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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 2484/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 534/2021 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: DIAZ MUYOR, MANUEL
Nº de sentencia: 2484/2021
Núm. Cendoj: 08019370152021102346
Núm. Ecli: ES:APB:2021:14438
Núm. Roj: SAP B 14438:2021
Encabezamiento
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012053421
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012053421
Parte recurrente/Solicitante: Administración Concursal de FERGO AISA S.A. , Pablo, Pio, Marcelino, Ramón, Ricardo
Procurador/a: Sonia Berenguer Lassaletta, Noel Mas Baga Munne, Noel Mas Baga Munne, Joan Grau Marti, Sonia Berenguer Lassaletta
Concursada: FERGO AISA S.A.
MINISTERIO FISCAL
-2019814563
-2019814563
-2019814563
-2019814563
-2019814563
-2019814563 En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
-2019814108
-2019814563 Administración concursal
-2019814563 Pablo
-2019814563 Ricardo
-2019814563 Marcelino
Ramón
-2019814563 Pio
-2019814563 Resolución recurrida: sentencia
-2019814563 Fecha: 29 de noviembre de 2019
-2019814563 Demandantes: Administración concursal y Ministerio Fiscal
-2019814563 Demandados: FERGO AISA, S.A., Pablo, Ricardo, Marcelino, Ramón y Pio
Antecedentes
-2019814563
-2019814563
-2019814563 2º.- Declarar como personas afectadas por la calificación a su presidente y consejero delegado Geronimo y al resto de los miembros del Consejo de Administración de Fergo Aisa S.A.: Pablo, Ricardo, Marcelino, Ramón y Pio.
-2019814563
-2019814563 - Geronimo (rebelde): inhabilitado por un periodo de 6 años.
-2019814563 - Pablo: inhabilitado por un periodo de 3 años.
-2019814563 - Ricardo: inhabilitado por un periodo de 3 años.
-2019814563 - Marcelino: inhabilitado por un periodo de 2 años.
-2019814563 - Ramón: inhabilitado por un periodo de 2 años.
-2019814563 - Pio: inhabilitado por un periodo de 2 años.
-2019814563
-2019814563
-2019814563
-2019814563 - Geronimo (rebelde): es responsable concursal del total del agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 8.072.788,06 euros.
-2019814563 - Pablo: del 29/7/2009 al 9/7/2013 (42 meses) es responsable concursal por agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 4.036.394,03 euros.
-2019814563 - Ricardo: del 29/7/2009 al 9/7/2013 (42 meses) es responsable concursal por agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 4.036.394,03 euros.
-2019814563 -2019814563 - Marcelino: del 29/7/2009 al 14/1/2013 (36 meses) es responsable concursal por agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 3.471.298,87 euros.
-2019814563 - Ramón: del 13/9/2010 al 11/6/2012 (21 meses) es responsable concursal por agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 2.018.197,02 euros.
-2019814563 - Pio: del 29/4/2011 al 2/4/2013 (24 meses) es responsable concursal por agravamiento de insolvencia por demora en la solicitud de concurso en 2.300.744,60 euros.
-2019814563
-2019814563
-2019814549
Actúa como ponente el magistrado Manuel Díaz Muyor.
Fundamentos
1. La concursada, FERGO AISA, S.A., tiene por objeto social, entre otros, 'la realización de la actividad inmobiliaria' y otras actividades complementarias de aquella (urbanización, edificación, venta, gestión y administración de inmuebles, etc.). La actividad de la sociedad cesó, de facto, al concluir el año 2009.
2. El órgano de administración de la concursada era un consejo de administración que a la fecha de la declaración de concurso estaba formado por D. Geronimo, que había sido nombrado consejero en la junta de la sociedad celebrada el día 29 de julio de 2009, pasando a desempeñar el cargo de consejero delegado y presidente del consejo de administración el día 9 de septiembre de 2009. También integraban el consejo D. Marcelino, D. Pablo y D. Ricardo, desde el 29 de julio de 2009.
3. D. Ramón fue nombrado el día 29 de junio de 2010 y presentó su dimisión el día 11 de junio de 2012.
4. D. Pio fue nombrado consejero, por cooptación, el día 29 de abril de 2011, nombramiento que fue ratificado por la junta de accionistas que tuvo lugar el día 29 de diciembre de 2011, y presentó su dimisión al cargo por carta fechada el 2 de abril de 2013.
5. El Sr. Marcelino presentó su dimisión el día 14 de enero de 2013.
1. El 14 de agosto de 2006 la concursada acordó una emisión de bonos, por un importe de 25 millones de euros, con un valor nominal de cada título, de 1.000 €, que devengarían un 5,00% de interés fijo anual desde la fecha de emisión hasta el 14 de agosto de 2011, fecha de su amortización. No cabía la amortización anticipada de los títulos, con unos intereses de demora sobre los cupones impagados (capital e intereses) al tipo del 7%.
2. Constan reconocidos en el concurso los siguientes créditos concursales que traen causa de los bonos emitidos:
- Un crédito ordinario por importe de 24.046.000 €, correspondiente al capital o valor de amortización de los bonos (24.046 títulos con un valor nominal de 1.000 €/título).
- Un crédito subordinado por importe de 6.261.258 €, correspondiente a los intereses, con el siguiente desglose:
- Intereses de los cupones: 3.606.900,00 €
- Pagos de 14/08/2009: 50 €/título
- Pagos de 14/08/2010: 50 €/título
- Pagos de 14/08/2011: 50 €/título
- Intereses demora capital: 77,54 € por bono: 1.864.526,84 €
- Intereses demora cupones: 32,85 € por bono: 789.834,58 €
1. La contabilidad del año 2013 contempla únicamente las siguientes partidas:
1.- un reconocimiento de gastos por servicios bancarios de 16,84 euros.
2.- Una pérdida por deterioro de créditos a corto plazo con 'CARLO FERGO 06, S.L.', sociedad que tiene como administrador único a D. Geronimo, por importe de 1.193.800,00 euros.
3.- Unos ingresos financieros por importe de 2.560,25 euros.
2. La concursada, como sociedad emisora de valores admitidos a cotización, estaba sometida a la supervisión del organismo regulador correspondiente, la CNMV, que informó en repetidas ocasiones de incumplimientos respecto de la presentación de los siguientes documentos, entre otras las siguientes:
Año 2011: Informe financiero anual; informe de gobierno corporativo (IAGC) y modificación de los informes financieros intermedios correspondientes al segundo semestre, con el fin de subsanar errores cometidos en los mismos.
Año 2012: Modificación de los informes financieros correspondientes al primer trimestre, con el fin de subsanar errores cometidos en los mismos; informe financiero correspondiente al segundo semestre; informe financiero anual; informe de gobierno corporativo (IAGC).
Año 2013: Declaración intermedia de gestión del primer trimestre; informe financiero correspondiente al primer trimestre; declaración intermedia de gestión del tercer trimestre; informe financiero correspondiente al segundo semestre; informe financiero anual; informe de gobierno corporativo (IAGC) e Informe Anual de Remuneraciones de los Consejeros (JARC).
Año 2014: Declaración intermedia de gestión del primer trimestre; informe financiero correspondiente al primer semestre.
3. En sus requerimientos, la CNMV (en fecha 14 de agosto de 2013, 3 de septiembre de 2013 y 16 de septiembre de 2014) pone de manifiesto los incumplimientos reiterados de la concursada respecto de sus deberes de información. En concreto, se refiere en el último de ellos, a carencias reiteradas, desde 1 de enero de 2012, de las obligaciones en materia de remisión y publicación de información de FERGO AISA a la CNMV en lo relativo al informe financiero anual, la información pública periódica y el informe anual de gobierno corporativo.
4. El día 20 de abril de 2012, como consecuencia de que el consejo de administración de la sociedad había acordado iniciar las conversaciones con sus acreedores ex art. 5 bis LC, la CNMV suspendió la cotización en los mercados de las acciones de la concursada.
1. Sixto y Urbano, acreedores por su condición ex empleados y con deudas salariales pendientes, solicitaron el concurso necesario de FERGO AISA, S.A., que se admitió a trámite por auto de 22 de enero de 2013, y fue declarado el día 9 de julio del mismo año, como concurso necesario, acordándose la intervención de la administración de la sociedad concursada.
2. La concursada presentó el día 25 de julio de 2013 un informe (memoria expresiva de la historia económica y jurídica de la concursada) en el que se decía que las causas qué habían llevado a la sociedad a la situación de insolvencia eran riesgos comunes del sector inmobiliario y de la construcción en aquella época, lo que había generado un elevado endeudamiento financiero y problemas de liquidez, junto al riesgo asumido con la incorporación de nuevos activos, en concreto ampliaciones de capital en las que se aportaron activos inmobiliarios y participaciones en sociedades, que realizaron en enero de 2010, diciembre de 2010 y 29 de diciembre de 2011.
3. Respecto del estado de la contabilidad de la concursada consta que las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios 2011 y 2012 no fueron auditadas y tampoco fueron depositadas en el Registro Mercantil. Las cuentas anuales individuales y consolidadas del ejercicio 2010 fueron auditadas y se registraron en la Comisión Nacional del Mercado de Valores fuera de plazo, pero fueron depositadas en el Registro Mercantil. Este apartado y los siguientes no guardan relación con el enunciado (declaración de concurso). Yo eliminaría los apartados 4 a 7, sin perjuicio de incluirlos y analizar al analizar las irregularidades contables
4. Las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 muestran una cifra de capital social de 278.570.756,27€ mientras que el Registro Mercantil, en fecha 16 de septiembre de 2013, ya declarado el concurso, seguía apareciendo como registrado un capital social de 194.641.238 euros, habiéndose constatado que esta diferencia respondía a una ampliación de capital, realizada en diciembre de 2011, que no fue inscrita en el Registro Mercantil.
