Sentencia CIVIL Nº 248/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 51/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 51/2022 - AUTOS Nº 421/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICION MEDIDAS PROTECCIÓN DE MENORES - ACOGIMIENTO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

SENTENCIA Nº 248/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTEDª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de julio de dos mil veintidós

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 51/2022 - los autos de OPOSICION MEDIDAS PROTECCIÓN DE MENORES - ACOGIMIENTO nº 421/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granada, a instancia de Francisca contra Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 1 de diciembre de 2.021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la oposición formulada a la declaración de desamparo del menor Victorio dictada por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, se declara ajustada a derecho dicha resolución administrativa, manteniéndose la tutela administrativa del ente público, conforme a lo dispuesto en el Código Civil artículo 172 , con la obligación de mantener, como principio rector de su actuación, la medida de acogimiento residencial del menor en los términos acordados en la resolución administrativa de 8 de marzo de 2021.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Francisca formuló recurso de apelación contra la sentencia de 1 de diciembre de 2021, en la que se estima la declaración de desamparo del menor, Victorio, alegando la caducidad de Expediente administrativo, con infracción de los artºs 95.6 de la Ley 4/2021 de 27 de julio de Infancia y Adolescencia de Andalucía; así como de los artºs 21.3 y 25 de la Ley 39/2015 LPAC.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, en resolución de 8 de marzo de 2021, declaró en situación de desamparo provisional al menor, hijo de la actora, Victorio, atribuyendo la tutela a la Junta de Andalucía y constituyendo la medida de Acogimiento Residencial del menor en el Centro de Protección de Menores DIRECCION002.

A la fecha de la celebración de la vista, y del dictado de la sentencia no había recaído aún resolución en el procedimiento de desamparo. Por lo que habiendo transcurrido más de tres meses desde el acuerdo de iniciación del expediente, debía acordarse la caducidad, quedando sin efecto las medidas que se hubieran adoptado, entre ellas, la declaración de desamparo provisional.

Dicho plazo es el máximo legal establecido en el artº 95.6 de la Ley 4/2021 de 27 de julio de Infancia y Adolescencia de Andalucía. Así venía establecido también en el artº 21.3 de la Ley 39/2015, y 25.1 del mismo Texto Legal.

Esta excepción tuvo que ser estimada incluso de oficio, declarando el archivo del Expediente, y dejando sin efecto las medidas que hubieran sido acordadas.

La doctrina del T.S declara que la caducidad de estos procedimientos, implica la inexistencia, y por ende la nulidad de lo actuado.

Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba, e infracción de los artºs 217 y ss de la Lec. La sentencia parte de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, prescindiendo de las normas generales sobre la carga de la prueba. Aún así ha conseguido probar la recurrente que no concurrían las circunstancias para declarar el desamparo. Una medida tan grave ha de fundamentarse en incumplimientos que comporten la efectiva desprotección del menor.

No concurren pruebas sobre el maltrato psicológico del menor y la enfermedad mental de la progenitora. Por ello los informes no ratificados en el Expediente administrativo, no pueden prevalecer frente al resto de la prueba practicada. Tampoco la adaptación del menor al centro no puede justificar nunca su permanencia en el mismo.

De igual modo adujo el error en la apreciación de la prueba y la insuficiencia de los factores de riesgo y falta de proporcionalidad de la medida adoptada. Estamos ante una situación de violencia de género provocada por el otro progenitor que fue condenado en sentencia de 1 de febrero de 2021, un mes antes de que se dictase la declaración de desamparo, como autor de un delito de coacciones y vejaciones, imponiéndole, entre otras penas, la prohibición de aproximación y comunicación con la recurrente. Además se otorgó la guarda y custodia de los menores a la progenitora. Esta situación ha sido omitida en la sentencia y no se han tenido en cuenta los artºs 12.3 y 29 de las Leyes Orgánicas del Menor y de la LO 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia.

Además la sentencia no ha considerado los recursos económicos de la progenitora, como la tenencia de una vivienda propia y las pensiones establecidas en favor de los menores por el otro progenitor y el derecho a la Renta Activa de Inserción Social. Tampoco resulta probado el aislamiento familiar y social. El menor acudía regularmente al centro escolar con buen rendimiento, si bien con la pandemia su vida social resultó reducida.

La vivienda es apta para satisfacer con creces el uso de la misma.

La idoneidad de la recurrente queda fuera de toda duda, es la cuidadora de su hija mayor, Verónica que tiene una minusvalía del 93%. En cuanto a su salud mental, hay que indicar que fue dada de alta de la patología que padecía, y no fue determinante para privarla de la custodia de sus hijos.

Alegó también la infracción del artº 172 del CC, por la inexistencia de situación de desamparo y su interpretación restrictiva, debiendo mantenerse al menor en su familia de origen, conforme al artº 11 de la LO de Protección Jurídica del Menor y el artº 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en Nueva York.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al Servicio de Protección de menores de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía.

