Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 709/2009 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00249/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 709/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, Presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a seis de Mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 801/2008, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes

del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL , en los que son parte como APELANTE: BANCO ESPAÑOL DE

CRÉDITO, S.A. (BANESTO) -NO PERSONADO-, con C.I.F. A-28/000032, y domicilio en Madrid, Paseo de la Castellana Nº 7 ; y

de otra como APELADOS: "SINDICATURA DE LA QUIEBRA (NAVALSHIP S.L.)" -NO PERSONADA-, con C.I.F. B-15151993 y domicilio en c/Dolores Nº 23 - Ferrol ; "PESQUERA A MARIÑA, S.L." -NO PERSONADA-, con C.I.F. B-27119-108, y domicilio social en el muelle pesquero, número 7 de Celeiro- Viveiro (Lugo) ; "NUEVO PESCADOR, S.L. Unipersonal", -NO PERSONADO-,

con C.I.F. B-11226883, con domicilio social en Tarifa (Cádiz), Urbanización "El Recreo" Nº 27 ; versando los autos sobre Nulidad

contractual.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 4 de septiembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Se estima la demanda presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en representación de la Sindicatura de la Quiebra de Navalship SL, contra Nuevo Pescador SLU, Pesquera A Mariña SL y Banesto, con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la nulidad de la designación de la baja pesquera del buque Ipartza a la entidad Nuevo Pescador SLU, formalizada a través del "Compromiso de baja de pesqueros", otorgada ante don Valeriano , Jefe de la Sección de Pesca de la Subdelegación del Gobierno de Lugo, con fecha 06/04/2001.

-Se declara el dominio de la baja pesquera del buque Ipartza a favor de la entidad Navalship SL. por haberla adquirido de su anterior titular, la Sociedad Cabaliño SL a medio de compraventa.

-Se declara la nulidad del contrato de prenda formalizado el día 26/02/2002 ante la Notaria de Viveiro doña Inmaculada Espiñeira Soto, entre Nuevo Pescador SLU, Navalship SL y Pesquera A Mariña SL.

-Se declara la nulidad y cancelación de todas las inscripciones, anotaciones o asientos practicados en el Registro Marítimo Español de la Dirección General de la Marina Mercante, en la Sección de Buques de Pesca, que resulten contradictorios con la declaración del dominio de la baja pesquera del buque Ipartza a favor de Navalship SL, dejándolas sin valor y efecto alguno. Concretamente, la inscripción de la titularidad a favor de la entidad Nuevo Pescador SLU, inscrita en el Registro Marítimo Español de la Dirección General de la Marina Mercante, en la Sección de Buques de Pesca, en los datos del buque Ipartza, en el asiento undécimo; la de prenda a favor de Pesquera A Mariña SL, inscrita en el asiento Nº 12 del mismo Registro y la de embargo a favor de Banesto. A tal efecto se expedirá el oportuno mandamiento al Registro para la cancelación de las referidas inscripciones practicadas con los números 11, 12, y 13.

-Se condena a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

-Se condena a los demandados Nuevo Pescador SLU y Banesto al pago de las costas, no imponiéndose costas a la demandada Pesquera A Mariña SL".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por el Banco Español de Crédito S.A. (Banesto), y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 28 de enero de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte como apelante no personado al Banco Español de Crédito S.A., se tiene como apelados no personados a -Sindicatura de la Quiebra (Navalship S.L.), a Pesquera A Mariña S.L. y a Nuevo Pescador S.L.U. No habiéndose solicitado la práctica de la prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7 de Mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La cuestión planteada en la 1ª alegación del escrito de interposición del recurso, por parte de Banesto, no puede ser objeto de definición en esta alzada por no corresponder a resolución recurrible en apelación, a saber, conforme al artículo 455.1 de la LEC ., a sentencia dictada en toda clase de juicio, a auto definitivo -entendiéndose por tal el que pone fin a la primera instancia, según se establece en el artículo 207.1 de la LEC .- o a aquellos otros que la Ley expresamente señale, en ninguno de cuyos casos se halla la resolución oral dictada en la audiencia previa por la que se acordó que la caducidad de la acción era extremo a decidir en sentencia y no entonces.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuestión antes citada, de la caducidad de la acción ejercitada, que se funda en el artículo 1.301 del Código Civil , es incomprensible la insistencia en tal alegato cuando es claro, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que dicho precepto se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo (así, entre otras, sentencia del TS. de 15 de marzo de 2005 ) y, en segundo término, que el inicio del plazo no podría comenzar a correr hasta la determinación del período de retroacción de la quiebra, que no se hizo hasta el 22 de noviembre de 2007, en que se fijó por resolución judicial firme -con efectos a partir de 2 de marzo de 2001-, siendo asunto distinto, como bien se adujo por al apelada-demandante, el referente a poder determinar, una vez señalada la fecha de retroacción de la quiebra, qué actos o contratos serán susceptibles de impugnación por ser posteriores a aquélla.

Lo mismo puede decirse de las consecuencias que se pretender obtener del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.369 de la LEC., Texto de 1.881 , en orden a la inadmisibilidad a trámite de la demanda, porque, como acertadamente se estimó por la juzgadora "a quo", lo establecido en tal precepto no constituye un presupuesto procesal, imprescindible para acudir ante los Tribunales y así se manifestó en la sentencia del TS. de 19 de octubre de 1.987 .