5. La administración concursal no pudo verificar la valoración de las. 'Participaciones en empresas del grupo' por no existir cuentas anuales auditadas de las sociedades participadas. Tampoco pudo verificar la valoración de las 'Existencias' por falta de informes de tasación actualizados.
6. Finalmente se advierten en las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, varias y relevantes incorrecciones y omisiones en las memorias de las cuentas anuales de dichos ejercicios, como la falta de información acerca de las garantías hipotecarias sobre activos inmobiliarios de la concursada, ausencia de correcciones valorativas por deterioro en existencias, falta de información sobre deudas con entidades de crédito, condiciones y deudas impagadas, ausencia de información sobre operaciones de capital y sobre provisiones contabilizadas y su naturaleza. También sobre la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, retribuciones del personal de alta dirección y de los miembros integrantes del Consejo de Administración y falta de mención en la memoria de que la sociedad sobre las inexistentes auditorias de cuentas, cuando legalmente, por su condición de sociedad cotizada, estaba obligada a ello.
7. Los estados financieros y registros de contabilidad entregados a la administración concursal el día 9 de julio de 2013 recogen como movimientos desde 1 de enero de ese año hasta 9 de julio de 2013, únicamente las tres transacciones ya mencionadas: un reconocimiento de gastos por servicios bancarios de 16,84€, una pérdida por deterioro de créditos a corto plazo con la mercantil CARLO FERGO 06, S.L., sociedad administrada exclusivamente por Geronimo, por un importe de 1.193.800€, y unos ingresos financieros por 2.560,25€.
8. El 5 de diciembre de 2013 se dictó por el Juez del concurso Auto por el que procedía a la apertura de la fase de liquidación de la concursada.
9. El pasivo concursal fue 364.902.679,26 € de créditos concursales, y 1.838.796,55 € de créditos contra la masa, sin incluir los honorarios de la Administración Concursal. La mayor parte de activos de la concursada son irrealizables.
1. Tal como ya se adelanta en el antecedente fáctico primero de esta sentencia, el juzgado mercantil calificó culpable el concurso de FERGO AISA por la demora en la solicitud del concurso, demora que fija a partir del mes de enero de 2010 hasta su declaración el día 9 julio de 2013. También se estima como causa de culpabilidad la falta de colaboración con la administración concursal, que se limita a la persona del presidente del consejo de administración, Geronimo, causa esta última que ha quedado fuera del enjuiciamiento en esta segunda instancia.
2. Se considera en dicha sentencia como personas afectadas por tal calificación a Geronimo, Pablo, Ricardo, Marcelino, Ramón y Pio, todos ellos integrantes del consejo de administración de la concursada.
3. La sentencia decreta la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de 6 años al primero, 3 años para los Sres. Pablo y Ricardo, y dos años para los demás, con condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar contra la masa. Además, se les condena a pagar a la masa en los siguientes términos: el Sr. Geronimo la cantidad de 8.072.788,06 euros, a los Sres. Pablo y Ricardo la cantidad de 4.036.394,03 euros, Marcelino fue condenado a satisfacer la cantidad de 3.471.298,87 euros, Ramón a satisfacer 2.018.197'02 euros y, por último, Pio debe satisfacer la cantidad de 2.300.744'60 euros, en concepto de responsabilidad concursal.
4. El juzgado mercantil aprecia la situación de demora en la solicitud de concurso a partir del año 2010, rechazando que los hechos alegados por la administración concursal, anteriores a enero de 2010 permitan apreciar que existiera una situación de insolvencia, afirmando que los impagos de IVA (segundo y tercer trimestre de 2008) a los que más adelante nos referiremos, por un importe aproximado a los 9.000.000 euros, no impidieron realizar la actividad habitual de la empresa.
5. Se considera en la sentencia de instancia que este retraso fue imputable al consejo de administración de la concursada, y rechaza las restantes causas de culpabilidad del concurso alegadas por la Administración concursal, con la salvedad de la referida a la falta de colaboración del Sr. Geronimo, que fueron las causas previstas en el art. 165.1.3 LC, por no formular ni depositar las cuentas en plazo, el incumplimiento sustancial o falta de llevanza de contabilidad e irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1 LC) y las previstas en el art. 164.2.4º, 5º y 6º LC, sobre alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor de bienes y derechos y simulación patrimonial ficticia. Se estimó, como ya hemos adelantado, que el Sr. Geronimo, consejero delegado de la sociedad, incurrió en falta de colaboración con la administración concursal, supuesto de culpabilidad previsto en el art. 165.2 LC.
6. Descarta el juzgador a quo que concurran como causas de culpabilidad del concurso la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales en plazo (165.1.3º LC) así como el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad e irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1 LC). Afirma que tal situación no impidió conocer la real situación financiera y patrimonial de la sociedad concursada, ya que la misma, como sociedad cotizada, se encontraba bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, supervisión, que según la sentencia, excluye la posibilidad de que puedan darse tales irregularidades contables.
7. Finalmente, descarta la causa prevista en el artículo 164. 2, 4º, 5º y 6º LC, sobre alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos y simulación patrimonial ficticia por considerar que no se prueban debidamente los hechos que pudieran ubicarse bajo los citados supuestos de culpabilidad citados, al ser descritos por la administración concursal de forma genérica e imprecisa.
1. Ante la pluralidad de partes recurrentes y los diferentes motivos de apelación que se esgrimen en esta instancia, algunos de ellos comunes por parte de los citados apelantes, y sin perjuicio de analizar, con mayor detalle cada uno de ellos en otros apartados de esta resolución, exponemos de forma sintética las alegaciones en que basan sus respectivos recursos.
2.
3. También concurre, en opinión de la administración concursal, la cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC en lo que respecta al deterioro de activos de la concursada, que entraron en su patrimonio como aportaciones no dinerarias en su ampliación de capital de 29 de diciembre de 2010, con valor debidamente acreditado según la preceptiva tasación pericial ( artículo 67LSC), y que, o bien no se hallaron en FERGO AISA al tiempo de la declaración de concurso, o bien fueron enajenados el 29 de diciembre de 2011 y 16 de julio de 2012, respectivamente, por el valor de 1 euro.
4. Finalmente se refiere la administración concursal al deterioro injustificado de las participaciones de CHIVAY DIEZ, S.L., que entraron en FERGO AISA mediante ampliación de capital de 9 de enero de 2012, con valor debidamente acreditado según tasación pericial, y enajenadas el 19 de febrero de 2013 por el valor de 1 euro.
5. Recurso del Sr. Marcelino. Por la representación del Sr. Marcelino se cuestiona la admisión de la prueba pericial aportada por la administración concursal, así como falta de motivación de la sentencia por no haberse pronunciado sobre las alegaciones realizadas para destruir la presunción de culpa que dimana del art. 165.1º LC y la valoración de la prueba que a tal respecto se practicó, referida a la inexistencia de dolo o culpa grave en los administradores de la concursada.
6. Se niega que existiera retraso en el deber de solicitar la declaración de concurso, alegando que no se solicitó el concurso para salir de la situación de insolvencia por haberse intentado la ejecución de otros proyectos, siendo además el único gestor y efectivo administrador de la sociedad el Sr. Geronimo, presidente del consejo de administración. Se cuestionan también las consecuencias que de dicho retraso pudieran derivarse en caso de ser estimado. Finalmente se denuncia en el recurso de Sr. Marcelino la improcedente distribución de la condena al déficit que contiene la sentencia de instancia, en función su permanencia en el consejo de administración, afirmando que esta debe ser mancomunada y no solidaria, como establece la sentencia recurrida.
7. Recurso de Pio. Se adhiere al recurso que formula el Sr. Marcelino en su integridad.
8. Recurso del Sr. Erasmo. El señor Erasmo niega su participación en los hechos que fueron determinantes de la situación de insolvencia al haber permanecido como consejero desde noviembre de 2010, y cesar en el cargo en junio de 2012.
9. Discrepa en su recurso de la valoración de los informes periciales que se encaminan a fijar el momento en que se produjo la insolvencia de la concursada, y también lo hace sobre la calificación de culpable por falta de depósito de las cuentas anuales de los años 2011 y 2012. Por último, cuestiona la imposición de la pena de inhabilitación, por considerarla desproporcionada, afirmando que por su comportamiento no se causó perjuicio causado frente a terceros.
10. Recurso de los Sres. Ricardo y Pablo. Ambos alegan que su actuación no merece calificarse de dolosa o culposa, y que llevaron a cabo actuaciones encaminadas a dar continuidad a la compañía. Niegan responsabilidad en la dirección y gestión de la concursada, por ostentar, como miembros del consejo de administración, una función meramente deliberante, no ejecutiva, función esta última que estaba asumida por el codemandado Sr. Geronimo como consejero delegado, por lo que su actuación no merece calificarse de dolo o culposa. Añaden además que la sociedad, desde el año 2010 dejó de tener actividad, que la sociedad proporcionaba a la CNMV la información correspondiente, de forma que ningún perjuicio se causó a los acreedores de la concursada.
11. También se dice que el depósito de cuentas en el Registro Mercantil no pudo realizarse ante la imposibilidad de designar auditor de la sociedad, tras haber caducado el cargo del anterior auditor (BDO) y no poder celebrarse una junta de accionistas que aprobase las cuentas.
