Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 166/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000379

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0000379

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 166/2015 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 34/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA

Recurrido / Errekurritua: Dª Eva María Y Dª Dulce

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: Dª PATRICIA GARRIDO COUREL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de junio de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 249/15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 166/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 34/2014, ha sido promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA, frente a la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2014 . Es parte apelada Dª Eva María y Dª Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistida de la letrada Dª PATRICIA GARRIDO COUREL. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de Dª Eva María y Dª Dulce , presentó el día 10 de enero de 2014 demanda de juicio ordinario frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fue turnada el siguiente día 14 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 34/2014.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como Dª Eva María y Dª Dulce , y el difunto esposo de la primera habían sido clientes de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. desde los años noventa, mediante la modalidad 'Banca personal' que se publicita, según narra literalmente, por facilitar como ventajas disponer de ' Gestor personal BBVA que le orientará en todo lo referente a sus decisiones financieras. Una persona que representa el Compromiso de Servicio y le garantizará una respuesta ágil y profesional. Es normal que cuente con una persona de confianza para sus decisiones financieras; alguien que sabe de productos financieros, que se implica, que le escucha y le ofrece una solución personalizada'.

Continúa refiriendo la demanda que en el año 2005 el gestor personal que tenían asignado les indicó que el dinero que disponían en depósitos a plazo establece estaba rentando muy poco y podían invertirlo en otro producto de más rentabilidad que el banco se encargaría de gestionar. En concreto les propusieron, según el escrito, la suscripción de un contrato de depósito y administración de valores y la adquisición de participaciones preferentes 'F. Unión Fenosa 06-05', sin facilitar ninguna información del miso. Al firmar la orden de compraventa de valores y pese a su contenido literal, dice la demanda, no se les facilitó un trípico-resumen del folleto informativo con las características de las participaciones del emisor.

A pesar del precario estado de salud del esposo, al desconocer que el producto ofrecido suponía deuda perpetua aceptaron la proposición. Luego falleció aquél y desde 2011 la Sra. Eva María comenzó a presentar reclamaciones al banco que no fueron atendidas, contestando que el Sr. Dulce tenía una amplia experiencia financiera, considerando por todo ello que el contrato no existe, padece nulidad radical o absoluta, lo que fundamentan en el desconocimiento de la inversión realizada. Subsidiariamente plantean que padecieron error que vicia el consentimiento pues por su perfil conservador nunca habrían adquirido un producto semejante. En ambos casos solicita la nulidad del contrato, restitución de prestaciones, intereses y costas.

TERCERO.- Admitida la demanda, tras subsanar la omisión de tasa, mediante decreto de 17 de febrero de 2014, compareció la Procuradora Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., oponiendo excepciones procesales de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al emisor de las preferentes, Unión Fenosa S.A., falta de acción contra el BBVA puesto que la reclamación debió dirigirse a la entidad emisora, falta de legitimación pasiva del BBVA que se ha limitado a mediar entre la emisora y su cliente, existencia de una orden expresa de compra de las preferentes que impide apreciar nulidad absoluta, caducidad de la acción por error al haber transcurrido cuatro años, actos propios y confirmación tácita por aprovecharse las demandantes de los efectos del contrato, inexistencia de error porque el fallecido Sr. Dulce sabía lo que contrataba, el banco cumplió todas las obligaciones de información que le incumbían, no se ha mantenido contrato de gestión de cartera, ni asesorada ni discrecional, no cabe declarar la nulidad del contrato de depósito y/o administración de valores que es instrumento para realizar las inversiones de los clientes, no se ejercita acción e incumplimiento contractual y no se constata la existencia de daño económico o perjuicio cierto o real, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2014 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 16 de julio, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 19 noviembre.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 12 de diciembre, en el citado procedimiento ordinario nº 34/2014, cuya parte dispositiva dice:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. de las Heras Miguel en nombre y representación de Dña. Eva María y de Dña. Dulce contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), declarando la nulidad de la orden de compra y contrato de depósito y administración de valores celebrados entre las partes con fecha de 24 de junio de 2005 entre las partes, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a su firma, todo ello en el sentido a que se ha declarado haber lugar en el f.j.3º de la presente resolución. Con los intereses citados en el f.j. 4º.

