanda por incumplimiento contractual frente a la mercantil Parquesol Inmobiliraia Y Proyectos. En el hecho sexto asimismo se hace hincapié en la obligación que establece el propio Código Civil en los artículos 1484 y ss del C Civil con cargo al Promotor/ Vendedor de entregar el inmueble para el fin previsto .En la Fundamentación Jurídica en relación con el fondo del asunto , es cierto que se hace referencia a la Ley 38/ 1999 de 5 de Noviembre de ordenación de la Edificación recogiendo el contenido de los artículos 1 , 2 , 9 y 17 LOE pero seguidamente se reproducen los artículos 1101, 1124 , 1474 , 1474 , 1484 y 1485 C Civil . Recogiendo a continuación jurisprudencia relativa a la responsabilidad por incumplimiento contractual de sus obligaciones como promotora y vendedora frente a la comunidad de propietarios , y los artículos 1.101 , 1124 C Civil , y a la solicitud de indemnización para hacer frente a los costes de la reparación . Además en la contestación al requerimiento realizado mediante providencia de fecha 7 de noviembre del 2013 , aclara en su escrito de fecha 13 de noviembre del 2013 que la demanda presentada lo es por incumplimiento contractual frente a la Promotora , ejercitando acción de carácter contractual por incumplimiento , especificando de esta forma el tipo a acción ejercitada, antes incluso de la solicitud de intervención formulada de contrario y posterior contestación a la demanda , siendo por tanto la demandada quien en su escrito de contestación introduce intencionadamente al juzgador la confusión al objeto de justificar el llamamiento a terceros de Dragados afirmando en su fundamento de derecho V que se esta ejercitando dos clases de acciones , esto es la de carácter contractual y otra para exigir la responsabilidad ex legem , art 17 LOE , sin que en ningún momento la actora hiciera referencia alguna al ejercicio de la acción del art 17 :LOE , ni que esta se acumulara a la de responsabilidad contractual . Además la entidad demandada en ningún momento puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de claridad ni precisión de las pretensiones deducidas ni tampoco lo efectuó de oficio el juzgador quien podía haberlo realizado si albergaba cualquier duda , siendo la actora quien en la audiencia previa como en la vista expresamente manifiesta que se esta ejercitando solo la acción de carácter contractual frente a la Promotora.

La llamada del tercero en los presentes autos se efectúa a petición de la entidad demandada San José Desarrollos Inmobiliarios SA mediante escrito de 7 de febrero del 2014 , petición esta a la que se opuso la actora haciendo constar que se oponía no ampliando la demanda frente a la entidad Dragos y Construcciones . SL , y si bien es cierto que en este momento no concretó ni precisó la acción ejercitada, no la consideraba necesaria desde el momento que no había preguntado ni requerido precisión al respecto, y ya en la demanda se concretaba con claridad la acción ejercitada. El hecho de que el juzgador en el auto resolviendo la llamada al proceso del tercero de fecha 24 de marzo del 2014 , se hiciera constar en el Antecedente de hecho y la invocación de los artículos de la LOE de 05 / 11 / 99 y en el razonamiento jurídico ' el objeto de la demanda es el ejercicio de la acción de responsabilidad derivada del proceso de construcción , fundamentando el actor su pretensión en la Ley de Ordenación de la edificación de05/11/ 99 , y este auto no fuera impugnado , no significa en modo alguno que la acción ejercitada quedara fijada , concretada y precisada en el mismo, con independencia de lo que pudieran entender el juzgador y la parte demandada , cuando en la audiencia previa , momento igualmente idóneo para ello , es el propio actor quien reitera que la acción ejercitada es únicamente la de carácter contractual frente a la Promotora . A todo lo cual es preciso dejar constancia como la demandada la entidad demandada en ningún momento puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de claridad ni precisión de las pretensiones deducidas ni tampoco lo efectuó de oficio el juzgador quien podía haberlo realizado si albergaba cualquier duda . Ninguna temeridad ha de imputarse a la actuación de la Comunidad de Propietarios que justifique la condena al abono de las costas causadas por la entidad Dragados y Construcciones

En e l procedimiento no ha sido condena ni absuelta la entidad Dragados y Construcciones y ello asimismo resulta imposible en base al principio de justicia rogada y dispositivo , que rigen nuestro proceso civil .A todo lo expuesto cabe añadir que . en materia de costas no rige el principio dispositivo y no es necesaria la solicitud de una parte para que se imponga a la parte a la parte que pierde el pleito , siendo una cuestión de ius cogens , al amparo de lo dispuesto en el articulo 209.4 de la LEC. , limitándose la demandada a hacer uso de una facultad concedida por la Ley al amparo de lo dispuesto en una Ley especial ( LOE ) no debiendo soportar las consecuencias de una eventual condena en costas por una actuación errónea.

Visto todo lo expuesto y aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en el Fundamento de derecho tercero de esta sentencia cabe estimar el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios Ribera de Gaudalmarina II revocando la sentencia apelada únicamente en lo que respecta a la imposición de las costas del tercero llamado al proceso a la comunidad actora , dejando sin efecto dicho pronunciamiento y asimismo impugnado el citado pronunciamiento , alegando infracción del art 14. 2 y 394 de la LEC para el supuesto de entenderse que las costas han de imputarse a la parte que la trajo al procedimiento , con cita de las sentencias de la AP Guadalajara Sentencia nº 120/ 2011 de 14 de junio y de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 23 de Junio del 2014, en modo alguno pueda soportar el tercero interviniente al haber sido llamada a un procedimiento en el que no debió ser parte , por tanto procede condene a Parquesol Inmobiliaria SL por haber llamado a Dragados, admitiendo la impugnación deducida por la representación de esta ultima entidad.

TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en la alzada , al haber sido admitido tanto el recurso de apelación deducido por la representación de la actora asi como la impugnación deducida por la entidad Dragados Obras y Proyectos Slo, tercera interviniente, procede en aplicación de lo dispuesto en el articulo determina la no imposición de costas al apelante ni al impugnante a tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Nuria Albendin Naranjo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Ribera de DIRECCION000 contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre del 2017 en el procedimiento juicio ordinario nº 1636 /13 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Málaga y estimando asimismo la impugnación deducida por el Procurador Sr López Armada en nombre y representación de la Entidad Dragados Obras y proyectos SA frente a la citada resolución revocamos la sentencia apelada únicamente en lo que respecta a la imposición de las costas del tercero llamado al proceso a la comunidad actora , dejando sin efecto la condena de las costas causadas a este entidad a la Comunidad actora y condena al abono de estas a la entidad Parquesol Inmobiliaria SL ( con posterioridad San José Desarrollos Inmobiliarios SA ) por haber llamado a Dragados SA.

No ha lugar a efectuar condena en las costas causadas en esta alzada tanto en la sustancian del recurso de apelación como en la de la impugnación , al estimarse ambos .

k

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal .

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.