1. La sentencia de instancia considera que la concursada incumplió el deber legal de solicitar el concurso y, en consecuencia, que concurre la causa de culpabilidad del artículo 165.1º de la Ley Concursal. Frente al criterio de la administración concursal, que situó en su informe la situación de insolvencia en el mes de marzo de 2008, la sentencia concluye que la insolvencia se produjo a comienzos del año 2010 (el concurso se declaró como necesario a instancia de dos trabajadores de la concursada el 9 de julio de 2013). Según el juez de instancia la insolvencia se agravó durante la demora en 8.072.788,06 euros. Parte a tal efecto de los dos informes periciales elaborados a instancias de los demandados por la sociedad de auditoría AUDIAXIS, que, si bien cifran el aumento del pasivo en 29.413.673,96 euros, fijan en aquella cantidad las nuevas obligaciones contraídas con terceros no especialmente relacionados con la concursada que no hubieran nacido de haberse presentado el concurso en su momento (el 1 de enero de 2010). En sede de responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la LC, la sentencia imputa la totalidad del pasivo generado durante la demora (8.072.788,06 euros) a Geronimo, en su condición de consejero delegado. También hace responsable de la deuda al resto de los miembros del consejo de administración, si bien limita su responsabilidad al 50% del total y establece un segundo límite en función del tiempo que cada uno de los consejeros permaneció en el cargo.
2. La sentencia en este punto es recurrida tanto por la administración concursal como por los demandados. La administración concursal insiste en que FERGO AISA se encontraba en insolvencia con anterioridad al momento considerado por la sentencia apelada, en concreto, desde el 1 de marzo de 2008. En segundo lugar, alega que la insolvencia se agravó en una cuantía incluso superior a la que fijó en el informe (29.413.673,96 euros), si bien por razones de congruencia limita su reclamación a dicha suma. En concreto, de conformidad con los criterios expuestos en el informe emitido por el economista Ignacio (dictamen Merino), que fue aportado con posterioridad a los escritos de oposición, la insolvencia se habría agravado en más de 53 millones de euros.
3. Marcelino, a cuyo recurso se adhiere Pio, además de alegar que el dictamen Merino no debió ser admitido, dado que la administración concursal en su informe partió de la cantidad total del informe AUDIAXIS (29.413.673,96 euros), sin discriminar aquellas obligaciones que igualmente se hubieran generado de haberse presentado el concurso en tiempo, añade que no concurriría en el recurrente culpa grave, atendida la incidencia que en la insolvencia tuvo la grave crisis inmobiliaria que afectó a España y el papel preponderante que en la gestión de la compañía tenía Geronimo, como presidente del consejo y consejero delegado. De otro lado, considera incorrecto el cálculo del importe en que se agravó la insolvencia y la forma en que se ha individualizado la condena.
4. Ramón, por su parte, cuestiona la fecha de la insolvencia considerada por la sentencia apelada (la sitúa en abril de 2011). También impugna los criterios de individualización de la condena entre los consejeros.
5. Ricardo y Pablo, por último, consideran que el artículo 165.1º.1º establece una presunción iuris tantum de culpabilidad y que no se ha acreditado la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Añaden en su descargo, además, que no eran consejeros ejecutivos de la compañía.
6. Analizaremos, en primer lugar, si procede mantener la culpabilidad por esta causa, dado que se ha cuestionado por los demandados y, en su caso, si es acertado el criterio de la sentencia apelada de fijar el mes de enero de 2010 como el momento en que se evidenció la situación de insolvencia de FERGO AISA. Abordaremos, a continuación, de rechazarse los recursos de los demandados, en qué medida el incumplimiento del deber legal agravó la insolvencia. Aunque el lugar idóneo para abordar dicha cuestión, a nuestro entender, es al analizar la eventual responsabilidad de los administradores por el déficit concursal, aceptamos la sistemática seguida por la administración concursal en su recurso y que han mantenido los demandados. El resto de las cuestiones planteadas, como la participación de las personas afectadas por la calificación en función de su presencia en el consejo o su intervención en la toma de decisiones, las analizaremos al individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos por el déficit concursal.
7. Recordemos que el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
8. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.
9. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'.
10. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.
11. En este caso, teniendo en cuenta que FERGO AISA cesó en su actividad en el año 2010 (el último ejercicio que refleja resultados económicos es el 2009), que en ese año se generalizan los incumplimientos con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social (los primeros impagos datan del segundo y tercer trimestre de 2008) y que el fondo de maniobra en ese ejercicio fue negativo, junto a otros indicios como el impago de salarios o el desbalance patrimonial, con un patrimonio neto contable de 3 millones de euros frente a un capital social de 197 millones de euros, la sentencia fija la insolvencia el 1 de enero de 2010.
12. Sólo el recurso de Ramón considera prematura esa fecha, proponiendo como alternativa el mes de abril de 2011, lo que sería en todo caso irrelevante, a estos efectos, dado que el concurso se declaró como necesario en el mes de julio de 2013, más de dos años después.
13. Es más, tal y como expone la administración concursal en su recurso, concurren indicios de que la insolvencia se reveló con antelación al momento considerado por la sentencia apelada. Basta con reseñar que no es controvertido que los primeros impagos con la Agencia Tributaria se producen en la primera mitad del año 2008 (no se atendió el IVA del segundo y tercer trimestre) y que los incumplimientos de las obligaciones fiscales y con la Tesorería General de la Seguridad Social se reiteran en el año 2009 y se generalizan en el año 2010. El hecho de que FERGO AISA mantuviera su actividad o que no se iniciaran contra ella reclamaciones judiciales no es relevante. El apartado cuarto del artículo 2.4º de la Ley Concursal establece como hecho revelador de la insolvencia el impago de las obligaciones tributarias exigibles durante tres meses. Y ese hecho tuvo lugar con antelación al mes de enero de 2010 (a finales del año 2008 o principios del ejercicio 2009), lo que permite presumir que la insolvencia ya se había manifestado en la fecha considerada por la sentencia apelada, que fue conocida por el deudor o sus representantes legales y que, ello, no obstante, no instaron el concurso dentro del plazo legal, presunción que de ningún modo ha quedado desvirtuada.
14. No estimamos necesario, en cualquier caso, modificar la fecha considerada por la sentencia apelada (el 1 de enero de 2010) a partir de la cual la concursada incumplió el deber legal de solicitar el concurso, dado que todas las partidas consideradas por las partes y los peritos para determinar el agravamiento de la insolvencia son posteriores a dicha fecha.
15. Los recursos de los demandados consideran que la presunción de culpa grave habría quedado desvirtuada por la incidencia de la crisis inmobiliaria en la evolución de la compañía -que excluiría la culpabilidad- y por la participación de cada uno de ellos en la toma de decisiones, pues todos los demandados atribuyen a Geronimo, presidente del consejo y consejero delegado, un papel preponderante. Esta última circunstancia no impide la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165.1º, sino, en su caso, la eventual responsabilidad de las personas afectadas por la calificación, por lo que la analizaremos al determinar los sujetos responsables y al individualizar el importe de la condena. Por lo que se refiere a la crisis inmobiliaria, es cierto que pudo contribuir a la generación de la insolvencia o en su agravación, pero no al extremo de justificar un retraso en la solicitud de concurso que se prolongó por más de tres años.
16. En definitiva, con desestimación de los recursos de los demandados, debemos confirmar la culpabilidad por el incumplimiento legal de solicitar en plazo el concurso.
17. El informe de la administración concursal no argumenta en qué medida el retraso en la solicitud del concurso agravó la insolvencia. Tampoco contempla base o parámetro alguno que pueda ser considerado a estos efectos. Simplemente, al postular la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal ( artículo 172 bis de la Ley Concursal) aparece en un cuadro la cantidad de 29.413.673,96 euros (página 92), que vincula con el 'cese de actividad' y con lo resuelto por esta Sección por Auto de 19 de mayo de 2015.
18. La remisión lo es al primer informe Audiaxis, de 22 de noviembre de 2013, aportado por los demandados en la pieza de medidas cautelares. En ese informe se concluye que entre el 31 de diciembre de 2009 (revelación de la insolvencia) y el 9 de julio de 2013 (declaración de concurso), el pasivo de FERGO AISA se incrementó en 29.413.673,96 euros. Y la cita del Auto lo es a la resolución de esta Sección en el incidente de medidas cautelares (Rollo 471-2014), en el que, en relación con la demora en la solicitud del concurso, única causa que motivó el embargo preventivo de los bienes de los administradores de la concursada, concluimos que sólo cabía atribuir a los consejeros aquella parte del déficit que sea consecuencia de las nuevas obligaciones acumuladas por la omisión de instar el concurso o el desvalor de los activos directamente achacable a esa demora (fundamento 54). Atendido el contenido de nuestra resolución, los demandados presentaron un segundo informe, complementario del primero (segundo informe Audiaxis), en el que, del total pasivo exigible, se depura aquella parte de obligaciones nuevas con terceras personas no especialmente relacionadas con la concursada que no hubieran nacido de haberse presentado el concurso el 1 de enero de 2010, obligaciones que ascienden en total a 8.072.788,06 euros (extremo cuarto del informe). Esta última cantidad es la que acoge la sentencia de instancia como importe máximo de agravamiento de la insolvencia por el retraso en la solicitud del concurso.
