Sentencia Civil Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 480/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 480/2012

Procediment ordinari núm. 265/2011

Jutjat Mercantil de Lleida

SENTÈNCIA núm. 249/2013

PRESIDENT:

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS:

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, u de juliol de dos mil tretze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 265/2011, del Jutjat Mercantil de Lleida, en virtut del recurs interposat per LOS COMODINES SL, representada per la procuradora Rosa Mª Simó Arbos i assistida pel lletrat Antonio Rosinach Montegut contra la sentència de data disset de maig de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 480/2012. La part apel·lada són Ismael , LA NOGUERA 2009,SLU, CORPORACIÓN HOSTELERA DEL SEGRE, S.L., Rogelio , Luis Pablo i Alicia , representats per la procuradora Belén Font Gonzalo i assistits pel lletrat José Antonio Calles Ramos .És ponent d'aquesta resolució L'IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrat President d'aquesta Audiència Provincial.

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data disset de maig de dos mil dotze , és la següent: 'DECISIÓ.- ESTIMO la demanda presentada per Rogelio ; Luis Pablo , Alicia , Ismael , CORPORACIÓN HOSTELERA DEL SERE S.L. i LA NOGURA 2009 S.L.U, contra LOS COMODINES SL, i en conseqüència:

1. declaro la nul litat dels acords socials adoptats en Junta General de data 5 de juliol de 2010 en els punts 3º i 4º

2. ordeno la cancel lació de les inscripcions registrals que els referits acords ha causat en el Registre Mercantil de Lleida, reposant la situació societària al moment en que va tenir lloc la Junta impugnada.

3. ordeno la inscripció d'aquesta sentència en Registro Mercantil conforme al art. 208 de la LSC.

4. Tot això amb l'expressa imposició a la part demandada de les costes processals causades en el curso d'aquest procediment. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, LOS COMODINES SL va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i al que es va oposar la part contrària; un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 18 de juny de 2013 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.La part demandada recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al·legant coma primer motiu de recurs, l'error en la valoració de la prova relativa a

la presumpta vulneració del dret d'informació atès que aquell no es va produir abans de la junta a l'haver-se remés la sol·licitud d'informació a lloc inoportú (domicili particular de l'administrador) ni tampoc en l'acta de la junta atès que com queda acreditat pel propi redactat d'aquella, és la part impugnant la que de forma voluntària va abandonar la junta malgrat haver-se-li ofert la possibilitat de consultar a la discoteca la documentació que tingués per pertinent. Pel demés, el jutge també s'equivoca quan no permet esmenar el defecte que concorre en l'operació acordió de reducció a 0 de capital i posterior increment del mateix i derivada de la manca d'una auditoria i l'aplicació de les reserves a disminuir les pèrdues, però, en tot cas, tot i que es podés arribar a considerar que l'operació de reducció està mal feta, no ho estaria la d'increment de capital que hauria de considerar-se plenament vàlida.

Demana en definitiva la estimació del recurs amb completa revocació de la sentència de primera instància i desestimació de la demanda.

La part actora s'oposa la recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON. El primer dels motius de recurs fa referència a l'error en la valoració de la prova i en el sentit de que el jutge a quo s'hauria equivocat al no adonar-se'n de que no s'hauria infringit el dret d'informació ni abans ni durant la junta d'accionistes. Això no hauria succeït abans de la junta per la senzilla raó de que cap sol· licitud en forma s'hauria fet dirigida a la seu social de l'òrgan d'administració, ni tampoc hauria succeït durant aquella perquè el que va succeir és que la part actora va abandonar la junta malgrat haver-se-li ofert la possibilitat d'obtenir tota la documentació que volés que quedava a la seva disposició a la seu social.

Doncs bé, pel que fa a la informació prèvia, queda perfectament acreditat que la part actora va remetre sol·licitud d'informació per mitja fefaent a l'administrador demandat, per bé que en lloc de fer-ho dirigit al domicili social ho va fer dirigit al domicili particular de l'administrador. No por parapetar-se ara la societat en aquest fet per evitar ser responsable d'aquella manca d'informació atès que el rellevant en aquest cas és que l'administrador sabia perfectament que tenia un requeriment dels socis i va actuar de forma deslleial a l'obviar aquell sota l'excusa de que no estava dirigida, no ja a la persona correcta (que sí ho estava), sinó a l'adreça correcta, i així ho hem d'entendre a manca d'acreditació en contrari. En tot cas de l'acta de la junta d'accionistes se'n dedueix que l'administrador sí que va tenir coneixement de la

petició prèvia dels accionistes (vegis en aquest sentit las pàgina 8 de l'acta notarial) al que cal afegir les pròpies manifestacions del Sr Leopoldo a l'acte de la vista.

Semblantment succeeix amb la informació demanada en l'acte de la junta on Don Leopoldo va oferir la possibilitat de consultar la documentació a la pròpia discoteca, sent evident que amb aquell oferiment no es complia el dret a la informació del soci (que no a la documentació) quan a més aquella documentació ni tan sols estava en el lloc de la junta ni era consultable en aquell moment, tenint en compte que a més res podia excepcionar atès que era mes de la quarta part del capital qui l'havia demanat ( art 51 LSRL ). Així doncs escau confirmar la sentència de primera instància en aquests extrems.

TERCER.Pel que fa al segon dels motius de recurs fets valer i relatius a la possible esmena del vici o defecte que concorreria en l'operació acordió de reducció i posterior increment de capital, val a dir que aquella possibilitat d'esmenar el vici ja es va demanar a la contestació a la demanda i va ser desestimada expressament en l'acte de l'audiència prèvia tot resolent el jutge que aquella era una qüestió que quedava diferida al seu estudi en sentència, on si esqueia, es donaria un termini per esmenar. A aquella decisió judicial la part ara apel·lant no hi va fer oposició sinó que va ser plenament tolerada i tanmateix sense que res s'al·legués al respecte de la desestimació, ni en aquell acte ni des d'aleshores ençà.

És pla que el tema de la possibilitat d'esmenar un cop iniciat el procediment d'impugnació, tant dins com fora del propi procediment està legalment contemplat en els arts 204.1 del text refós de la Ley de Sociedades de Capital ('LSC') i pel que fa a la reparació extra processal quan diu ' no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro', com a l'article art. 207.2 d'aquest mateix text legal quan fa:, que ' en el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada'. Aquestes dos normes reprodueixen de manera quasi literal l'antic article 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas . No s'ha introduït cap modificació legislativa rellevant en la matèria sent la situació la que era abans de l'entrada en vigor de la nova LSC. I si bé és cert que la situació dista molt de ser pacífica respecte dels efectes que pugui tenir el supòsit de l'article 204.1 un cop iniciat el procediment (el TS no ho veu possible en aplicació del vell aforisme llatí ut lite pendente nihil innoveturi les AP majoritàriament sí), sembla que cap problemàtica planteja el segon supòsit, això és el contemplat en l' article 207.2 de la LSC, per bé que tothom està d'acord que el moment processal oportú per fer-ho és justament el de l'audiència prèvia, com de fet ho era abans amb l'antiga LEC de 1881 , el de la compareixença de l'antic article 691, moment en que el jutge pot suspendre el procediment per deixar que la societat corregeixi aquell vici o defecte. No sembla assenyat esperar al tràmit de que les actuacions quedin vistes per sentència per tal de decidir aleshores que la qüestió és corregible o no i donar un termini per fer-ho atès que en aquell moment les parts ja han esmerçat tot un seguit d'esforços, que de ser finalment reparable, no hauran servit de res, amen de crear una important indefensió al no poder ja les parts examinar la correcció de la reparació. En aquest sentit es pronuncia un recent SAP de León on desprès de fer un breu repàs jurisprudencial al contingut de l' article 115 de la LSRL i a les dos modalitats de correcció o reparació que preveu (abans i de la demanda i un cop presentada) i analitzant un supòsit en que es demana en el propi procediment en la contestació i és en la sentència de primera instància on s'acorda donar termini per reparar, el següent:

'Si se opta, como ha ocurrido en este caso, por la subsanación en el seno del proceso, no puede ser diferida a un momento ulterior a la sentencia. Por ello, si se insta la subsanación con base en lo dispuesto en los preceptos citados, tal y como indica la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 20 de octubre de 1998 , ' la única posibilidad procesal que cabe, y así lo establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida ley , es la de que, a petición de parte, como es obvio, y siempre en el momento procesal oportuno (que no puede ser otro que el de la comparecencia que rotulan los artículos 691 y ss. de la LEC ) pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera posible la eliminación de la misma, pero éste no es el supuesto aquí contemplado, pues el Juez no acordó nada al respecto, ni ninguna de las partes se lo pidió'. Así pues, la subsanación se produce en el seno del proceso con suspensión del curso de los autos, y es la audiencia previa (trámite subsanatorio previsto en la vigente LEC equivalente a la comparecencia prevista en los artículos 691 y ss. de la LEC de 1881 ) cuando se ha de resolver sobre su procedencia y, en su caso, suspender del curso de los autos para que tenga lugar. De este modo, una vez celebrada la Junta convocada se puede someter a la censura del Juez de Primera Instancia si sus acuerdos ratifican y/o convalidan los impugnados. En caso afirmativo se puede entender que deviene la carencia sobrevenida de objeto: son los acuerdos adoptados, y no la resolución que otorgar plazo para adoptarlos, los que pueden llegar a producir la ratificación o convalidación de los acuerdos impugnados. Sólo a instancia de parte, y con la presentación de los acuerdos adoptados, se puede acordar la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, ya sea por decreto del Secretario Judicial si hubiera acuerdo entre las partes o por auto del Juez si alguna de las partes sostuviera la subsistencia de interés legítimo ( artículo 22 LEC ). Pero entendemos que no resulta admisible acordar un trámite de subsanación en una resolución que pone fin al procedimiento, sustrayendo al control judicial (y a la intervención de las partes) la comprobación de la efectiva subsanación y, por lo tanto, de la carencia sobrevenida de objeto.'.

Tot plegat doncs, ens ha de menar a desestimar aquella pètita relativa a l'atorgament d'un termini per corregir ja que a aquestes alçades acordar quelcom semblant resulta completament extemporani, sent pel demés que la part hagués hagut d'oposar-se a la decisió del jutge en l'audiència prèvia, de diferir la qüestió a sentència, de manera que no denunciat oportunament aquell vici processal, no es pot ara al·legar en aquesta alçada, segons es desprèn de l' article 459 de la LEC i que fa ' En el recurs d'apel·lació es pot al·legar infracció de normes o garanties processals en la primera instància. Quan sigui així, l'escrit d'interposició ha de citar les normes que es considerin infringides i al·legar, si s'escau, la indefensió soferta. Així mateix, l'apel·lant ha d'acreditar que va denunciar oportunament la infracció, si ha tingut oportunitat processal per fer-ho.'

QUART.-Un darrer motiu de recurs fa referència a que, si bé concorreria aquella manca de requisits en l'acord de reducció de capital, no concorreria en el d'ampliació que, per tant, hauria de mantenir-se. El pediment no pot ser admès per una raó així mateix de caràcter processal, en aquest cas és el fet de que aquesta pètita és completament nova en aquesta segona instància i no es va formular en temps i forma en primera instància, contravenint el principi pendente apellatione nihil innoveturi sobre el que aquesta sala s'ha pronunciat en nombrosíssimes ocasions. Així hem sostingut que la prohibició d'introduir nous motius de defensa amb el recurs d'apel·lació està recollida a l' art. 456 de la LEC quan estableix que amb el recurs d'apel·lació es pot perseguir que es revoqui una sentència o una interlocutòria, d'acord amb els fonaments de fet i de dret de les pretensions formulades davant el tribunal de primera instància, precepte que s'ha de relacionar amb l' art. 412.1 de la LEC que disposa que: ' Establert el que sigui objecte del procés en la demanda, en la contestació i, si s'escau, en la reconvenció, les parts no ho poden alterar posteriorment'. Amb aquests preceptes la vigent llei processal no fa més que recollir la reiterada jurisprudència del Tribunal Suprem que indica que tot i que en la

segona instància es pot conèixer en segon grau tot el procés en la seva integritat, en canvi, no constitueix un nou judici ni es poden resoldre problemes o qüestions diferents als plantejats en la primera instància, atès que a això s'oposa el principi general del dret ' pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 i 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 i 9-6-1997 ). Estableix així la invariabilitat en la segona instància dels termes del litigi i el respecte a la situació processal creada per les parts en primera instància, havent-se de considerar com a qüestions noves les suscitades amb posterioritat als períodes d'al·legació, les quals han de ser rebutjades perquè en cas contrari s'infringirien els principis d'igualtat entre les parts, contradicció i defensa, de tal forma que qualsevol al·legació ja sigui com a pretensió o com a mitjà de defensa, ha de plantejar-se en la fase processal adient. Així, diu la sentència del Tribunal Suprem de 20 de desembre de 2002 , recollint la de 13 de maig de 2002 , que: '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )' . I diu al respecte l'apartat XIII de l'Exposició de Motius de la LEC que: ' es determina legalment que la segona instància no constitueix un nou judici, en què es puguin adduir tota classe de fets i arguments o formular-hi pretensions noves sobre el cas'. Per això mateix, si el recurs interposat fos estimat en base a la nova argumentació exposada pel recorrent, incidiríem en vici d'incongruència i es deixaria en indefensió a la part actora, el que novament ens porta a tenir que desestimar aquest darrer motiu de recurs i per tant, confirmar en tots els seus extrems la sentència de primera instància.

CINQUÈ.-Atès el que disposa l' article 394 de la LEC i al haver-se desestimat el recurs escau imposar les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat pèl procurador Simo contra la sentència de data 17 de maig de 2012 del jutjat mercantil de Lleida que CONFIRMEMen tots els seus extrems i amb imposició a la part apel·lant de les costes causades en aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.