En cuanto a las costas en consonancia con lo esetablecido en el f.j. 5º cada una de las partes deberá abonar las costas abonadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En el párrafo final del fundamento jurídico tercero de tal sentencia se dice:

'¿ las partes deben de restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes con sus intereses, descontando el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora, de manera que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo. En particular y con la desiderata de evitar equívocos se indica que cada (sic) los demandantes habrán de restituir los títulos adquiridos y los intereses percibidos durante el periodo de vigencia del contrato y que el Banco demandado habrá de devolver también todas las comisiones o cualesquiera gastos o conceptos haya podido repercutir a los clientes durante el periodo de vigencia el producto'.

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., alegando:

1.- Infracción legal por concurrir excepción de litisconsorcio pasivo necesario que no aprecia la sentencia.

2.- Infracción legal por concurrir y no apreciar excepción de falta de acción frente al BBVA y falta de legitimación pasiva del BVVA, tanto respecto a la compra o adquisición de los títulos preferentes de Fenosa como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios.

3.- Infracción legal por no apreciar caducidad de la acción de anulabilidad apreciada por error en el consentimiento, al haber transcurrido el plazo de cuatro años para su ejercicio previsto en el art. 1301 CCv ya que la orden de compra se produjo en 2005 y la demanda se presenta en 2014.

4.- Infracción legal y defectuosa valoración de la prueba porque no concurren los requisitos para apreciar, como hace la sentencia, error al expresar el consentimiento por los demandantes en la orden de compra de valores y en el contrato de administración y depósito de valores.

5.- Infracción del art. 1303 CCv por condenar a restituir lo que ni fue objeto de la orden de compra, ni del contrato de depósito y administración de valores, y por condenar a BBVA a restituir lo que nunca recibió y a reintegrar lo que nunca entregó.

6.- Infracción del art. 1303 CCv por no prever la restitución íntegra de lo supuestamente percibido por cada parte.

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 29 de enero de 2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Eva María y Dª Dulce escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 10 de marzo se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 27 de marzo se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos

Son antecedentes que han de tenerse en cuenta para la resolución del recurso:

1.- Dª Eva María y su fallecido esposo D. Severiano , progenitores de Dª Dulce , han sido clientes desde los años noventa de la sucursal de la calle Dato del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en la modalidad 'Banca Personal'.

2.- En el año 2005 el gestor personal de BBVA les manifestó que el dinero que tenían a plazo rentaba poco, ofreciéndoles adquirir una participación preferente de Unión Fenosa y suscribir un contrato de depósito y administración de valores.

3.- El 24 de junio de 2005 se redacta un contrato de depósito y administración de valores y una orden para la compra de un título de 'F. Unión Fenosa Pref 06- 05', de 50.000 € de nominal, en el que figuran como titulares Dª Eva María y D. Severiano , pero que firma sólo éste último.

4.- El 31 de enero de 2012 falleció D. Severiano .

SEGUNDO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario

En primer lugar BBVA sostiene que en la instancia debiera haberse apreciado falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado, como solicitó, a Unión Fenosa, emisora de las preferentes que fueron comercializadas por el banco. En realidad el recurrente utiliza idénticos argumentos para discutir la falta de apreciación de este pretendido defecto, falta de acción contra el BBVA y falta de legitimación pasiva de tal entidad.

Entresacando del extenso motivo las razones que sostienen la falta de litisconsorcio pasivo necesario parece que la apelante entiende que la demanda imputa la falta de información del producto adquirido, una preferente de Unión Fenosa, a tal entidad emisora. Asegura la recurrente que las demandantes en la instancia, ahora parte apelada, confunden comercialización con contratación y que no distingue las diversas relaciones jurídicas que vinculan a las partes, distintas en el caso del comercialización/emisor, comercializador/cliente, y cliente/emisor.

Los reproches que se hacen a la sentencia y a la demanda no pueden acogerse, porque no concurren. La demanda no imputa los defectos de información al emisor, sino al comercializador, porque no reprocha que la información de quien emitía las preferentes fuera errónea, insuficiente o falsa, sino que quien les sugirió que lo adquirieran, que fue BBVA, no facilitó suficiente del producto, que permitiera a los clientes entender la naturaleza, funcionamiento y riesgos de las citadas preferentes.