La Letrada de la Junta de Andalucía formuló escrito de oposición, alegando que la caducidad ha sido desestimada en otros procedimientos seguidos respecto a otros hermanos del menor, Ángel Daniel, al regir el interés superior del menor, no pudiendo ser el efecto la caducidad del procedimiento, que únicamente originaría el inicio de otro nuevo, con la merma de los intereses del menor.

Además cuando se declaró el desamparo concurría una base fáctica de desatención y falta de protección necesarias por parte de los progenitores, lo que justificaba la tutela automática por parte de la Junta de Andalucía. El menor, según los informes existentes estaba sometido a una situación de maltrato psicológico emocional, y exposición a situaciones de violencia de género, y falta de adherencia al Programa de Tratamiento. Es por todo ello, por lo que no procede la declaración de caducidad. Además en los procedimientos administrativos sobre menores debe prevalecer el interés de estos como principio rector de los procesos de protección de menores.

La prueba ha sido valorada correctamente. El padecimiento psicológico de la progenitora está sometido a seguimiento por el médico de atención primaria, y no queda acreditada la recuperación total de la Sra Ángel Daniel. El certificado médico aportado por la recurrente es insuficiente para acreditar su capacitación para atender al menor. ( artº 19.3 bis de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, introducido por la Ley 26/2015).

A pesar de que la progenitora ha iniciado un camino positivo, al menos en el ámbito material, no es suficiente ante los factores que acreditan la incapacidad para cumplir los deberes que le impone el artº 154 y concordantes del CC.

Es conveniente mantener al menor en un régimen de acogida residencial para trabajar con el menor a nivel psicológico, según aconsejan los informes.

La situación de desamparo está acreditada, sin que se haya infringido el artº 172 del CC. Se elevan a rango constitucional la materia de protección de menores en los artºs 39 y 53.3 de la CE.

El menor está expuesto a varias situaciones de violencia y factores de riesgo y desprotección: se le insulta, se le intimida, y amenaza; exposición a la violencia de género; falta de supervisión y absentismo laboral y sintomatología psiquiátrica de las personas cuidadoras, la madre, sin tratamiento.

Por todo lo indicado queda suficientemente acreditada la situación de desamparo del menor, interesando la desestimacion del recurso, y el mantenimiento de la declaración provisional de desamparo.

SEGUNDO.-La demanda de oposición que dio origen al procedimiento la formuló la representación procesal de la recurrente contra la Resolución administrativa de 8 de marzo de 2021, dictada por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas sociales y Conciliación, declarando la situación provisional de desamparo de su hijo menor, Victorio, y acordando la tutela de la Junta de Andalucía, así como la medida de acogimiento residencial del menor, en el Centro de Protección de Menores DIRECCION002 de Granada.

La demandante se oponía a esta resolución porque contenía una información sesgada de la situación existente en la unidad familiar en la que se integra el menor.

La Sra Ángel Daniel había sido objeto de malos tratos en el ámbito familiar por su cónyuge, Braulio. A consecuencia de ello tuvo que abandonar el domicilio familiar, interponiendo demanda de divorcio con adopción de medidas coetáneas, con el propósito de ostentar la guarda y custodia de sus hijos menores.

Se instaló en DIRECCION000 con ellos, pero por las dificultades económicas no pudo hacer frente al pago de la renta del piso alquilado, y tuvo que retirar la demanda de divorcio y retomar la convivencia.

Como no cesaron las vejaciones del Sr Braulio, interpuso denuncia el 29 de enero de 2021, que culminó con la sentencia de 1 de febrero de 2021, en la que se condenaba como autor de un delito de coacciones y otro de vejaciones, imponiéndole entre otras penas, la prohibición de aproximación y comunicación. Igualmente se adoptaron medidas civiles otorgándole la guarda y custodia de los hijos menores a la demandante, entre ellos a Victorio.

No era cierto que impidiera que sus hijos se relacionaran con el entorno familiar o que participen en actividades de tiempo libre, tampoco eran ciertas las apreciaciones que se hacían sobre su persona, porque no había sido sometida a examen.

Sus hijos asisten regularmente al centro escolar , presentando un buen rendimiento y participan en concursos y eventos que se celebran a nivel local. Si bien durante la pandemia su vida social se ha visto reducida.

La situación de violencia machista se ha visto superada con el establecimiento de una orden de alejamiento, por lo que el hogar familiar es un sitio seguro para sus hijos y ha desaparecido el conflicto de base existente.

La vivienda familiar no presenta las deficiencias que se indican en el informe, pues cumple las condiciones propias de su uso. Incluso se ha adaptado el cuarto de baño a las necesidades de la hija discapacitada.

Las condiciones de higiene son óptimas, pudiendo responder el informe al periodo en que la actora tuvo que abandonar el domicilio familiar con motivo de la violencia que sufría , quedando los menores al cuidado del padre.

Los cambios de residencia son debidos a los problemas para conseguir un empleo, que le permita establecerse con carácter indefinido en un domicilio.