19. El recurso de la administración concursal propone que el agravamiento de la insolvencia se establezca en 29.413.673,96 euros pues, en realidad, según los parámetros que introduce por primera vez en el recurso, el déficit concursal generado por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso es muy superior. Según la recurrente, dicho importe 'opera como un límite máximo, lo que no significa validar los juicios valorativos y cálculos de Audiaxis' (apartado 141). Esto es, según la administración concursal, 'el importe de 29.413.673,96 euros debe operar exclusivamente como un tope o límite máximo de responsabilidad que, en ningún caso, debe ser entendido por los conceptos que en él se indican. La cantidad que se pide por el déficit concursal procede independientemente de los conceptos o partidas que integran esa cantidad, lo que hace que puedan ser repartidos de una u otra manera durante el tiempo en que no se ha solicitado el concurso y se ha producido un agravamiento de la insolvencia. Por ello, conforme al criterio de la Administración Concursal, no cabe que se realice ajuste alguno a este importe, ya que veremos, según la Administración Concursal, el déficit concursal es en todo caso muy superior a la cifra que se reclama por esta causa de culpabilidad' (apartado 154).
20. Partiendo de esa premisa, la administración concursal expone las partidas que componen el incremento del déficit concursal por la demora en la solicitud del concurso desde el 1 de enero de 2010 (apartados 169 y siguientes del recurso), que suman en total 53.689,781 euros, todo ello con apoyo del dictamen Merino aportado durante el periodo probatorio y tras celebrase una comparecencia previa para delimitar los hechos y proponer prueba. Esa suma se desglosa en los siguientes conceptos: (i) gastos de personal, 9.501.749 euros; (ii) gastos por servicios exteriores, 9.727.278 euros; (iii) deuda con las administraciones públicas, 10.353.090,69 euros, (iv) gastos financieros, 24.107.663 euros y (v) intereses devengados por la emisión de bonos, 5.027.457,74 euros. Como venimos exponiendo, esas partidas se introducen por primera vez en el recurso, dado que, al entender de la administración concursal, sólo está vinculada por la cifra total que integra el petitum, no así por los conceptos que la componen. Mientras se respete esa cantidad de 29.413.673,96 euros, a juicio de la administración concursal, cabe integrarla en cualquier momento con otros conceptos.
21. No podemos compartir los argumentos de la administración concursal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2020 (ECLI ES:TS:2020:1659), que estima un recurso extraordinario por infracción procesal en un incidente de calificación concursal, delimita el contenido del informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, integrado por un petitum y una causa de pedir, conformada por los hechos y las razones jurídicas, causa de pedir que alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, también a la condena a la cobertura del déficit concursal. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia:
1.- Como hemos declarado en la sentencia 490/2016, de 14 de julio, el art. 169 LC no exige expresamente que la propuesta de calificación revista forma de demanda, aunque tampoco lo prohíbe, si bien es cierto que la pretensión de calificación contenida en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal es en buena medida una demanda, puesto que contiene una pretensión y debe identificar contra quien se dirige la misma y los efectos que se derivarán de su estimación; y además, en caso de falta de oposición da lugar directamente a la sentencia.
En consecuencia, los solicitantes de la calificación del concurso como culpable tienen que formular expresamente sus pretensiones, sin que baste aducir que se encuentran implícitas en su argumentación. No se trata tanto de que se citara expresamente o no en los escritos de calificación el concreto precepto de la Ley Concursal (en este caso, el antiguo art. 172.3 o el actual 172 bis), sino de que se pidiera expresamente la condena a la cobertura del déficit concursal.
Así lo indicamos específicamente, respecto de la condena a la cobertura del déficit concursal, en la sentencia 203/2016, de 1 de abril:
'La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011, también el art. 172 bis LC): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).
'Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.
'Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia'.
22. Partiremos para determinar la agravación de la insolvencia por la demora de la cantidad de 29.413.673,96 euros, pese a que en el informe no se facilite ningún dato que justifique esa suma, que se extrae del informe Audiaxis 1. Ahora bien, la remisión a dicho informe lo es a todo su contenido, incluidas las distintas partidas y conceptos que dan lugar a dicha cantidad. Por ello, el dictamen Merino sólo se puede tomar en consideración y valorar en la medida que nos permitan analizar los dos informes Audiaxis, tal y como ha hecho la sentencia de instancia, que ha prescindido por completo de los conceptos introducidos
23. Como dijimos en nuestro Auto de 19 de mayo de 2015, en la pieza de medidas cautelares, el pasivo total considerado en el informe Audiaxis debía ser depurado, limitando la agravación de la insolvencia a las nuevas obligaciones acumuladas por la falta de acción de los administradores, esto es, por la omisión de la solicitud de concurso, así como por el desvalor que se hubiera podido producir en los distintos elementos del activo. De ahí que, partiendo de los 29.413.673,96 del informe Audiaxis I, fijamos de forma estimada en 12 millones el límite máximo que podíamos considerar como agravación de la insolvencia por la demora en la solicitud de concurso.
24. Como venimos exponiendo, sólo la parte demandada presentó un informe complementario (Audiaxis II) en el que se discrimina las nuevas obligaciones que no hubieran nacido de haberse presentado el concurso el 1 de enero de 2010 (extremo cuarto del informe). Por tanto, efectuaremos nuestro análisis tomando en consideración las distintas partidas contenidas en dicho informe. En este sentido, el perito excluye, de entrada, la suma contabilizada en concepto de provisiones en previsión de futuras reclamaciones por avales prestados por la concursada. Se trata de un asiento contable que en su mayor parte fue revertido posteriormente, que no implica un pasivo nuevo exigible y que no se ha cuestionado en esta segunda instancia que deba ser excluido como un efecto vinculado al deber de instar el concurso en plazo. Analizamos, por tanto, el resto de las partidas:
(i) Intereses devengados por bonos simples emitidos el 14 de agosto de 2008 (1.973.634 euros). El perito señala que no se incluyen los intereses devengados en el periodo 2010 a 2013 por tratarse de obligaciones asumidas con anterioridad al 1 de enero de 2010, criterio que es asumido por la sentencia apelada y que no podemos compartir, dado que, como razona la administración concursal en su recurso, la declaración de concurso determina la suspensión del devengo de intereses legales y convencionales ( artículo 59 de la LC de 2003). Por ello hemos de incrementar en 1.973.634 euros la cantidad en la que se agravó la insolvencia por esta causa.
(ii) Financiación con terceros (deuda bancaria y de socios), que asciende a 6.230.408,62. La sentencia, en línea con el informe Audiaxis, descarta esta partida por tratarse de intereses devengados de productos financieros contratados con anterioridad al 31 de diciembre de 2009, lo que rechazamos por el mismo argumento señalado en el apartado anterior. Por tratarse de intereses, habrían dejado de devengarse de haberse solicitado el concurso en su momento, salvo los devengados de créditos con garantía real. En el recurso de la administración concursal se fija en un 47,07% la parte del pasivo bancario con privilegio especial, por lo que, de forma estimada, dado que no se fija en el informe pericial de Audiaxis la parte del crédito con garantía real, fijamos en un 50% el incremento del pasivo por este concepto (3.115.204,31 euros).
(iii) Gastos de personal (1.014.075,75 euros). La sentencia apelada, del pasivo total de naturaleza laboral generado en el periodo analizado (2.955.593,91 euros), excluye la parte correspondiente a la deuda contraída con el presidente del Consejo, Don Geronimo (1.941.515,16 euros), extremo que no se discute en los recursos. El Sr. Marcelino considera en su recurso que debe realizarse un segundo ajuste, por un importe de 611.409,83 euros, suma que se corresponde con los salarios que se devengaron durante el expediente de regulación de empleo tramitado en el concurso hasta su terminación el 2 de febrero de 2014 (siete meses), alegación que debe ser acogida, en la medida de que dicho pasivo se habría generado igualmente de haberse cumplido el deber legal de instar el concurso en tiempo.
(iv) Administraciones Públicas (7.058.712,31 euros). Este pasivo se corresponde con las deudas tributarias (fundamentalmente, renta de las personas físicas e IVA) y cuotas de la Seguridad Social. La sentencia, que acoge el criterio del informe pericial, descarta la cantidad de 3.294.378,38 euros que se corresponde con los intereses de demora por los aplazamientos concedidos por la Hacienda Pública en relación con el IVA de los meses de marzo y abril de 2008 y mayo de 2009, dado que se trata de obligaciones fiscales nacidas antes del 1 de enero de 2010. Sin embargo, en línea con lo aducido por la administración concursal en su recurso, al suspenderse el devengo de intereses como efecto de la declaración de concurso, estimamos que no debe excluirse aquella cantidad.
25. En definitiva y como conclusión, estimamos que el retraso en la solicitud de concurso agravó la insolvencia en 15.844.595,92 euros. Como hemos adelantado, al analizar la responsabilidad por el déficit concursal determinaremos, de forma individualizada, en qué medida los consejeros deben responder en atención a su mayor o menor intervención en la gestión de la sociedad y en función de su presencia en el Consejo, así como el carácter solidario o mancomunado de la responsabilidad.
1. La sentencia de instancia admite que se produjo incumplimiento en la formulación de cuentas en 2011 y 2012, y que las de 2013 se confeccionaron una vez declarado el concurso. También se admite que no se auditaron cuentas en 2011 y 2012, ni se efectuó su depósito respecto de los ejercicios 2010, 2011 y 2012. Sin embargo, precisa el juzgador a quo que por estos hechos no se generó ni agravó la insolvencia.
2. La sentencia de instancia no estima la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, y se refiere a estas irregularidades como 'incumplimientos de naturaleza formal', carentes de efectos ante terceros ya que no han impedido la posibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada. La sentencia afirma que la concursada era una sociedad sujeta a supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores hasta abril de 2012, supervisión que, entiende el juzgador a quo, diluye o impide el riesgo de que se dieran comportamientos presuntamente irregulares en materia contable.
3. La administración concursal cuestiona en esta alzada la decisión de la sentencia en esta materia ya que durante el año 2013 no existen documentos contables y concurre una total y absoluta falta de contabilidad, situación que no ha sido objeto de controversia.