No confunden tampoco la demanda ni la sentencia entre las relaciones jurídicas que describe BBVA extensamente en su recurso. Al contrario, la demanda explica con claridad y concisión la pretensión, su fundamento y el reproche en que se sustenta, que esencialmente es que se asesoró de modo incorrecto, se informó de manera insuficiente, se omitieron datos esenciales, se obvió el perfil conservador de los clientes y se escamoteó la explicación precisa sobre la naturaleza y riesgos de lo ofertado, reproches todos que imputa al comercializador, no al emisor de las preferentes.

Faltando el fundamento del reproche, no puede acogerse en esta alzada la pretendida concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, porque no lo hay ya que la decisión que se adopte en el litigio no afectará a Unión Fenosa, sino a los litigantes. Además en STS 17 abril 2013, rec. 1826/2010 se resuelve sobre la responsabilidad de un banco al colocar unos 'Hedge funds' sin llamar al colocador, igual que en la STS 18 abril 2013, rec. 1979/2011 , que condena precisamente al aquí recurrente, BBVA, por colocar a sus clientes participaciones preferentes de 'Lehman Brothers Holdings Inc' sin llamar tampoco a dicha entidad como parte demandada.

Otro tanto se ha dicho por las SAP Valencia, Secc. 9ª, 23 enero 2014, rec. 875/2013 , SAP Madrid, Secc. 18ª, 3 marzo 2014, rec. 753/2013 , SAP León, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 64/2014 , SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 , SAP Barcelona, Secc. 7ª, 20 mayo 2015, rec. 710/2013 , y SAP Madrid, Secc. 20ª, 20 mayo 2015, rec. 316/2014 , entre otras muchas.

En definitiva, es procedente desestimar la excepción.

TERCERO.- Sobre la falta de acción y de legitimación pasiva

A continuación la parte recurrente sostiene, como hizo en la instancia, que era improcedente entrar en el fondo de la cuestión en tanto que el actor carece de acción frente a BBVA, y la entidad padece falta de legitimación pasiva, que debe entenderse ad causamporque procesalmente fue demandada por sus clientes, con los que les une relación contractual que no se ha negado. La tesis de la apelante es que si había alguna queja del producto se debió plantear a Unión Fenosa, emisora de las preferentes, por lo que todo lo relacionado con el mismo no puede reclamarse a BBVA, sino a tal entidad, insistiendo en argumentos semejantes a los que se emplearon para sostener que había falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

La parte recurrente tergiversa, sin embargo, la pretensión de la actora. Ésta denuncia en su demanda que fue incorrectamente asesorada, que se le persuadió para adquirir las preferentes cuando tenía su dinero puesto a plazo fijo, que no se le informó de la naturaleza del producto sugerido, que nada se le explicó sobre su funcionamiento y naturaleza, que se escamoteó la información sobre su carácter perpetuo y que nada se le dijo sobre los riesgos del producto. En definitiva, que se produjo una incorrecta actuación del banco, sin que en ningún momento de la demanda se haga algún reproche al emisor de las preferentes.

Pero la apelante mantiene su insistencia en que se limitó a actuar como intermediario o mediador entre el cliente y el emisor de las preferentes. Sostiene que se limitó a informar de las características y riesgos de las preferentes, a ejecutar el mandato de compra de las mismas y a actuar como custodio y administrador de tales títulos tras su adquisición por el actor.

Sin embargo, como en esencia concluye la resolución apelada, la prueba permite concluir que la intervención de BBVA fue muy distinta, y por tanto la calificación jurídica de las relaciones entre las partes, bien diversa. Se ha admitido que una de las demandantes y su difunto esposo eran clientes del banco. Tenían además una relación de 'banca personal', caracterizada por lo siguiente, según la publicidad de BBVA: ' Gestor personal BBVA que le orientará en todo lo referente a sus decisiones financieras. Una persona que representa el Compromiso de Servicio y le garantizará una respuesta ágil y profesional. Es normal que cuente con una persona de confianza para sus decisiones financieras; alguien que sabe de productos financieros, que se implica, que le escucha y le ofrece una solución personalizada'.