No son ciertos los factores de riesgo que se indican, pues la localidad en la que viven es reducida y no cuenta con apoyo familiar ni social. El cónyuge tiene una red de familiares en el pueblo, algunos trabajan en el Ayuntamiento, donde se gesta el informe, y se desencadena cuando Braulio, su cónyuge, es condenado y obligado a abandonar el domicilio familiar.

Siempre se ha tratado con afecto y cariño a los menores, y no se ha mostrado ningún tipo de oposición al programa de tratamiento, porque nunca se le ha aplicado ninguno, aparte de las entrevistas.

Ella ha sido absuelta de los hechos que se le imputaban sobre la agresión a Braulio y al hijo mayor.

La idoneidad de la actora es indiscutible porque tiene al cuidado una hija de quien es tutora, con una discapacidad del 93%, y ha desempeñado el papel de madre cuidadora y atenta a las necesidades de sus hijos.

Además ya se encuentra curada del cuadro ansioso depresivo por el que ha estado sometida a tratamiento médico, y ha sido dada de alta, por lo que no puede servir para justificar la retirada de los menores.

No concurren en este caso los presupuestos legales del artº 172.1.2 del CC para declarar el desamparo, resultando la medida adoptada desproporcionada y sin fundamento, en consideración a los intereses en juego.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se dejara sin efecto la declaración de desamparo provisional del hijo menor, Victorio.

La demanda se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Administración competente.

El Ministerio Público formuló escrito mostrando su conformidad con los hechos de la demanda, en relación con la identidad del menor, pero se opuso 'ad cautelam' al resto de los hechos invocados, en tanto fueran objeto de prueba. La demandante hacía una relación interesada de los hechos, que le lleva a desvirtuar la resolución administrativa, de la que se desprende en principio la necesidad de proteger el interés del menor, con independencia de lo que resulte de las pruebas que se practiquen.

La Letrada de la Junta de Andalucía formuló escrito de contestación dando por reproducidos los hechos que constan en el Expediente administrativo. Consideraba que la demandante hacía una valoración sesgada de los hechos, que llevaban a una situación irreal, con la intención de desvirtuar las conclusiones del Expediente administrativo.

Desde octubre de 2018 empezó a trabajar con la familia el Equipo de Tratamiento Familiar, con el objeto de mejorar la dinámica y abordar los problemas existentes, pero ninguno de los progenitores se ha implicado en el proceso de cambio, ni se han cumplido los compromisos consensuados. Francisca ha mantenido una actitud desafiante y agresiva, interesándose únicamente por los recursos económicos.

En la demanda se niegan todos los factores que motivan la adopción de las medidas de protección. También se niega en la demanda que se hayan adoptado medidas intermedias, cuando del Expediente se deduce que se han realizado numerosas actuaciones provisionales, hasta llegar a la declaración provisional de desamparo.

En el Expediente constan todos los informe emitidos, que han determinado la situación de desprotección del menor, siendo ajustada a derecho la declaración provisional de desamparo.

En el plan de intervención de 5 de marzo de 2020 se dispone que el acogimiento residencial es idóneo para la posibilidad de reunificación familiar, en el caso de que se produjesen cambios importantes en la dinámica familiar. La valoración realizada en abril de 2020 concluye que la medida debe continuar porque implica la mayor satisfacción de los intereses del menor.

De otro lado, los documentos aportados con la demanda no reflejan un cambio de circunstancias, por lo que interesaba la desestimación de la demanda de oposición.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y el acto se celebró el día previsto, practicándose las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, desestimado la demanda de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La primera cuestión que se suscita en el recurso es la caducidad del Expediente administrativo, en el que se ha declarado la situación de desamparo provisional del menor, Victorio con infracción de los artºs 95.6 de la Ley 4/2021 de 27 de julio de Infancia y Adolescencia de Andalucía; así como de los artºs 21.3 y 25 de la Ley 39/2015 LPAC.

Para resolver esta cuestión que fue desestimada en la instancia, tendremos en cuenta las siguientes consideraciones:

El artº 95 de la Ley 4/2021 de 27 de julio de 2021 de Infancia y Adolescencia de Andalucía, en sus apartados 1 y 6 dispone los siguiente:

' 1. Cuando de conformidad con lo establecido en el Código Civil y en la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero, la Entidad Pública tenga conocimiento, por cualquier medio, de que una niña, niño o adolescente pudiera encontrarse en una situación de desprotección, incoará de oficio procedimiento de declaración de la situación de desamparo.

'6. El plazo máximo para dictar la resolución será de tres meses'.

De otro lado los artºs 21.3 y 25.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas establecen los siguiente:

' 21. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación'.

Artículo 25. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95'.

El T.S también se ha pronunciado sobre esta materia en la S.T.S de 19 de marzo de 2018 ROJ 1150/2018. Sala de lo contencioso):

(..)'El ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Esta ha sido la regla general y ha motivado que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo, con carácter general, la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado al entender que 'debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida' ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004 ), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005 ) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado 'ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia'. Es más en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016 ) se afirmaba que 'el procedimiento caducado se hace inexistente'.