4. En concreto afirma que los estados financieros y registros contables desde 1 de enero hasta 9 de julio de 2013, como ya hemos señalado en otro lugar de esta resolución, contienen únicamente un reconocimiento de gastos por servicios bancarios de 16,84€, una pérdida por deterioro de créditos a corto plazo con CARGO FERGO 06 S.L., sociedad que tiene como administrador único a Geronimo, por 1.193.800€ y, por último, un asiento por ingresos financieros por importe de 2.560,25 euros. Más perplejidad produce el hecho de que no conste contabilizada deuda financiera de ningún tipo, pese a haberse verificado una deuda con entidades bancarias de más de 161 M de euros.
5. A ello se añaden también la existencia de incorrecciones y omisiones de información muy significativas en las memorias de las cuentas anuales de 2011 y 2012. Se refiere la Administración concursal a 'Participaciones en empresas del grupo y asociadas' por importe 147 millones de euros (básicamente inmuebles) y 'Existencias inmobiliarias' por importe 33 millones de euros, idéntico importe que la concursada anotaba a 31 de diciembre de 2012, afirmando que no se ha practicado deterioro alguno, y sin que exista auditoría sobre la validez de dichos valores. Datos todos estos que no han resultado desvirtuados ni contradichos por las partes a través de las pruebas periciales practicadas, que no acreditan que existiera contabilidad de la sociedad durante el año 2013.
6. También se aprecia, tras la confección de la lista definitiva de acreedores, que el pasivo exigible de la compañía a la fecha de declaración de concurso era de 364.902.679,26 €, mientras que los estados financieros de la sociedad reflejaban, a 9 de julio, 330.400.916,62 €, es decir una diferencia de 34.501.762,64 euros.
7. Consta además que los ejercicios 2011 y 2012 muestran una cifra de capital social de 278.570.756,27 €, mientras que, según la información del Registro Mercantil, el capital social de FERGO AISA asciende a la cifra de 194.641.238 €, diferencia que se explica, como también hemos apuntado ya, por la no inscripción de una ampliación de capital de fecha 9 de enero de 2012, de forma que existe una diferencia de 83.929.518 € en los recursos propios de la concursada, que debe considerarse, a criterio de la administración concursal, como irregularidad contable relevante.
8. La concursada como sociedad cotizada estaba sometida a un régimen jurídico específico, de doble naturaleza, público y privado, imponiendo el texto refundido de la LMV, en el Capítulo VII, del Título IV, sobre mercados secundarios oficiales, a partir del art. 118, determinadas obligaciones de información que no se imponen al resto de sociedades (no cotizadas). Así, se pide a estas sociedades que sometan sus cuentas anuales a auditoría de cuentas y a que hagan público y difundan su informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales, siendo el plazo máximo para cumplir con la obligación de publicación y difusión de este apartado, de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio, debiendo asegurarse los emisores, que los referidos informes se mantengan a disposición del público durante al menos diez años, debiendo informar sobre las operaciones de los administradores y de los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual, o de persona que actúe por cuenta de éstos, realizadas con el citado emisor o con un emisor del mismo grupo durante el ejercicio al que se refieren las cuentas anuales, cuando las operaciones sean ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o que no se realicen en condiciones normales de mercado.
9. Por su parte, en la LSC, en el TÍTULO XIV, sobre sociedades anónimas cotizadas, CAPÍTULO IX, sobre la 'información societaria', en el art. 537, se obliga a informar en la memoria de las principales variaciones que se originarían en el patrimonio neto y en la cuenta de pérdidas y ganancias si se hubieran aplicado las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea, indicando los criterios de valoración que hayan aplicado.
10. Debe, además, incluirse ( art. 538 LSC) en el informe de gestión, en una sección separada, el informe de gobierno corporativo, y además deberán incluir, junto con aquel, el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
11. Este régimen legal ha dado lugar a que pueda hablarse de la sociedad cotizada como una subespecie de la sociedad anónima, que se somete a los mismos deberes y obligaciones que otras sociedades anónimas, y a la que se le imponen, además, otros deberes específicos por su condición de sociedad cotizada. El deber de contabilidad es propio de todo empresario, ( art. 25C. de Com.) con las especialidades que la propia Ley de Sociedades de Capital impone a esta clase de sociedades, sometidas a la supervisión y control de la CNMV, todo ello con la finalidad primordial de dotar de mayor protección a los socios, facilitar su gobierno corporativo y dotarles de mayor transparencia. (Así se dice en el Título III del Real Decreto 1362/2007, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea).
12. Pues bien, respecto de esta actividad supervisora, la CNMV el 20 de abril de 2012 acordó la suspensión de cotización pública de los valores de FERGO AISA por los reiterados incumplimientos de sus deberes como sociedad cotizada.
13. En consecuencia, no podemos compartir con el juzgador de instancia que en este caso se haya destruido la presunción de dolo o culpa por el mero el hecho de que la concursada estuviese sometida al control y supervisión de la CNMV. Este organismo recaba información para garantizar el correcto funcionamiento del mercado bursátil, pero no ejerce funciones de control contable de la sociedad cotizada, por lo que no cabe entender que hay validación de las cuentas de la sociedad. Y mucho menos cuando la propia concursada no cumplió con ese plus de información que se le exigía ante el organismo regulador. En este supuesto todavía resulta más difícil que pudiera justificarse el argumento acogido por la sentencia de instancia, en tanto que tales incumplimientos, ante los requerimientos y exigencias documentales emitidos por la CNMV, pueden acarrear la correspondiente sanción al ser constitutivos de infracción (Art. 99. m) de la LMV).
14. Por ello, en contra del criterio de instancia, debemos apreciar que concurren irregularidades graves en la llevanza de la contabilidad social y, en definitiva, la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso prevista en el art. 164.2.1º LC, es decir, incumplimiento sustancial de la obligación de llevar libros de contabilidad en el año 2013.
15. La administración concursal puso de manifiesto, además, en su escrito de calificación qué se daban hechos que impedían conocer la realidad patrimonial de la concursada. En concreto se refería a la memoria de las cuentas anuales de los años 2011 y 2012 donde se apreciaban irregularidades en los activos de la concursada referidos participaciones en empresas del grupo y asociadas, cuyos activos también son de naturaleza básicamente inmobiliaria, y al igual que en la partida de 'existencias inmobiliarias' de la concursada que presentaban respectivamente 147 millones de euros y 33 millones de euros a 31 de diciembre de 2012 sin que conste que se hubiera practicado deterioro alguno sobre dichas partidas.
16. Junto a lo dicho en los apartados precedentes, y por lo que ahora respecta sobre la ya mencionada no inscripción de la ampliación de capital de fecha de fecha 9 de enero de 2012, hecho que la administración concursal considera también una irregularidad contable relevante y sobre el que la sentencia de instancia guarda silencio, se ha cuestionado si tales hechos merecen tal consideración.
17. Los apelantes invocan alguna resolución judicial de la denominada 'jurisprudencia menor', que sostiene que tal hecho no merece la consideración de irregularidad contable.
18. No resulta ser este el criterio del ICAC, autoridad en materia contable, que ya en la consulta 7 del BOICAC 37, de marzo del año 1999 dijo que:
19. No cuestionamos por tanto, la validez jurídica de la ampliación de capital por su falta de inscripción, sino que apreciamos la existencia de una irregularidad contable, pues la forma de proceder de la concursada en este punto no resulta intrascendente en nuestra opinión. Al modificar la cifra de capital social en el pasivo del balance de la sociedad alteró la cifra de recursos propios, en concreto la partida de pasivo que constituye el 'capital social', que lo incrementó en una cantidad significativa, por el nada desdeñable importe de 83.929.518 €, que obviamente, altera la imagen fiel de la situación financiera de la empresa, al no poder constar dicha cantidad incorporada, contablemente, a tales recursos, y debía computarse como pasivo, por lo que entendemos existe irregularidad contable relevante.
20. La sentencia de instancia proporciona una respuesta común a una serie de irregularidades contables que no son cuestionadas. Nos referimos a la falta de legalización de los libros, la falta de auditoría, la falta de inscripciones de ampliaciones de capital, la falta de nombramiento de auditor así como la ausencia de tasaciones y valoraciones de participaciones societarias.
21. Aparte de achacar a la administración concursal no haber acreditado en qué forma se ha alterado la posibilidad de conocer la verdadera situación de la empresa, remitiéndose nuevamente a la función 'sanadora' de la CNMV, añade que tampoco existe una pericial que identifique estas irregularidades, ni se cuantifica económicamente el efecto de la irregularidad no la posible alteración de la imagen fiel. Nos remitimos en este punto a lo dicho respecto de la inexistencia de contabilidad por parte de la concursada.
1. La sentencia recurrida analiza una serie de conductas de la concursada a la luz de su posible incardinación en los apartados 4º, 5º y 6º del art. 164.2 LC, esto es, alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos, y simulación patrimonial ficticia, que desestima afirmando que estamos ante una imputación genérica e indeterminada de las mismas.
2. La administración concursal incluye aquí los siguientes hechos:
- pagos a Catalunya Banc y Nicanor como consecuencia de los concursos necesarios instados por ellos.
- ampliación de capital de SAFECO, S.L.
- ampliación de capital de FERGO AISA S.L. de 29 de diciembre de 2010;
- venta de participaciones sociales, en particular de participaciones CHIVAY DIEZ S.L. e INTERLAKEN 2003 S.L.
3. Muestra disconformidad la Administración Concursal respecto de la sentencia de instancia por no haber efectuado una valoración y análisis de tales hechos, omisión que fue denunciada por la vía del art. 215LEC, sin que tal petición fuese atendida en dicho trámite.
