Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 203/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00249/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 203/11

Asunto: ORDINARIO 759/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.249

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 759/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 203/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos María , DÑA Piedad representado por el procurador D. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO y asistido por el Letrado D. MARIA CAJIDE MELERO, y como parte apelado-impugnante: D. Benita , representado por el Procurador D. MARIA LUISA RENDO COUTO, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL COTON CARREIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, con fecha 24 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Carlos María Y Piedad, representados por la Procuradora Sra. Montenegro Faro y asistidos por la Letrada Sra. Paz Rodríguez, contra Benita, representada por la Procuradora Sra. Rendo Couto y asistida por el letrado Sr. Coton Carreira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Carlos María, Dña Piedad, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte apelada, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia impugnada desestima la demanda en que se ejercitan, acumuladamente, acción de recuperación de la posesión y acción de reclamación de daños y perjuicios por la privación de dicha posesión. Ambas en relación con el inmueble sito en el edificio situado en la C/ DIRECCION001 , nº NUM000 y NUM001, en Vilagarcía de Arousa.

La desestimación de la demanda se funda en la no acreditación de la posesión del inmueble que se imputa a la demandada, así como la inexistencia del perjuicio de que reclama ya que se invoca como tal la pérdida de ingresos al no poder dedicar durante este tiempo el citado inmueble al mercado arrendaticio , de forma que cuantifica el exigido daño en función del importe medio del alquiler de una vivienda similar en la zona.

No se plantea ya en esta alzada, como tampoco al momento de dictarse en Sentencia en primera instancia, la cuestión acerca de la reclamación de la posesión del inmueble, por cuanto la parte actora , a la vista de la contestación a la demanda, procedió a tomar posesión de la vivienda acudiendo a un cerrajero que abrió la puerta, dejando constancia de tal actuación mediante acta notarial. No consta tampoco oposición de la demandada a tal actuación.

En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios que la parte actora funda en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , es desestimada en la Sentencia, sustancialmente, al considerar que no se ha acreditado por la actora la existencia de una acción u omisión causante de un daño a los demandantes por cuanto no se ha acreditado la posesión de la vivienda por la parte demandada, así como que la vivienda tampoco podía destinarse a arrendamiento al tratarse de una vivienda de protección autonómica , durante dicho periodo , tal y como consta en la escritura pública por la que adquiere el causante de los demandantes.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora alegando que si debe estimarse acreditado que la demandada ejerció actos de posesión e impidió a los demandantes la posesión de la vivienda, así como que las viviendas de protección autonómica pueden ser arrendadas con autorización de la administración, y la parte demandada no ha acreditado que no reúna los requisitos necesarios para obtenerla.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser rechazado de plano. Se invoca infracción de normas procesales por no haberse practicado como diligencia final el interrogatorio de la parte apelante, que ella misma no podía proponer. Da a entender la parte apelante que la imposibilidad legal de proponer su propio interrogatorio le causa indefensión.

Las diligencias finales reguladas en los arts. 435 y 436 LEC se han configurado con un carácter restrictivo y excepcional, únicamente para aquellos supuestos, como dice la exposición de motivos L.E.C. 1/2000, de diligencias de pruebas que , debidamente propuestas y admitidas, no se hubiesen podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. De forma que, si la parte no puede proponer el medio de prueba, tampoco cabe su práctica a través de la excepcional vía de las diligencias finales. Sería además contrario a los principios de aportación de parte y dispositivo que rigen el proceso civil.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, comparte la Sala la impugnación que realiza la parte apelante sobre la valoración de la prueba, entendiendo que la demandada sí ostento una posesión de la vivienda, manteniendo las llaves de la misma en su poder, acudiendo a ella en alguna ocasión, y privando así de su posesión a los demandantes. Así se deduce con claridad de la prueba testifical practicada , que contradice meridianamente la versión de la demandada, de forma que, después del fallecimiento del propietario, padre de los demandantes, la demandada no es cierto que al tercer día se fuera de la vivienda , dejando las llaves dentro y no volviendo a la misma, sino que mantuvo las llaves en su poder y acudió en alguna ocasión, en los meses posteriores, a dicha vivienda.