(..)'La anterior regulación permite acudir a la jurisdicción civil con la finalidad antes citada, esto es, obtener una resolución de fondo. No obstante cabe decir que en este tipo de expedientes en que se encuentran concernidos menores, debe ponderarse para apreciar la caducidad por el transcurso del plazo máximo de seis meses que establece la Ley de Procedimiento Administrativo, para resolver y notificar a los interesados, el caso concreto, no debiendo interpretarse con suma rigidez, dado que por encima de las formalidades del procedimiento administrativo prima de manera primordial el interés del menor, así lo razona la de manera general la jurisprudencia menor, pudiendo citar a estos efectos la SAP de Barcelona (18ª) de 15 de marzo de 2019 al razonar que como se ha señalado de forma reiterada por los Tribunales prima y tiene prioridad absoluta el interés del menor. La primacía del interés superior del niño que aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución , y en la Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, dicho interés demanda una resolución de fondo con todos los datos obrantes en el expediente administrativo y las pruebas que se practiquen en el procedimiento judicial, resultando que en tales expedientes administrativos la tramitación es compleja y requiere de actuaciones que no dependen del organismo que resuelve, debiendo solicitar informes que aporten los datos necesarios para dictar una resolución fundada, sobre todo cuando en este caso el expediente se alargó solamente unos días respecto al plazo máximo para notificar la declaración de desamparo, que se dictó el 15/07/2015, esto es, antes de transcurrir seis meses desde la incoación del expediente que tuvo lugar el 20/01/2015 y cuando la expedición de la notificación se realizó el 16 de julio, también antes de haber transcurrido seis meses desde su inicio, aunque llegase a manos de la madre el 30 siguiente. Además debe tenerse en cuenta que el archivo que se pide por caducidad, no haría sino producir un efecto contrario al que se pretendió al fijarlo la Ley, esto es, no causar retraso en la satisfacción de los intereses en juego y en este caso además se produciría una afectación del superior interés de la menor dada la evolución favorable que presenta con la intervención de la entidad pública'. ( S.A.P de Huelva de 2 de julio de 2019 ROJ 901/2019 )

Tendremos en cuenta la anterior legislación y jurisprudencia para resolver el supuesto enjuiciado.

La Resolución que acordó el desamparo provisional del menor Victorio es de 8 de marzo de 2021, y pese a ello el Juzgado de instancia ha requerido en varias ocasiones a la Delegación territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía para que aportase la Resolución sobre la ampliación del plazo del Expediente.

Se remitieron al Juzgado varios envíos de documentos. Pero en el informe emitido por la Jefa del Servicio de Protección de Menores de 15 de noviembre de 2015, se expresa que no existe documentación sobre la ampliación del plazo, destacando que estos expedientes tienen una tramitación compleja, que requiere la incorporación de informes que no dependen del organismo que resuelve, y al tratarse de expedientes vivos y dinámicos se deben solicitar continuamente informes, que aporten datos actualizados necesarios para el dictado de una resolución fundada.

Precisamente el último documento que se adjuntó fue la propuesta para el dictado de la ratificación de la resolución de desamparo de 8 de noviembre de 2021, y la citación a los padres biológicos para el trámite de audiencia.

Entendemos, a la vista de lo expuesto, que ha transcurrido el plazo de tres meses desde que se dictó la resolución de desamparo provisional. No obstante ello la interpretación que debe prevalecer, dado el interés superior de los menores, que debe regir en esta clase de procedimientos, es la desestimación de la caducidad. El archivo del procedimiento no conduciría a nada, pues supondría el inicio de otro posterior, alargando innecesariamente la resolución definitiva de un procedimiento en que entran el juego intereses tan preponderantes y sensibles como los de protección de menores.

(..)'La sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 , declara que: 'La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 '.( S.T.S de 17 de marzo de 2016 ROJ 128/2016 ).

Es por todo ello por lo que se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Los restantes motivos inciden sobre el error en la apreciación de la prueba, en relación con las actuaciones administrativas del Expediente de protección del Menor que nos ocupa, y la declaración del desamparo provisional.

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021:(..)- ' Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que 'es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Las pruebas practicadas en este caso las ha valorado conjuntamente el Juez de instancia, y en general lo ha hecho conforme a la sana crítica, obteniendo sus conclusiones de forma lógica y conforme a derecho. Compartimos su valoración y resultados por los motivos que pasamos a exponer.

La sentencia que se impugna ratificó la declaración provisional de desamparo del menor, Victorio.

El CC regula el desamparo en el artº 172:

'1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.

3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal'..

En el supuesto enjuiciado concurren suficientes pruebas incluidas en el Expediente administrativo instruido al efecto, que no se han desvirtuado con las que aportó la demandante para mantener la situación de desamparo del menor.