4. La recurrente insiste en que estos comportamientos fueron invocados como supuestos de agravación de la insolvencia, con cabida en el art. 164.1 LC, ello sin perjuicio de que también pudieran tener cabida en las presunciones iuris et de iure del art. 164.2 LC. A ellos nos referimos a continuación.
1. SAFECO es una sociedad que se constituyó el 15 de diciembre de 2010, con un capital social de 3.000 €, siendo su socio único FERGO AISA, S.A.
2. El 2 de febrero de 2011, cuando la concursada se encontraba económica y empresarialmente sin actividad, y ante la eventualidad de que le fuera instado el concurso necesario por uno de sus acreedores, CATALUNYA BANC, decidió participar de la ampliación de capital de SAFECO, efectuando aportaciones por valor de 109.692.818 euros, según se deduce de la escritura pública que se otorgó a tal efecto.
3. La ampliación se efectuó mediante aportaciones no dinerarias, con entrega de inmuebles y de participaciones de otras sociedades que la concursada tenía en su poder. En concreto, la aportación en inmuebles lo fue por 49.247.537,25 € y el valor de participaciones fue de 60.445.282'86 euros.
4. Sobre estos hechos, la administración concursal describe, al menos, dos casos en que las fincas aportadas a SAFECO fueron gravadas con hipotecas para garantizar deudas de terceros.
5. Uno de estos casos se da respecto de una finca que había entrado en la concursada, en virtud de una ampliación de capital, en 29 de diciembre de 2010, tasada en 375.000€ y libre de cargas, que se aporta a SAFECO por 280.652 Euros. El 15 de junio de 2011 es hipotecada por el Sr. Geronimo, en nombre de SAFECO, para garantizar ante el Banco Popular Español la deuda de una tercera sociedad, IMPAC 3, S.L., finca que finalmente fue objeto de ejecución de la garantía hipotecaria sobre la misma, por la deuda que se garantizaba en favor de esta última compañía.
6. De similar forma se procedió respecto de otras dos fincas aportadas a SAFECO en febrero de 2011, por un valor certificado cada una de ellas por experto independiente, de 524.712 € y 1.102.220 € respectivamente. Estas fincas fueron hipotecadas por SAFECO en el mes de septiembre de 2011, esta vez en garantía de préstamos propios.
7. Las participaciones sociales que se aportaron a la citada ampliación de capital lo fueron de las siguientes sociedades
a. PROMOGABARRESA 2005, S.L. por un valor de 909.269 € según la certificación que se acompañó a la escritura de ampliación de capital de SAFECO, y siendo el patrimonio neto, a 15 de noviembre de 2013, fecha en que se emite el informe de la administración concursal de -445.125€.
b. INMOBASELLA 2005, S.L, por un valor de 2.396.016 euros, según certificación que consta en la escritura de ampliación de capital, siendo el valor de dicha sociedad a la fecha de emisión del informe de la administración concursal, de un patrimonio neto de 428.923€.
c. ALGECIREÑA DE CONTENEDORES SL, con un valor de la aportación de 2.692.031€ según certificación adjunta a la escritura de ampliación de capital, participaciones que fueron vendidas en escritura notarial de compraventa de 16 de julio de 2012 a PROMOCIONES MELICENA COSTA, SL, INMOBILIARIA GRUPSA 99, y a D. Abel, todo ello por el precio de 1€.
d. SILCHACRI, S.L, aportaciones por valor de 54.447.965€. El patrimonio de esta sociedad al cerrar el balance del año a 31.12.2012 era de 51.175.086€.
8. En definitiva, la participación de la concursada en SAFECO, que tenía un valor inicial de 109.695.817'25 euros, había sufrido un deterioro de 63.248.354,71€ y el valor neto contable de dichas participaciones ascendía a 46.447.462,54€.
9. Este deterioro se produjo a lo largo de los años 2011 y 2012, en el primero de ellos por 24.538.695,71€ y en el segundo año por valor de 38.709.659€.
10. La sentencia de instancia, escueta en este punto, afirma que se trata de imputaciones genéricas e indeterminadas, que requieren de un análisis individualizado, y una correcta subsunción en algunos de los tipos de culpabilidad alegados, así como la prueba de la existencia de un elemento subjetivo para causar daño o perjuicio a terceros, o alternativamente, dice el juzgador de instancia, la identificación y prueba de hechos concluyentes que determinasen, en cada uno de ellos, necesariamente, la existencia de ese elemento subjetivo, ya que la mera salida de patrimonio en principio no debe considerarse un acto irregular, afirmando incluso que estos actos deben ser analizados a través de incidentes concursales separados.
11. Estos hechos y su valoración en este incidente concursal de calificación son obviados en la sentencia de instancia, afirmando la AC que en este caso tienen cabida dentro del art. 164.2.4º LC y en todo caso, en el art. 164 LC, que recoge la cláusula general de culpabilidad.
La administración concursal sostiene que se trata de un supuesto de enajenación de activos con la finalidad de saldar o garantizar deudas de terceros en perjuicio del patrimonio de la propia concursada.
12. Pues bien, la pág. 44 del informe de calificación se refiere a la ampliación de capital de SAFECO, como un supuesto en que '
13. Entendemos que la existencia de un supuesto de culpabilidad por los hechos a los que ahora nos referimos no debe ser estimada, al menos por la causa contemplada en el artículo 164.2º.5º de la LC. El negocio descrito es una ampliación de capital, que se caracterizó por la aportación de bienes muebles e inmuebles a la sociedad, ya íntegramente participada, desde su constitución, por la concursada FERGO AISA. La consecuencia de dicho negocio societario supone, por tanto, el cambio en la naturaleza de los activos de la sociedad aportante, que se desprende de unos bienes y recibe, en todo caso, participaciones de la sociedad que ha ampliado su capital. Tampoco concurre en este caso el elemento temporal, en la medida en que la salida fraudulenta de bienes que se imputa a la concursada se produjo antes de los dos anteriores a la declaración de concurso.
Sin embargo, que una enajenación fraudulenta, por el hecho de haber sido realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC, no permita fundar la calificación culpable de concurso basada en esta causa, no impide que, si así fue solicitado (en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal), se pueda justificar la calificación culpable en la causa general del art. 164.1 LC siempre que se cumplan sus requisitos propios.
En este caso se está cuestionando por alguna de las partes litigantes a las que se pretende atribuir la consideración de cómplices en la culpabilidad del concurso de FERGO AISA, que la Administración concursal se basa en la causa prevista en el art. 164.1 LC, que no fue invocada como supuesto de tal culpabilidad.
La cuestión debe zanjarse en el sentido de valorar si concurre esta causa, en la medida en que la misma fue expresamente invocada por el Ministerio Fiscal en su informe de 15 de junio de 2016. Se plantea sobre estos hechos a los que nos estamos refiriendo, el deterioro de los bienes aportados como consecuencia de la crisis general del sector inmobiliario en aquella época. Partiendo de la inexistencia de estados financieros de SAFECO y de que sus cuentas tampoco se encuentran depositadas en el Registro Mercantil, las periciales aportadas por los demandados se refieren a una depreciación del 7'2% anual en el periodo entre 2010 y 2012 (GRANT THORTON) y un 16'66% que fija GNL para el periodo 2011- 2012. El perito propuesto por la administración concursal (Sr. Ignacio), acudiendo a los valores oficiales que sobre solares y terrenos proporciona el Ministerio de Fomento, fijó según valores medios de suelo urbano una depreciación entre el primer trimestre de 2011 y el cuarto trimestre de 2012 de 11'77%, la menor de todas las proporcionadas por los peritos, que es aplicada por la administración concursal y que entendemos debe ser mantenida conforme al método por el cual se ha obtenido.
14. Sin embargo, siendo cierto que SAFECO era una sociedad con administrador único, el Sr. Geronimo, y con un socio único, la propia concursada, no se valora en este momento la actuación de SAFECO sino la aportación de capital de FERGO AISA y la gestión que de dicha inversión se hizo. No se ha acreditado que esta participación en el capital de una sociedad filial se efectuase con dolo o culpa grave, siendo en principio una operación habitual entre sociedades vinculadas. Es la gestión de SAFECO, y ello es una cuestión ajena a este procedimiento, la que debe ser objeto de control para determinar si esta se ajustó a la mínima exigencia de un ordenado y diligente comerciante en la gestión de sus activos.
No apreciamos una relación causal directa entre la decisión de aumentar la participación en el capital de SAFECO y los actos que los administradores de la sociedad participada llevaron a cabo tras ampliar su capital, por no haberse acreditado nada al respecto. Los integrantes del consejo de administración de la concursada, siendo esta la socia única de SAFECO, tal como se deduce de los arts. 15 y ss. LSC, no tienen capacidad alguna de gestión sobre la sociedad participada, pues siendo una sociedad unipersonal, la única especialidad orgánica que se da en estos casos es que el socio único asume las competencias de la junta general, manteniendo cada sociedad sus respectivos órganos de administración.
1. El 29 de diciembre de 2010 la concursada acordó una ampliación de capital por un importe de 167.077.466'25 euros, siendo las aportaciones de inmuebles (por 56.615.530'25), de participaciones y acciones de otras sociedades (por 74.020.577'75 euros) y por compensación de créditos en la cantidad de 41.441.358'25 euros, según certificación del experto independiente KPMG.