Tampoco cabe argüir la supuesta infracción del proveído de 1 de septiembre de 2004 -en relación con el susodicho artículo 1.369 -, porque, al derivarse de éste, sería aplicable lo antes expuesto y, además, según tal proveído, las reclamaciones extrajudiciales a las que se refería, deberían efectuarse, de ser procedentes, y malamente podrían serlo cuando hasta el 22 de noviembre de 2007, como se dijo, no se fijó la fecha de retroacción de la quiebra.

TERCERO.- Por lo que atañe a la cesión de los derechos de la baja del pesquero Ipartza, a favor de Nuevo Pescador, S.L., aun dando por bueno que no se tomase como fecha en que se produjo la de 6 de abril de 2001, y se entendiese -lo que es dudoso- que ha se había llevado a cabo antes del 9 de enero de 2001, cuando se firmó el denominado contrato de compraventa del compromiso de baja del referido pesquero, no por eso podría llegarse a solución distinta a la adoptada en la sentencia recurrida porque, no se olvide, la nulidad de esa cesión también se fundaba en a falta de causa de la misma.

En primer lugar, aunque se dijo en el susodicho contrato de 9 de enero de 2001 que la venta de ese compromiso de baja se hacía a Navalship, S.L., o, en su caso, a la persona o entidad que, en su momento, ésta designase, no cabe suponer que se tratase, en tal circunstancia, de una adquisición por persona interpuesta o a designar ya que en tales ocasiones es el finalmente señalado el que verdaderamente compra y paga el precio (así, sentencia del TS. de 14 de abril de 2005 ), siendo así que Nuevo Pescador, S.L., según manifestó, no abonó cantidad alguna por la cesión de los derechos de tal baja ni se consideró adquirente de ellos, sino un mero tenedor del documento en el que se formalizó tal operación.

Más que de un negocio fiduciario, del tipo de la denominada fiducia cum amico, en el que, aun así, la titularidad real correspondería al fiduciante, a saber, Navalship, S.L., se está, parece, ante un contrato simulado, carente de causa, porque, por lo ya expuesto, Nuevo Pescador, S.L., nada pagó ni adquirió, salvo la pura apariencia de titularidad y, entonces, falto de causa, no produciría efecto alguno (artículo 1.275 del Código Civil ), no habiéndose probado que estuviese fundado en otra verdadera y lícita (artículo 1.276 de dicho Texto Legal), es más, aunque se aduce en el recurso que no existió finalidad defraudatoria y se trataba del cumplimiento de cuestiones administrativas, para cubrir la exigencia de que el titular de los derechos de baja fuese una entidad con fin social determinado (pesca) y no el astillero, tanto para acceder a las ayudas como para poder aportar los precitados derechos a efectos de construcción de un nuevo buque, se está reconociendo que se utilizó ese subterfugio, de dar entrada al supuesto cesionario, para eludir, por tal medio, las normas administrativas existentes al respecto, conducta no lícita, a la postre.

CUARTO.- La última cuestión a tratar es la relativa al alzamiento del embargo a favor de la recurrente, para el que no es necesario, como se ha resuelto, la tercería de dominio, y cuya procedencia es innegable al declararse la nulidad del contrato de prenda, de 26 de febrero de 2002, en virtud del que se practicó el susodicho embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la entidad Pesquera A Mariña, S.L., sobre la baja del buque Ipartza.

Aunque no se trata de cancelar un asiento en el Registro de la Propiedad, sino en el Registro Marítimo Español, como quiera que el embargo se decretó por un órgano judicial, en un juicio cambiario, debe aplicarse, por analogía, lo dispuesto en el artículo 84 d la Ley Hipotecaria , por lo que, como se dijo en el párrafo segundo del quinto Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, deberá comunicarse al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Viveiro, lo resuelto en la presente, sobre la nulidad del título que sirvió de base a la mentada traba, para que proceda en consecuencia y ordene cancelar la anotación practicada en el precitado Registro Marítimo a favor de la recurrente, anotación marginal núm. 13, al folio 3829 de la lista 3ª, sin que pueda considerarse incongruente tal decisión porque es necesaria para una tutela judicial efectiva, para que pueda llevarse a cabo un pronunciamiento de este proceso. En consecuencia, debe eliminarse del fallo lo referente a que, el Juzgado a quo, se libre mandamiento al Registro Marítimo Español para la cancelación de la expresada anotación marginal núm. 13, que deberá hacerse de la forma antes expuesta.

QUINTO.- Como ha de entenderse que la precitada modificación es meramente accidental dentro de las pretensiones que eran objeto de recurso, al desestimarse éste en lo sustancial, deben imponerse las costas de esta alzada a la apelante (artículo 398.1 de la LEC .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando, en lo sustancial, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se confirma dicha resolución, con la salvedad en cuanto a la cancelación de la anotación marginal núm. 13, en el Registro Marítimo Español, a favor de la recurrente, hecha en el segundo párrafo del cuarto Fundamento de Derecho de la presente, que se da por reproducido. Con costas de esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.