Antes de dictarse la resolución de desamparo la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación ha efectuado un seguimiento de la familia del menor, a través del Equipo de Tratamiento Familiar, desde octubre de 2018. El núcleo familiar está compuesto por la pareja de progenitores y seis hijos, siendo la mayor, Verónica de 25 años declarada incapacitada judicialmente, siendo la tutora legal la madre. Otros dos hijos mayores de edad, Rafaela y Manuel y los tres menores, Victorio, Ovidio y Teodora. El domicilio familiar está situado en DIRECCION001 (Granada).

Cuentan con familia extensa, pero la relación es conflictiva, como también con los vecinos, teniendo un importante aislamiento social que afecta directamente a los menores.

La progenitora tiene un carácter agresivo, conflictivo y controlador, impidiendo las relaciones con la familia extensa. Tampoco admite responsabilidad en sus actos, reconociendo como problema únicamente sus carencias económicas. Presenta también la progenitora una personalidad compleja, con gran inestabilidad emocional. Todo lo cual le ha conducido a un gran aislamiento social, que ha supuesto que los hijos estén apartados del resto de la sociedad.

El progenitor es una persona introvertida y tímida con escasa habilidades sociales, con una gran dependencia emocional de su pareja, lo que supone que le cuesta tomar sus propias decisiones, permaneciendo en una situación de bloqueo casi constante.

La inestabilidad emocional de la pareja ha motivado cambios constantes de domicilio y de trabajo, incluso en diferentes Comunidades Autónomas. Los conflictos entre ellos han sido continuos delante de sus hijos, y los progenitores no han sido conscientes de la repercusión que han tenido en ellos.

También la higiene en el ámbito doméstico es deficitaria, estando la casa desordenada habitualmente. Los menores también presentan problemas de higiene, que aumentan con la tenencia de tres perros sin control sanitario.

El 17 de febrero de 2021 se celebró un Juicio Rápido por delito de maltrato en el ámbito familiar, y fue condenado el progenitor, a quien , entre otras penas, se le impuso la de prohibición de comunicación y alejamiento de la esposa.

Ante la situación de peligro de los menores el 8 de marzo de 2021 se dictó la resolución de desamparo provisional en relación a los tres menores, encontrándose en acogimiento residencial en el Centro de Protección de Menores DIRECCION002 DIRECCION002 de Granada.

La situación de desprotección, en particular respecto a Victorio se manifestaba a nivel emocional: Se le insulta, intimida, amenaza y discrimina y está expuesto a una situación de violencia física y verbal crónica. A nivel de negligencia, le falta supervisión, absentismo laboral y sintomatología psiquiátrica de la persona cuidadora que es la madre.

La situación se agrava porque los progenitores no son conscientes del problema, y tienen graves dificultades personales para ejercer sus deberes de protección sobre los menores.

Aún así se detectó un vínculo afectivo ente los progenitores y los menores. De modo que en junio de 2021 la progenitora se comprometió a seguir las indicaciones del Servicio de Protección de Menores o las que se hagan desde el Equipo de Tratamiento Familiar.

A pesar de ello se constató que los menores se estaban desarrollando en un contexto de riesgo grave, para su integridad moral física y psicológica y el desarrollo de su personalidad, debido a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de la progenitora.

De modo que para acordar el retorno a la familia de origen, es preciso que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos y que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente, así como que tal retorno no suponga riesgos relevantes para los menores.

Esto es así porque el acogimiento residencial acordado estaba proporcionando al menor un contexto de protección estable, y estimulaciones en las diferentes áreas, que está repercutiendo muy favorablemente en su desarrollo, y debe continuar mientras el Equipo de Tratamiento Familiar intervenga con la progenitora, para valorar si se producen las circunstancias de reunificación familiar.

En definitiva en éste informe emitido por el Servicio de Protección de Menores el 31 de julio de 2021, se pone de manifiesto la situación del niño actual; la descripción de los antecedentes familiares; y los trabajos emprendidos para el posible retorno a la familia de origen.

Este informe contrasta enormemente con el emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar en un principio, cuando se destaca que Victorio es un niño tímido e introvertido, inteligente y observador, que aprendió a pasar desapercibido en la familia para no causar más problemas. Lo que contribuyó a su aislamiento en el que se ha desarrollado él y sus hermanos, y a que carezca de las habilidades mínimas para desenvolverse en un ambiente social nuevo, como sucedió cuando inició sus estudios en el instituto, presentando síntomas de un gran sufrimiento interior, que no sabe manejar él solo. Debido a ello y al inicio de la adolescencia había emprendido un proceso de reacciones de oposición a su madre, negándose a volver con ella después de las vacaciones de Navidad.

Presentaba Ángel Daniel un alto grado de insatisfacción con su ambiente familiar, y a la relación de sus padres entre sí, aunque no tenía conflictos con los hermanos. También presentaba problemas de adaptación con los compañeros y trastornos emocionales en el IES dónde cursaba sus estudios.