La actora lo sostuvo en el hecho segundo de su demanda y BBVA nada opuso de modo expreso al contestar, salvo afirmar que no había un contrato de gestión de cartera, asesorada o discrecional, afirmación que no contiene la demanda que se limita a describir lo que la publicidad de BBVA recoge respecto a la 'banca personal'. Por eso tal hecho debe tenerse acreditado conforme al principio de justicia rogada que proclama el art. 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que ordena a los tribunales resolver conforme a los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, y muy relacionado con aquél, por lo dispuesto en el art. 405.2 LEC ( STS 7 julio 2011, rec. 849/2007 , 4 enero 2012, rec. 2241/2008 , 23 octubre 2013, rec. 838/2011 ), ya que la expresión genérica que niega los que no se admitan no cumple la carga procesal que deriva de dicho precepto de negar o admitir los hechos aducidos por el actor. Basta, para ello, con que el demandado conteste a cada hecho afirmado por el demandante, negando, reconociendo o admitiendo de modo parcial, con las precisiones que estime menester. Pero no ha ocurrido así, se hace una declaración general que impide conocer si cada hecho se admite o no, y se presenta una versión distinta sin atender el mandato legal que es tajante para evitar que el esfuerzo probatorio de las partes tenga que extenderse, hasta la extenuación, a cada una de las afirmaciones que se hacen en la demanda, haciendo inútil la previsión del art. 281.3 LEC que exime de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. Así la STS 8 abril 2013, rec. 1291/2010 recuerda que la admisión de hechos puede ser ' implícita, deducible de forma inconcusa de actos unívocos o inequívocos, tácita y presunta', y la STS 14 noviembre 2013, rec. 1920/2011 no admite que pueda considerarse negativa expresiones como ' no consta', regla bien distinta en los casos de rebeldía ( STS 26 marzo 2012, rec. 73/2009 ).

Por otro lado debe tenerse por acreditado, por idénticas razones, ya que también se afirma en el hecho segundo de la demanda y no se niega expresamente en la contestación, que el gestor personal de los clientes se dirigió a los mismos en 2005 y les indicó que sus imposiciones a plazo ' estaban rentando muy poco', según expresa la demanda, y que ' debían invertirlo en otro producto de más rentabilidad'. Es decir, que la iniciativa para realizar la inversión parte del banco, actuar comprensible puesto que suele ser habitual que éste reciba por ello una comisión 'de colocación'. Y además tal iniciativa fue acompañada de una labor de convencimiento para que se consumara la adquisición del producto de Unión Fenosa, que efectivamente se produjo.

Toda la prueba conduce a concluir que el banco se había obligado a asesorar a los clientes, lo hizo, les convenció para que mudaran la inversión a plazo que habían realizado por la adquisición de preferentes de Unión Fenosa, pese al perfil conservador de los mismos. El banco niega que sea ese el perfil del fallecido Sr. Severiano , pero salvo su afirmación, no hay prueba de que antes hubiera adquirido algún producto de riesgo, sin que constituya prueba de lo contrario que el Sr. Severiano tuviera fondos de inversión o planes de pensiones, que no gestionaba por ser mero partícipe. La adquisición de obligaciones convertibles de BBVA no es indicio de lo contrario, puesto que fueron reintegradas a los clientes cuando éstos reclamaron, poniendo de manifiesto que la política comercial fue semejante en ambos casos. Como señala la sentencia recurrida, el difunto Sr. Severiano y su esposa, eran personas de alguna edad, de formación académica básica, no acostumbrados a realizar inversiones de riesgo, convicción que revisada la prueba se comparte porque no hay un solo indicio de lo contrario.

A todo ello se suma el mandato de compra de tal producto, que evidencia el éxito de la invitación a adquirirlo, y la suscripción de un contrato de depósito y administración de valores, a cambio de una comisión. En definitiva, no hubo una sencilla mediación para la adquisición de unas preferentes, sino un contrato complejo, atípico, de asesoramiento general, que se concretó en facilitar una inversión por la que se adquieren valores, se depositan y se administran por la entidad que aconsejó y convenció a los clientes a tal inversión, modificando la que previamente habían decidido sometiendo sus ahorros a plazo. Sin el asesoramiento para la inversión no habría habido causa para aquélla, faltando el contrato mismo. Nos encontramos por tanto ante un negocio único, atípico y complejo, como hemos dicho en SAP Álava, Secc. 1ª, 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014 , 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 3 diciembre 2014, rec. 371/2014 , 30 diciembre 2014, rec. 323/2014 , 29 enero 2015, rec. 440/2014 , 27 febrero 2015, rec. 71/2015 , 13 mayo 2015, rec. 107/2015 , 21 mayo 2015, rec. 131/2015 , 26 mayo 2015, rec. 21/2015 , entre otras muchas.