Así se evidencia de las declaraciones de las vecinas del edificio. La vecina del segundo piso concreta con claridad, aunque no puede fijar el día concreto, como la demandada acudió varias veces después a la vivienda, pues no sólo la vio sino que la propia demandada bajó a su casa a preguntarle por la llave del buzón que se le había roto, o para preguntar dónde se pagaba la comunidad, o porqué no tenía luz. La vecina del primero reconoce haberla visto , meses después , salir del edificio. El cerrajero que en enero de 2010 cambió la cerradura, señaló en el acto del juicio que la cerradura tenía vueltas de llaves , que estaba cerrada por fuera, lo que es manifiestamente contrario a la versión de la demandada cuando dice haber cerrado la puerta sin más, dejando las llaves dentro del piso. Y la propia demandada, reconociendo la recepción del burofax (folio 21) por el que se le requiera para que deje libre el piso, en febrero de 2008, nada contesta al mismo. Pero el silencio no es debido , como pretende hacer ver, porque nada tenía que ver con el piso, sino lo contrario, como se deduce de la prueba practicada. Ciertamente no puede decirse que la demandada estuviera viviendo en el inmueble de forma permanente, pero sí que lo mantenía bajo su posesión acudiendo a él en alguna ocasión y estando en poder de las llaves que procuran el acceso al mismo e impiden el acceso de otras personas. No debe olvidarse que la posesión de las llaves es signo de posesión del inmueble al que permiten el acceso, llegando a ser considerado por la Jurisprudencia como un supuesto de tradición simbólica, e incluso en algún caso como tradición real , a los efectos del art. 1462 CC .

Puede decirse, por lo tanto, que la demanda con su conducta obstativa a la posesión a que tenían Derecho los demandante, les privó durante un tiempo, sin invocar derecho alguno, del inmueble en cuestión.

CUARTO.- Sin embargo el daño que se reclama es la imposibilidad de haber podido dedicar a alquiler la vivienda , dado que los apelantes viven en Madrid , y al no necesitarla para su uso propio, podían destinarla al arrendamiento y obtener así un beneficio. Se está reclamando por lo tanto un lucro cesante, el beneficio dejado de obtener por la conducta de la demandada (art. 1106 CC en relación con el art. 1902 CC ).

Como señala la ST.S. de 30 de octubre de 2007 : " Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva , que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante , declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ) , que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el Juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento ".

Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, puesto en evidencia que estamos ante una vivienda de protección autonómica que establece unas limitaciones y prohibiciones de uso de la misma (así RD 1/2002, 11 enero , R.D. 801/2005, 1 julio, RD 2066/2008, 12 diciembre y decreto 18/2006, de 26 enero de la Consellería de Vivenda e Solo), quedando constancia en la propia escritura pública de adquisición que durante 10 años debe dedicarse a residencia del propio adquirente, y no se puede variar su régimen de uso salvo autorización de la Administración autonómica, en este caso del Instituto Galego da Vivenda e Solo , en modo alguno se ha acreditado que exista esta autorización, y menos durante el periodo que se reclama, deduciéndose de las propias alegaciones de la parte apelante que ni siquiera se ha solicitado dicha autorización, limitándose a decir la parte apelante que el que sea necesaria una previa solicitud de autorización no vuelve imposible el arrendamiento, no acreditando la parte demandada que no se den los requisitos para obtener dicha autorización. Yerra la parte apelante en atribuir a la demandada esa carga probatoria cuando a ella compete probar el perjuicio que se le ha causado, debiendo demostrar todos los elementos del mismo, lo que en el caso incluye la superación de todas las exigencias legales opuestas a su pretensión como es la autorización que se exige para poder destinar a arrendamiento una vivienda de protección autonómica para residencia de su titular.

De ello se deduce también con claridad que, durante el periodo por el que se reclama, no existe dicha autorización , por lo que resultaba improcedente el arrendamiento de la vivienda durante dicho periodo. Todo lo cual conlleva la desestimación de la pretensión indemnizatoria y por lo tanto, del recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María y Doña Piedad contra la sentencia de 24 de junio 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia 1 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 759/09, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.