La unidad familiar tenía falta de habilidades parentales de ambos progenitores, destacando la incapacidad para hacer frente a su labor educativa. Braulio es un padre protector, pero está desprotegiendo a sus hijos en cuanto a la conflictividad de pareja y la inestabilidad mental de la madre. Francisca es una madre obstinada y terca, y angustiada por la situación de sobrecarga familiar, siendo ella la encargada y responsable de la gestión económica, y está centrada sobre todo en el cuidado de la hija mayor discapacitada. Pero ninguno de los progenitores era consciente de las necesidades y de las etapas de desarrollo evolutivo de sus hijos, impidiéndoles su relación con sus iguales. Las rutinas son muy disruptivas en cuanto a la conflictividad de los padres, que están separados desde mayo de 2019.

También los progenitores están transmitiendo hábitos de salud poco saludables, no habiendo acudido de forma regular al centro de salud. La higiene en el ámbito doméstico es deficitaria, en un ámbito oscuro y con humedades, con poca ventilación, y habitualmente desordenado.

También convivían con tres perros, sin higiene y salidas.

La intervención del Equipo de Tratamiento Familiar se produjo por derivación de los Servicios Sociales Comunitarios de la localidad, haciendo un seguimiento con la familia, empezando por acuerdos mínimos que debían cumplir los progenitores, como el redactado el 23 de enero de 2019. Pero con posterioridad se desarrollaron numerosos incidentes, que motivaron que la madre abandonara el hogar familiar con la hija menor, con numerosos cambios de domicilio que afectaron a los menores.

En los instrumentos de valoración SIMIA y VALORAME, se detectó una situación de maltrato emocional de los menores, que se vieron agravados por otros factores, como problemas económicos, paro con subsidio, sin subsidio, problemas físicos y psíquicos, prisión preventiva del padre etc. Pero a pesar de la intervención en función de los objetivos propuestos, procurando mejorar y facilitar, en concreto, la integración de todos los miembros de la unidad familiar, la calidad de vida de los menores, la dotación a los miembros de la unidad familiar de las habilidades suficientes para la resolución de conflictos, y la mejora de las condiciones higiénicas de la vivienda, la situación continuó siendo desfavorable, negando los progenitores la realidad de los hechos, sin tener conciencia de los problemas que han causado a los hijos durante tantos años. Este informe lo emitió el Equipo de Tratamiento Familiar el 30 de abril de 2020.

Con posterioridad se emitió un nuevo informe por el Equipo de Tratamiento Familiar el 18 de junio de 2020, en el que debido a la vuelta al hogar familiar de la progenitora, y por la situación de violencia doméstica en la que podían verse envueltos los menores, proponía que se tomara la medida protectora de desamparo provisional urgente.

De este modo la Delegación Provincial acordó el inicio del Expediente de desamparo respecto a los tres hijos menores, siendo asignados a la Unidad Tutelar nº 5 del Servicio de protección de Menores. Con posterioridad se tuvo conocimiento por llamada de la Guardia Civil de que el día 29 de enero de 2021 tuvo lugar en el domicilio familiar un episodio de Violencia de género, y el 1 de febrero de 2021 se celebró Juicio Rápido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, encargado de la Violencia sobre la Mujer, adoptándose las medidas de protección y civiles correspondientes, siendo una vez más los menores testigos de la situación de violencia entre la pareja. Además se recabó informe de los centros educativos de los menores, siendo el resultado de que Victorio estaba presentando absentismo escolar debido a que la madre no quería que pudiera contraer el Covid, y lo pudiera contagiar a su hermana discapacitada. Se insistía en el informe del Equipo de Tratamiento familiar, que era de fecha de 8 de febrero de 2021 en la necesidad de declarar el desamparo provisional urgente.

En la Orden de protección que dictó el Juzgado, se concedió a la madre la guarda y custodia de los menores y de la hija discapacitada, y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 440 € mensuales, y se asignó la vivienda familiar a la esposa.

La sentencia del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 de 1 de febrero de 2021 condenó a Braulio como autor de un delito de coacciones del artº 172.2 párrafo 2 del C.Penal , entre otras penas, a la de prisión de cuatro meses y la prohibición de aproximarse y comunicarse con Francisca a 70 metros de distancia durante 1 año. También fue condenado el progenitor como autor de un delito de vejaciones injustas del artº 173.4 del C.Penal, a la pena de doce días de Localización Permanente y la prohibición de comunicarse o aproximarse a Francisca por la misma distancia y por un periodo de cuatro meses.

El 8 de marzo de 2021, se dictó Resolución como queda dicho, por el Delegado Territorial de Igualdad, Políticas sociales y Conciliación, que declaró el desamparo provisional de los menores, y la constitución de Acogimiento Residencial en el Centro de Protección de Menores DIRECCION002.

Es de mencionar así mismo el informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de 5 de noviembre de 2021, en el que se concluye que no es viable la reunificación familiar de los menores con la madre, pues no existe una conciencia real de los motivos por los que se adoptó la medida en su momento y tampoco es posible que realmente pueda modificar sus actitudes, siendo muy arraigadas y constantes en la personalidad de la progenitora, que le han llevado a la situación actual de enfrentamiento con el mundo y el consiguiente aislamiento.