2. Tras estas aportaciones la administración concursal destaca una serie de situaciones que resultan irregulares. Así, constan inmuebles que siguen estando a nombre de los aportantes y no de la concursada, e incluso otros que figuran a nombre, ni de la concursada ni de los partícipes en la ampliación de capital, sino de terceros, como ocurre en el caso de dos fincas, una, la nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Esplugues de Llobregat, valorada en la aportación a capital en 442.592 euros, y otra, nº NUM001, del Registro de la Propiedad de Amposta, en 171.433 euros.
3. Respecto de las participaciones y acciones que como contravalor en la referida ampliación de capital se aportaron entre otras, constan participaciones de SOLAR PLUS PROJECT 21, S.R.L., SOLAR PLUS ENERGY, S.L, PATRON EMPRESARIAL, S.L. y OPERATIVAS DE DESARROLLOS URBANISTICOS, S.L.U.
4. Pues bien, estas participaciones se vendieron en documento privado el 29 de diciembre de 2011, por valor de 1 euro. La administración concursal afirma que estamos ante un deterioro injustificado, y no puede explicarse simplemente acudiendo a la recesión que presentaba el sector inmobiliario en aquella época.
5. Como hemos dicho, el valor que se atribuyó a dichas participaciones sociales en la ampliación de capital (29 de diciembre de 2010) se certificó por KPMG en su condición de experto independiente para valorar la aportación no dineraria de la citada ampliación de capital, a excepción de las correspondientes a SOLAR PLUS PROYECT 21, S.R.L., sociedad de nacionalidad italiana. Dicha valoración lo fue en 13.575.294,89 €.
6. La pérdida patrimonial se fijó por el perito Sr. Ignacio en 6.897.904'69 euros.
7. Las participaciones de NION CATALUNYA S.L.U, EDIFICACIONES AMPURDAN S.A.U, ALPHA CITY S.L.U. y SIBECE 2000 S.L.U. se venden en escritura pública el 16 de julio de 2012, por el precio de 1 euro cada una, generando una pérdida patrimonial para la concursada de 6.677.390,20 €, es decir, la práctica totalidad de su valor. Tampoco se explica tal deterioro a partir de la situación crítica del mercado inmobiliario.
8. Consideramos que la administración concursal no acredita tampoco la existencia de culpa o dolo, suficientes para apreciar la causación o agravación de la insolvencia. De una parte, las irregularidades que se ponen de manifiesto en la situación registral de algunos inmuebles que se aportaron a la concursada en la citada ampliación de capital no resultan, por sí solas, suficientes para acreditar un desvalor o merma patrimonial de la concursada. Esta sigue siendo titular de dichos inmuebles, en virtud de la ampliación de capital realizada, pese a que dicha titularidad no tenga el correlativo reflejo registral, que puede deberse a razones de diversa índole y que no han expuestas en este procedimiento, por lo que no podemos atribuir relevancia en la materia que ahora nos ocupa, a dicha situación.
9. Respecto de la venta de las participaciones que fueron objeto de aportación a la ampliación de capital, nos remitimos a las consideraciones ya efectuadas respecto de los bienes aportados en su día a SAFECO y al que ya nos hemos referido. Efectivamente, se constata un deterioro absoluto de dichas participaciones, pero se echa en falta una justificación más amplia a la que la administración concursal se remite, ya que no basta con constatar que el deterioro patrimonial fue superior al que podía atribuirse a la fase de recesión por la que pasaba el sector del negocio inmobiliario para considerar que concurre un supuesto de culpabilidad del art. 164.1 y 2 LC.
1. En escritura de fecha 9 de enero de 2012 se acordó un aumento de capital de 109.472.231 euros, que se rectificó por escritura de 7 de junio del mismo año, respecto de la cifra de capital ampliada, que se redujo a 89.929.518 euros.
2. El contravalor de esta ampliación fue una compensación de créditos, por 38.805.909'40 euros, aportación de inmuebles, por 8.347.232 euros, y aportación de participaciones sociales y acciones, por 36.776.376'87 euros.
3. En concreto se aportaron el 9 de enero de 2012 participaciones de CHIVAY DIEZ, S.L., por un valor de 1.714.000 euros, y que suponían el 99'13 del capital social de dicha sociedad. Posteriormente consta que el consejo de administración de la concursada valoró estas participaciones, el día 6 de junio de 2012, según certificación de dicho órgano, en 260.430'92 euros. Estas participaciones fueron vendidas, en escritura pública, el 19 de febrero de 2013 a la mercantil OBRAMAR DEL MEDITERRANEO, S.L. por el precio de 1 euro. Todos estos hechos, sostiene la administración concursal, tienen cabida en la cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC, cuestión que fue obviada en la sentencia de instancia.
4. La Administración concursal fija la pérdida, tras aplicar el coeficiente de corrección sobre activos inmobiliarios (11'77%) al tratarse de una sociedad que opera en dicho sector del tráfico, en la cantidad de 229.778'20 euros, menoscabo de cuya responsabilidad excluye al Sr. Ramón, por no formar parte en aquel momento del consejo de administración.
5. Nos remitimos a lo ya dicho en los apartados anteriores respecto de la ampliación de capital de SAFECO y la ampliación de capital de la concursada, descartando que estos hechos puedan incardinarse dentro del art. 164.1 LC.
1. Inicialmente la Administración Concursal en la comparecencia preliminar fijó el déficit concursal en 107.108.780,23 €3, y dado que prácticamente la totalidad de activos de la sociedad eran inmuebles, y ante la notoria crisis que vivió el sector inmobiliario durante el periodo en que se produjeron los hechos, la cantidad se redujo en un 11,77%, porcentaje del deterioro del mercado de inmuebles a consecuencia de la crisis del sector.
2. La cifra, tras dicha reducción, se fijó en 98.722.726,39 €, de acuerdo con la siguiente distribución entre las conductas enjuiciadas que integran las causas de culpabilidad ya indicadas:
a. Por el perjuicio causado a la masa por incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1.1º LC), la suma máxima de 29.413.673,96 €.
b. Por el perjuicio causado a la masa por agravamiento de la insolvencia por el deterioro no justificado de los bienes aportados por FERGO AISA a su filial SAFECO ( art. 164 1 LC y art. 164.2.4 LC), la suma de 55.801.377,13 €.
c. Por el perjuicio causado a la masa por agravamiento de la insolvencia por el deterioro no justificado de activos (bienes inmuebles, acciones y participaciones sociales) pertenecientes a la concursada desde su ingreso como aportaciones no dinerarias en su ampliación de capital de 29 de diciembre de 2010 ( art. 164.1 LC), la suma de 13.277.897,10 €.
d. Por el perjuicio causado a la masa por agravamiento de la insolvencia por el deterioro no justificado de las participaciones de CHIVAY DIEZ, S.L. ( art. 164.1 LC), la suma de 229.778,20 €.
3. La individualización que se hace de este déficit respecto de las personas afectadas lo hace en consideración al tiempo en que cada una de ellas permaneció en el consejo de administración de la concursada, y en consecuencia, valorando la participación de cada uno de los consejeros respecto de los hechos que comportaron la agravación de la insolvencia por la que ahora se reclama.
4. Por las razones que ya hemos expuesto a lo largo de esta resolución, el déficit acreditado por el que se debe responder por parte de las personas afectadas por la calificación es el originado por la no presentación de la solicitud de declaración de concurso por el órgano competente para ello, es decir, por el consejo de administración y cuyo importe asciende a 15.844.595,92 euros.
5. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo, tras declarar el carácter resarcitorio del daño patrimonial que tiene la responsabilidad concursal, conforme al art. 172 bis LC (ahora 456.1 y 3 TRLC) que esta debe ponderarse en torno a los hechos que han supuesto la causación o agravación del concurso, posición ya expuesta en Sentencia 772/2014 (de Pleno) y que ha sido reiteradamente mantenida en posteriores sentencias del Alto Tribunal, y entre las más recientes, en la STS 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1633 o la más reciente de 18 de junio de 2020 ROJ: STS 2178/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2178 donde se dice 'Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.
6. La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Precisa que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que el comportamiento que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia. De dicho déficit responderán las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable generó o agravó la insolvencia. Procede un enjuiciamiento de la relación de causalidad entre el comportamiento determinante de la culpabilidad, y la afectación que ello supone en la causación o agravación de la insolvencia.
7. La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que '
8. Este enjuiciamiento de la relación de causalidad entre el comportamiento culpable y los efectos sobre la insolvencia de la concursada debe, además, ser ponderado, a fin de graduar su importe, ya que la norma permite al juez que imponga a las personas afectadas por la calificación la condena a pagar la totalidad o parte del déficit concursal, debiendo atender para ello a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso o el grado de participación de cada uno de los sujetos afectados por la calificación.
1. Como ya hemos adelantado, se alegaron por algunos recurrentes en sus respectivos escritos la falta de dolo o negligencia en la gestión de los integrantes del consejo de administración de la sociedad concursada, y se achaca a la sentencia de instancia que no dé la debida y completa respuesta a esta cuestión, en particular sobre la omisión del consejo de administración del deber de solicitar la declaración de concurso.
2. Entendemos que el juzgador
3. Sin embargo, aunque no se aprecie incongruencia alguna en la sentencia recurrida, que no omite ninguno de los pronunciamientos que son exigibles a una sentencia de calificación concursal conforme a lo dispuesto en el art. 172 LC, entendemos de los respectivos escritos de recurso, que sí existe una discrepancia por parte de los recurrentes respecto de la valoración de la prueba y de las presunciones que al respecto operan en este caso, que mantienen argumentos para considerar que no concurre en este caso dolo o culpa en los administradores de la concursada, por errónea valoración de la prueba respecto del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
4. En su descargo alegan los recurrentes que eran miembros del consejo de administración de la concursada, pero que solo tenían actividad deliberante, no ejecutiva, como se deduce, según dicen, de las actas del consejo (doc. 8 bis aportado por los mismos). Afirman que la actividad ejecutiva estaba asumida por el codemandado Sr. Geronimo como consejero delegado, quien dirigía de forma unilateral la sociedad, al margen del resto de consejeros.