Dijimos en la SAP Álava, Secc. 1ª, 12 marzo 2014, rec. 8/2014 (y luego en las de 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 30 octubre 2014, rec. 226/2014 , 27 febrero 2015, rec. 71/2015 , entre otras), que ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de Comercio , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Comercio añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario'.

Se exponía en estas sentencias que 'En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario. No se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor más profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley . Además debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregado los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la Ley'.

En este caso debe predicarse otro tanto, pues se invita al cliente a realizar la inversión. En la SAP Álava, Secc. 1ª, de 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , explicamos que la falta de legitimación pasiva 'no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

Estamos situados, como acertadamente señala la sentencia de instancia, en el plano de las relaciones entre el banco y el cliente. Así se planteó en la demanda y no cabe adulterar el objetivo de la acción. Los clientes ostentan acción frente a quien les recomienda realizar la inversión, y el banco ostenta legitimación pasiva pues es el responsable de la labor de asesoramiento a la inversión, adquisición, depósito, administración y demás obligaciones a que conduce el contrato único, atípico y complejo que vinculó a las partes y que está en cuestión.

Todas las razones expuestas conducen, por ello, a que también en esta instancia se aparten las excepciones esgrimidas por la recurrente.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada

Seguidamente entiende la recurrente que la acción está caducada, como adujo en la instancia y fue desestimado. Entiende que en cualquiera de las modalidades que se quiera presentar, bien la orden de compra de valores de 24 de junio de 2005, bien la nulidad de la propia compra, bien del contrato de depósito y administración de valores, habría transcurrido el plazo de cuatro años a que alude el art. 1301 del Código Civil (CCv).

Como antes se expuso, en realidad la relación entre las partes no es tan simple como describe el recurrente. Acaba de explicarse en el anterior fundamento jurídico. Añadiremos lo que sobre esta cuestión se dijo en la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 : ' Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad'.

En el mismo sentido ha de entenderse en este caso, pues el conjunto contractual que se ha señalado existe, supera la simple orden, que sin duda se produjo, para enmarcarse en una relación más amplia que se ha mantenido hasta la fecha. Hubo asesoramiento, hubo mandato, depósito de valores y administración de los mismos. Estas dos últimas facetas del complejo contractual se mantienen hasta la fecha, con la correspondiente comisión como contraprestación, luego el contrato no se ha consumado, sino que sigue vigente al interponerse la demanda.

Cita el recurso diversas sentencias que sostienen lo contrario, apreciando que nos encontramos ante un negocio de tracto único. Esa tesis no es mayoritaria, pues al margen de que no sea ese el criterio de esta Audiencia, hay otras que han considerado negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ).

En la resoluciones antes citadas y en las SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, 13 octubre 2014, rec. 247/2014, 21 noviembre 2014, rec. 347/2014, 3 diciembre 2014, rec. 371/2014, 19 enero 2015, rec. 354/2014, 21 enero 2015, rec. 354/2014, 29 enero 2015, rec. 440/2014, 27 febrero 2015, rec. 71/2015, 26 marzo 2015, rec. 61/2015, 30 marzo 2015, rec. 62/2015, 20 abril 2015, rec. 31/2015, 14 mayo 2015, rec. 123/2015, 18 mayo 2015, rec. 117/2015, 25 mayo 2015, rec. 160/2015, 26 mayo 2015, rec. 21/2015, 1 junio 2015, rec. 168/2015, 3 junio 2015, rec. 188/2015, 12 junio 2015, rec. 207/2015, 15 junio 2015, rec. 216/2015, y otras, hemos dicho que no cabe apreciar caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. No ha transcurrido, por ello, el plazo a que alude el art. 1301 CCv, porque ni siquiera se ha iniciado, al no estar consumado el contrato.

Pero además en ese mismo sentido se ha pronunciado la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , cuyo FJ 5º.5 expone: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a"la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal y como establece el art. 3 del Código Civil . (¿) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal pronunciamiento jurisprudencial aclara la doctrina cuestionada por la recurrente, apoya la tesis de que el plazo debe ejercitarse desde que se estuvo en situación de conocer el error, que la relación contractual ha permanecido y, por todas las razones expuestas, debe ser desestimada la alegación de la parte apelante sobre la concurrencia de caducidad.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba acerca del error esencial

A continuación la parte recurrente considera incorrectamente aplicada la apreciación de error como vicio del consentimiento, base de la sentencia que estima ésta razón como fundamento de la anulación del vínculo contractual entre las partes. Los arts. 1.265 y 1266 CCv regulan el error como vicio del consentimiento, señalando la jurisprudencia que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ).

Tal jurisprudencia permite extraer diversos requisitos para apreciar error. El primero es que sea esencial, como además de las sentencias mencionadas recogen las STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010 , 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010 , 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 , 17 febrero 2014, rec. 320/2012 , 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , entre otras). Al respecto el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4): ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'.

Expone el recurso que la sentencia yerra al considerar el equiparar error y falta de información. La sentencia no lo hace, sino que a la vista de la falta de información, concluye que hubo error de los clientes. Lo que ocurrió es que los clientes confiaron en su banco, con el que tenían una prolongada relación comercial sin percances. Eran personas de perfil nítidamente conservador. Cuando tiene lugar el complejo negocial que se ha descrito antes, en concreto la orden de compra y la firma del contrato de depósito y administración, el 24 de junio de 2005, aún no se ha transpuesto la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive, que se incorpora posteriormente, con la reforma de la la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). Pese a ello, su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 .

Al margen de que las exigencias de la Directiva eran conocidas, estaba vigente el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Ese hincapié en el riesgo que suponía la adquisición de un producto como las preferentes, no se ha acreditado con la prueba practicada, correspondiendo la carga sobre el particular a BBVA, en tanto que obligada por dicha normativa a asegurarse del cumplimiento de dicha obligación de información.

Mantiene también la recurrente que la carga de la prueba sobre el error corresponde al cliente. Sin embargo ha dicho la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que es el banco oferente quien ha de garantizar información suficiente porque ' El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Todos esos requisitos exigidos por la jurisprudencia no se atienden en este caso, porque quien debió acreditar que se facilitó la información, explicar la naturaleza del producto, su funcionamiento y riesgos, no lo ha verificado. Éstos tenían sus ahorros en productos de corte conservador, como imposiciones a plazo fijo, y siguiendo las invitaciones del gestor personal que les había asignado BBVA, las cancelan e invierten el producto en adquirir preferentes de Unión Fenosa. No hay error en las expectativas del negocio, sino en la naturaleza de la inversión misma, porque hasta ese momento no habían hecho nunca inversiones en productos que no respondieran a tal perfil. Eran personas de edad, y el fallecido con alguna enfermedad, lo que constituye un serio indicio porque es improbable que quisieran obligarse de forma perpetua, como relatan en su demanda.

Además sostienen que creyeron que el producto era seguro y de alta liquidez, lo que no sucede. La viuda y la heredera aactúan contra el apelante porque entienden que no se les informó de la verdadera naturaleza del producto, su carácter perpetuo y el riesgo que suponía. Es decir, que como dispone el Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, no conocieron la verdadera naturaleza y sustancia de aquello que contrataban porque quien debía haber hecho el esfuerzo de ponerlo en su conocimiento no lo verificó, escamoteando el cumplimiento de una tajante obligación del ordenamiento jurídico que no se cumplió, pues ni el producto era seguro, ni la liquidez sencilla, ni los riesgos pequeños.

Todo ello supone apreciar que el error tuvo carácter esencial.

SEXTO.- Sobre la excusabilidad del error

La parte apelante mantiene también que el error que se alegaba en la demanda y se aprecia en la sentencia no es excusable. La jurisprudencia que recogen las STS de 17 de julio de 2006 , RJ 2006 6379, 11 diciembre 2006 , RJ 2006 9893, o 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010 , considera que el error no debe ser '¿ imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994 1096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 1994 1645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 2002 7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 2005 1680)'.

Precisa la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) para los productos de inversión ofrecidos por bancos que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

No consta tal información porque la prueba no la acredita. Sostiene la recurrente que su empleada, la Sra. Agueda , afirmó en juicio que sí se facilitó y que se insistió en que la deuda era perpetua. Su testimonio, sin embargo, lo que afirma es que 'su forma de trabajar', o 'en estos casos', era facilitar la información y expresar las características del producto. En ningún momento afirma que, en el caso concreto, se hubiera facilitado la información o hecho tal indicación a los clientes. No se han presentado documentos que acrediten se facilitara, no se han acompañado los escenarios que pudieran habérsele facilitado, ni se aportan los apuntes o indicaciones que se hubieran confeccionado. De manera que la invitación a adquirir las preferentes, un consejo que partió del banco, se realiza sin asegurarse que los clientes disponen de la información precisa para representarse la naturaleza y sustancia del producto.

Argumenta el banco que al cliente se le entregó el folleto de la emisión de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa y debiera haberlo leído. El folleto se aporta como doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folios 109 y ss de los autos. Si se hubiera leído no se hubiera adquirido el conocimiento preciso sobre la naturaleza y riesgos de las preferentes, porque por sí sólo no es suficientemente explicativo. Era precisa una explicación complementaria del banco colocador, que era obligado que realizara.

En efecto, si los clientes buscaban liquidez, las previsiones del folleto en su página 16, reverso folio 117 de los autos, son equívocas. Aunque se habla de 'amortización voluntaria' ésta sólo es posible a instancia del emisor. Toda la regulación que contiene el apartado 4 del folleto disciplina cómo actuará aquél, de modo que pese a la rúbrica del apartado, no cabía amortización voluntaria a petición de los clientes. En ningún lugar del folleto se dice que se trata, como es el caso, de deuda perpetua, y que su liquidez depende bien de la voluntad del emisor, bien de la venta en un mercado secundario a otros interesados en adquirir los títulos conforme a las previsiones sobre 'liquidez' que contiene la página 36 del folleto, reverso folio 127 de los autos.

Si se perseguía seguridad hay una previsión de 'Cuota de liquidación' en el apartado 3, folio 14 del folleto, reverso folio 116 de los autos. Precisamente por la denominación 'preferentes' el folleto explica en el apartado 3.1 que el titular de las participaciones preferentes tendrá '¿ el derecho a percibir la Cuota de Liquidación con cargo a los activos del Emisor. Dicho derecho tendrá carácter preferente sobre cualquier reparto de activos a favor de titulares de acciones ordinarias¿'. El folleto da a entender, por tanto, que en caso de liquidación el titular de las participaciones preferentes tiene alguna 'preferencia', pero obvia que coloca a tales clientes en peor situación que el resto de los acreedores, al tratarse de títulos que representan recursos propios.

Obviamente no es imputable a BBVA la redacción del folleto. Pero es el banco quien asegura que con su simple lectura hace inexcusable el error. Frente a tal aseveración, la lectura del folleto, de haberse producido, en absoluto permite apreciar un elemento esencial de las participaciones preferentes, que es su carácter perpetuo. Tampoco es fácil comprender que se trata de un producto con muy escasa liquidez. Y menos aún, que se somete al riesgo de colocar al acreedor en una posición perjudicial frente a otros en caso de liquidación o insolvencia. La lectura del folleto, de haberse producido, no sería concluyente, porque no permitiría a un cliente medio comprender, si las explicaciones añadidas del colocador, que no se produjeron, la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto que se publicitaba.

Estamos situados en el ámbito de la contratación bancaria. Es necesario precisarlo porque en las relaciones jurídicas es principio del derecho que recoge el art. 7.1 CCv la necesidad de actuar de buena fe. Tal principio general se refuerza en el ámbito de la contratación, pues el art. 1.258 CCv dispone que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Esa buena fe reforzada en el ámbito de la contratación se incrementa, aún más, cuando estamos en sede de contratación bancaria, como consecuencia del conjunto de obligaciones que derivan de la Directiva MiFID 2004/39/CE, que como se ha dicho la parte apelada conocía sobradamente por haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 30 de abril de 2004, aunque su transposición a nuestro ordenamiento jurídico se demorara.

Sobre la exigencia de buena fe la STS 8 julio 2014, rec. 1256/2012 explica que '¿ la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento'.

Más adelante explica la sentencia que ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Con la finalidad de atender tales exigencias se aprueba la Mifid, sobre la que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo dice que '¿ impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Y luego añade que ' La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

En definitiva, antes y después de la Mifid, no es al cliente a quien corresponde acreditar que le fue facilitada la información que exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 LEC , probar que lo hizo.

Por eso la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7.7) concluye: '¿ la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

La obligación de información corresponde al profesional de la banca, que se dirige a sus propios clientes a ofrecerles el producto, les asesora y persuade para que lo adquieran, obtiene una retribución por el depósito y custodia de los valores (al margen de la comisión que pudiera haber logrado por la colocación de las preferentes), y por ello queda obligado a facilitar información suficiente, clara y precisa, lo que no ocurrió.

Todo ello permite concluir que el error en que incurren los clientes es excusable porque no bastaba con invitar a adquirir un producto que se presentaba como más rentable, sino que era precisa, por exigencia de la buena fe contractual reforzada propia del ámbito bancario, que la entidad expusiera con claridad en el momento de colocar los valores qué naturaleza tenía la inversión, muy alejada del perfil conservador de sus clientes, exponer con claridad las consecuencias de que la deuda fuera perpetua, y exponer de modo inteligible los riesgos que acarreaba la inversión.

Todo ello supone apreciar también la concurrencia de tal requisito, confirmar la apreciación de la instancia sobre la concurrencia de error y la desestimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Sobre la condena pecuniaria

Cuestiona la recurrente la forma en que se ha dispuesto la sentencia, que entiende vulnera el art. 1303 CCv que establece: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses¿'.

Parte la apelante de que hubo un contrato entre Unión Fenosa y los clientes, en el que el BBVA sólo fue mediador. Tal tesis no se ha admitido ni en la sentencia de instancia ni en ésta resolución, porque el complejo contractual atípico que vinculaba a las partes suponía una relación de 'banca personal' que supone obligación de asesoramiento, una promoción para invertir en participaciones preferentes de Unión Fenosa que fueron recomendadas por el gestor personal, un mandato para su adquisición, y la obligación de depósito y administración a cambio de una comisión, de modo que cuestionado dicho complejo, no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto antes citado supone que el importe que BBVA recibió de sus clientes para adquirir Participaciones Preferentes de Unión Fenosa tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, que fue BBVA. Las vicisitudes posteriores de tal importe no son objeto de este litigio, porque recibido por el banco el dinero de sus clientes, éste ha de ser reintegrado, igual que éstos devuelven los títulos, como expresa la sentencia, a la parte recurrente.

Dice la recurrente que esta última obligación de restitución no se contempla en la sentencia, ni tampoco los intereses que han generado. Es cierto que ésta no contempla en su fallo tal previsión, porque incumpliendo lo que dispone el art. 209-4º LEC no contiene, numerado, un pronunciamiento expreso al respecto. Lo hace por remisión al Fundamento Jurídico 3º que se extiende en diez folios, dificultando el correcto entendimiento de la resolución adoptada, y al tiempo, y la concreción del pronunciamiento que se impugna como ordena el art. 458.2 LEC .

Pero al margen de tal incorrección formal, que no ocasiona indefensión, lo que dice in fine el citado Fundamento Jurídico 3º, como se expresó en el antecedente de hecho 6º de esta sentencia, es lo siguiente: '¿ las partes deben de restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes con sus intereses , descontando el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora , de manera que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo. En particular y con la desiderata de evitar equívocos se indica que cada(sic) los demandantes habrán de restituir los títulos adquiridos y los intereses percibidos durante el periodo de vigencia del contrato y que el Banco demandado habrá de devolver también todas las comisiones o cualesquiera gastos o conceptos haya podido repercutir a los clientes durante el periodo de vigencia el producto'.

No incurre la sentencia, por tanto, en el defecto material que le reprocha el apelante, por lo que los dos motivos que atañen al pronunciamiento restitutorio serán desestimados.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir en apelación.

NOVENO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., frente a la sentencia de 12 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento ordinario 34/2014, que se mantiene en idénticos términos.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. al abono de las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.