Con posterioridad en el informe propuesta de 8 de noviembre de 2021 El Equipo de Menores de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Políticas sociales y Conciliación, concluye que los menores se están desarrollando en un contexto de protección estable y tienen cubiertas todas sus necesidades, trabajándose desde el Equipo de protección del centro la reparación del daño causado a los menores. El acogimiento residencial está proporcionando a los menores un entorno estable y protector, y la estimulación de diferentes áreas, que está repercutiendo favorablemente en su desarrollo, que debe continuar mientras se valora la adopción como medida definitiva para los menores.

Para acordar el retorno a la familia de origen es preciso que se detecte una evolución positiva, que se hayan mantenido vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En este caso no se han detectado los cambios necesarios e imprescindibles para que el retorno con la madre se produzca con suficientes garantías de seguridad, que no pongan en riesgo su integridad física y psicológica. Además la progenitora tiene establecido un régimen de visitas y llamadas mensuales supervisadas con el menor y no consta ninguna petición del menor respecto a ella. Proponía finalmente la ratificación del desamparo, que al tiempo del dictado de la sentencia no se había acordado aún.

Las pruebas que anteceden son contundentes, y constituyen el resultado del seguimiento continuado del Equipo de Tratamiento Familiar con la familia de origen del menor, desde el mes de octubre de 2018.

La situación que han vivido los menores, en concreto Ángel Daniel, que es quien nos ocupa, es de un supuesto de maltrato y abandono emocional continuado, incluso físico, que ha incidido decisivamente en el comportamiento y desarrollo del mismo. Éste ha vivido en primera persona los conflictos continuados de la pareja, y los problemas derivados de esa situación, a nivel económico y afectivo tan grave, que han influido decisivamente en el carácter y el comportamiento de un menor, que situado en la actualidad en el periodo de preadolescencia ha generado una oposición constante a la progenitora.

Ésta en su demanda de oposición ha aportado una serie de documentos, que tratan de desvirtuar a su favor la contundencia de los informes y estudios llevados a cabo por la Administración competente. No se trata de conceder sin más una presunción de veracidad a los datos que se constatan en el Expediente administrativo instruido al efecto. La contundencia de los informes contenidos en el referido Expediente son más que suficientes para justificar la situación de desamparo provisional del menor.

El Equipo de Tratamiento Familiar ha intentado realizar compromisos de actuación para paliar las carencias de la familia de origen, pero lejos de respetar los compromisos, la situación se ha agravado hasta el punto de devenir en varios procedimientos penales dirigidos contra los progenitores. Uno de ellos dio lugar, como queda dicho a la condena de Braulio como autor de dos delitos de violencia de género. El seguido contra la progenitora concluyó con una sentencia absolutoria, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 el 22 de junio de 2021. También la recurrente formalizó demanda de divorcio contra su cónyuge. Pero esta situación pone de manifiesto la crispación y desequilibrio que ha soportado el menor, consecuencia directa de unos progenitores que no son conscientes de sus obligaciones parentales, y que en el caso de la recurrente niega sistemáticamente la situación de conflicto vivido durante su matrimonio y los efectos perniciosos que han causado a los menores. En el caso de Victorio es cierto que es un niño inteligente y estudioso que tuvo un buen expediente académico cuando estudiaba en DIRECCION001, llegando a ser felicitado por el tutor del Centro. Pero los problemas se manifestaron en años posteriores, cuando se detectó el absentismo del menor, porque la madre no quería que fuese al colegio para no contagiarse del Covid. De hecho, cuando fue a materializarse la orden de recogida del menor, no estaba en el Centro escolar. En el IES se agravaron sus problemas de adaptación, a pesar de contar con muy buenas cualidades para el estudio y los deportes.

La problemática familiar se ha visto agravada por la salud de la madre que fue tratada hasta en seis ocasiones en la Unidad de Salud Mental Comunitaria de DIRECCION000, en el periodo comprendido entre 2019 y 2021, siendo diagnosticada de trastorno mixto de ansiedad y depresión. Ciertamente el 21 de abril de 2021 se dio el alta médica, porque se había producido una disminución progresiva de los síntomas ansiosos y depresivos. Pero siguió con tratamiento farmacológico y seguimiento en atención primaria.

También la actora acompañó un reportaje fotográfico de una vivienda, indicando que es la familiar y que no se corresponde con los informes que constan en el Expediente administrativo, que la consideran inadecuada para vivir en ella por las condiciones de desorden, falta de ventilación, e higiene, humedades , y la tenencia de tres perros no adiestrados para salir a la calle a hacer sus necesidades.

No desvirtúa lo que antecede el hecho de que progenitora sea la tutora de la hija mayor discapacitada, pues carecemos de información sobre el comportamiento con ella y la situación de la misma, ajena a la tramitación del Expediente que nos ocupa.