5. Se remiten también a documentos en que el citado Sr. Geronimo aparece como cabeza visible de la sociedad, en particular en informes y contratos para proseguir la actividad de la sociedad (que se refieren a posibles negocios a realizar en Colombia o Abu Dhabi) afirmando además que la información que recibían el resto de consejeros era la que el consejero delegado tenía a bien proporcionarles, y de la que aquellos no tenían motivos para dudar, ya que en otras ocasiones tales gestiones habían sido satisfactorias para la sociedad. Añaden además que la sociedad, desde el año 2010 dejó de tener actividad.
6. Pues bien, efectivamente la LSC contempla la posibilidad de que las sociedades de capital actúen gestionadas por un consejo de administración, es decir, con órgano de administración formado por una pluralidad de miembros que deciden de forma colegiada, ( art. 248LSC) y que es la forma de administración obligatoria en las sociedades cotizadas ( art. 549 bis LSC).
7. El funcionamiento del consejo se regula en los estatutos y en la propia LSC, si bien en lo que ahora nos concierne, y si bien todos los integrantes del consejo tienen la condición de administradores de la sociedad, tanto aquellos que tienen funciones ejecutivas como los consejeros no ejecutivos, y todos se someten a idéntico régimen de deberes y obligaciones, siendo todos responsables de su actuación en los términos que establece la propia LSC. Por tanto, el consejero delegado es un administrador más, aunque asuma ( art. 249LSC) algunas funciones específicas como puede ser la representación de la sociedad y la ejecución de lo acordado en el seno del propio consejo.
8. Dispone también la LSC que existan facultades del consejo de administración que son indelegables ( art. 249 bis y dentro de estas, las contempladas en el apartado a) de dicho artículo, que se refiere a 'la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado' y el b) sobre 'la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad' y 'e) la formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general'.
9. A lo anterior se añade el deber que tienen los administradores de informarse respecto de los asuntos sociales, como dispone en el art. 225.3LSC al decir que '3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'. En general, la diligencia del administrador pasa por la dedicación adecuada al cargo, la adopción de medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad y el derecho-deber de obtener la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones propias del cargo.
10. En el ámbito de la determinación de la responsabilidad por déficit concursal, el régimen se configura bajo la premisa de determinar en que forma se causó o agravó la insolvencia, que en opinión de la mejor doctrina se trata de un juicio de causalidad jurídica. Para ello tenemos en cuenta varios factores que en nuestra opinión resultan relevantes para efectuar la valoración que se exige legalmente, partiendo de que esta debe hacerse, conforme a la doctrina que se recoge en la STS 279/2019, de 22 de mayo, con una justificación que para el Alto Tribunal '
En primer lugar, no debe obviarse que la causa por la que se exige la condena al déficit concursal a los integrantes del consejo de administración de FERGO AISA lo es solo por una causa, la infracción del deber previsto en el art. 5 LC, por no presentar el concurso en el plazo legal establecido para ello. Solo la agravación de la insolvencia que surge de dicho incumplimiento es la que podemos imputar a los integrantes del consejo de administración, concretada en participación de cada uno de los integrantes del consejo en la misma, que en este caso, como ya hemos señalado en otro momento, se cuantifica en 15.844.595'92 euros.
11. Dentro de la determinación de los comportamientos causantes de la agravación de la insolvencia, la prueba practicada pone de manifiesto un papel preponderante del consejero delegado de la concursada, Sr. Geronimo, que ya se ha dicho, era quien gestionaba la sociedad, tomaba decisiones de forma unilateral y las ejecutaba. El resto de consejeros asumieron una actividad deliberante, escasamente participativa, que podemos calificar de simbólica, puntual, concreta, sin que conste que dispusieran de toda la información, dado el protagonismo que en la administración de la sociedad asumió el consejero delegado. Ello nos lleva a establecer una responsabilidad diferente, reduciendo la de los consejeros no ejecutivos, como se hizo en sede de medidas cautelares, ( auto de esta Sección, de fecha 19 de mayo de 2015) si bien consideramos que la proporción razonable debe ser, a la vista de la prueba y alegaciones de las partes, de un 35% para dichos consejeros, por las razones expuestas en torno al carácter meramente deliberante y no ejecutivo sobre las decisiones de la empresa. Quien tomaba las decisiones era Geronimo, que por dicha razón debe responder por la totalidad del déficit, como responsable directo del mismo, al conocer la situación de la empresa y no promover la solicitud de declaración de concurso de la misma.
12. Resulta obligado también diferenciar la responsabilidad de los distintos integrantes del consejo de administración, también respecto al tiempo en que permanecieron cada uno de ellos en el cargo, equiparación que se hace de forma estimativa.
Junto a este elemento temporal referido a la permanencia en el cargo, debemos también atenuar esta responsabilidad en aquellos consejeros que se incorporaron con posterioridad al mes de enero de 2010, fecha que tenemos como relevante para determinar el momento de la insolvencia y la determinación del déficit concursal. Esta circunstancia hace que deba atenuarse en parte su responsabilidad, en la medida en que tras acceder al cargo de consejero no puede tenerse, de forma inmediata, un conocimiento preciso de la situación económica y financiera de la sociedad. Consideramos que al menos durante tres meses, periodo en el que ya podría tenerse conocimiento de documentos contables de comprobación, no puede imputarse responsabilidad a los nuevos consejeros por no llevar acto alguno encaminado a presentar la declaración de concurso voluntario. Esta situación afectaría al Sr. Ramón, que accedió al cargo el 29 de junio de 2010, y al Sr. Pio, que lo hizo el 29 de abril de 2011.
En consecuencia, partiendo de la fecha en que se fija la existencia de una situación de insolvencia y de la permanencia de los consejeros en el cargo, el Sr. Geronimo debe responder de la totalidad del déficit, es decir de 15.844.595 euros, D. Ricardo y D. Pablo deben responder por la mitad de dicho déficit concursal, es decir, de la cantidad de 5.545.608 euros.
Proporcionalmente, en función del periodo (estimado semestralmente) el Sr. Marcelino debe responder de 4.159.205 euros, y los Sres. Ramón y Pio, por el periodo de tiempo en el cargo, con la incidencia de su acceso una vez existía la situación de insolvencia, vienen obligados a responder de 2.777.003 euros.
13. Se hace cuestión en esta instancia sobre el carácter solidario de esta responsabilidad, que la sentencia recurrida impone a los sujetos integrantes del consejo de administración. A diferencia del texto refundido de la Ley Concursal, que en su artículo 456.1 aborda la cuestión referida al carácter solidario de la responsabilidad por déficit concursal, el artículo 172 bis1 de la Ley Concursal ningún pronunciamiento se hacía al respecto. Así, en una norma que algún sector doctrinal califica de extralimitación del legislador, ahora se dice que '
14. Al margen de que no existen criterios ni en la LC ni en el TRLC sobre cuándo procede decretar la responsabilidad de forma solidaria-2019814563 , entendemos que en este caso,-2019814563 habiendo distinguido los diferentes comportamientos de los integrantes del consejo de administración, su posición en el consejo y la diferente actividad desempeñada por el consejero delegado Sr. Geronimo respecto de los restantes consejeros, así como también por el tiempo de permanencia de los mismos en sus cargos, no debemos excluir la aplicación de una responsabilidad solidaria entre ellos, en los términos que seguidamente se exponen.
-2019814563 Todos los sujetos declarados responsables deben responder solidariamente junto a los demás de la cantidad concurrente, hasta el límite máximo de su responsabilidad, es decir, la cantidad que a cada uno de ellos se le impone concretamente. La solidaridad, dentro de la cantidad concurrente, se justifica por el hecho de haber participado todos ellos en igual medida en esa parte de la agravación de la insolvencia, y por no poder discriminar su participación en los hechos más allá del tiempo de permanencia en el consejo y su diferente papel en relación con el consejero delegado.
1. Dada la estimación en parte del recurso de la Administración concursal, no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 398LEC.
2. Dada la estimación parcial del recurso formulado por los Sres. Ricardo, Pablo, Marcelino, Pio y Ramón, no se imponen en esta instancia las costas causadas por dichos recursos, conforme al art. 398LEC.
Fallo
Se estiman en parte los recursos de administración concursal de la mercantil FERGO AISA, S.A. y por -2019814563 Ricardo, Pablo, Marcelino, Pio y Ramón, interpuestos contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, que se revoca en parte.
-2019814563 En consecuencia:
-2019814563 - Se añade como causa de culpabilidad del concurso el supuesto previsto en el art. 164.2.1 LC, por apreciar incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad.
-2019814563 - Se fija la responsabilidad por déficit concursal, en la suma total de 15.844.595 Euros, que se distribuirá entre los demandados de la siguiente forma:
-2019814563 -2019814563 - Hasta la cantidad de 2.777.003 euros, responden solidariamente todos los demandados.
-2019814563 - Hasta la cantidad de 4.159.205 euros responden solidariamente D. Marcelino, D. Ricardo, D. Pablo y D. Geronimo,
-2019814563 - Hasta la cantidad de 5.545.608 € responden solidariamente D. Ricardo, D. Pablo y D. Geronimo,
-2019814563 - Por la cantidad de 15.844.595 €. responde en su totalidad D. Geronimo.
-2019814563 Sin imposición de costas a ninguna de las partes en esta instancia.
Con devolución del depósito constituido para recurrir en favor de los apelantes.
Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.