En definitiva, consideramos, como ya se adelantaba, que las pruebas se han valorado correctamente, y que se estima procedente en salvaguarda del interés del menor, continuar la situación de desamparo provisional, declarada en la sentencia. Si bien se insta a la Administración competente a que concluya cuanto antes el Expediente, ratificando la situación de desamparo, si no lo ha hecho ya, para evitar la interinidad de una situación de urgencia y gravedad, como la que revierte sobre el menor.

Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, que en su artº 11 recoge los principios rectores de la acción administrativa:

' 2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

a) La supremacía de su interés superior.

b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional.

c) Su integración familiar y social.

d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

e) La sensibilización de la población ante situaciones de desprotección.

f) El carácter educativo de todas las medidas que se adopten.

g) La promoción de la participación, voluntariado y solidaridad social.

h) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten.

i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso.

j) La igualdad de oportunidades y no discriminación por cualquier circunstancia.

k) La accesibilidad universal de los menores con discapacidad y los ajustes razonables, así como su inclusión y participación plenas y efectivas.

l) El libre desarrollo de su personalidad conforme a su orientación e identidad sexual.

m) ?El respeto y la valoración de la diversidad étnica y cultural.

3. Los poderes públicos desarrollarán actuaciones encaminadas a la sensibilización, prevención, detección, notificación, asistencia y protección de cualquier forma de violencia contra la infancia y la adolescencia mediante procedimientos que aseguren la coordinación y la colaboración entre las distintas Administraciones, entidades colaboradoras y servicios competentes, tanto públicos como privados, para garantizar una actuación integral.

4. Las Entidades Públicas dispondrán de programas y recursos destinados al apoyo y orientación de quienes, estando en acogimiento, alcancen la mayoría de edad y queden fuera del sistema de protección, con especial atención a los que presentan discapacidad'.

De otro lado, el artº 12 de la referida norma regula en concreto las actuaciones de protección. El párrafo tercero se refiere a las víctimas de violencia de género:

'3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquella, así como su protección, atención especializada y recuperación.

Este precepto, al igual que los que anteceden ha sido respetado por la Administración competente, pero no puede obviarse que las especiales connotaciones que presenta la progenitora y la supremacía del interés del menor, consagradas en el Texto legal desde el artº 2, llevan a considerar que no sea aconsejable el retorno a la familia de origen, a la vista además de la adecuada transformación que está experimentando el menor desde que está en el sistema de Acogimiento Residencial.

Otro tanto puede decirse de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en su artº 29:

' 1. Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que conviven en entornos familiares marcados por la violencia de género, garantizando la detección de estos casos y su respuesta específica, que garantice la plena protección de sus derechos.

2. Las actuaciones de las administraciones públicas deben producirse de una forma integral, contemplando conjuntamente la recuperación de la persona menor de edad y de la madre, ambas víctimas de la violencia de género. Concretamente, se garantizará el apoyo necesario para que las niñas, niños y adolescentes, de cara a su protección, atención especializada y recuperación, permanezcan con la mujer, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Para ello, los servicios sociales y de protección de la infancia y adolescencia asegurarán:

a) La detección y la respuesta específica a las situaciones de violencia de género.

b) La derivación y la coordinación con los servicios de atención especializada a menores de edad víctimas de violencia de género.

Asimismo, se seguirán las pautas de actuación establecidas en los protocolos que en materia de violencia de género tienen los diferentes organismos sanitarios, policiales, educativos, judiciales y de igualdad.

Es evidente que el menor ha convivido en un ámbito de constante enfrentamiento entre los progenitores, y que el padre fue condenado por un delito de coacciones y otro de vejaciones injustas. Ahora bien, reiteramos que esta circunstancia se ha tenido en cuenta por la Administración competente. De hecho se ha destacado en los múltiples informes existentes en el Expediente administrativo. Pero en cualquier caso, ha de ser el interés del menor, agravado por convivir en un ambiente de estas características, al que debe prestarse especial atención para la protección de sus derechos.

(..)'.En primer lugar la sentencia de esta Sala 565/2009, de 31 de julio , dictada fijando doctrina por razón de interés casacional y citada por la propia recurrente establece que '(e)n consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad '; así mismo, la doctrina sentada en la citada sentencia en punto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que '(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida , si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico '. ( S.T.S de 10 de marzo de 2016 ROJ 1155/2016 ).

Así mismo: (..)'- La sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 , declara que: 'La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones 'A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...'. Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 ). 3. Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).' 4. Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. 5. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que 'para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.' ( S.T.S de 17 de marzo de 2016 ROJ 1281/2016 ).

A la vista de todo lo expuesto consideramos que el interés superior del menor ha de prevalecer y llevarnos a desestimar el recurso, manteniendo la declaración de desamparo decretada en la instancia.

QUINTO,-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Conforme a la Disposición Adicional Décimo quinta de la LOPJ.1.9, la recurrente perderá el depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada en el Procedimiento de Oposición de Medidas de Protección del Menor nº 421/2021, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante, que perderá el depósito si lo hubiera constituido, al que se le dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciendo constar que D. José Manuel García Sánchez deliberó y votó, pero no firma por hallarse de baja.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 248/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA