Sentencia CIVIL Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 337/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00249/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

c/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

CL2

N.I.G. 30035 41 1 2014 0007376

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2014

Recurrente: Sixto , Enma , ASESORIA DE TELECOMUNICACIONES LOGISTICA Y APLICACIONES S.L.

Procurador: LUIS GOMEZ NAVARRO, LUIS GOMEZ NAVARRO , LUIS GOMEZ NAVARRO

Abogado: SALVADOR PEREZ ALCARAZ, SALVADOR PEREZ ALCARAZ , SALVADOR PEREZ ALCARAZ

Recurrido: FASTER SERVICIOS AUXILIARES, S.L.

Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 337/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 182/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 249

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 182/2014 -Rollo 337/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de San Javier, entre las partes: como actores D. Sixto , Dª Enma y Asesoría de Telecomunicaciones Logística y Aplicaciones, SL, representados por el Procurador D. Luis Fernando Gómez Navarro y asistidos por el Letrado D. Salvador Pérez Alcaraz, contra Faster Servicios Auxiliares, SL, representada por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y defendida por el Letrado D. Antonio Carrasco Jiménez. En esta alzada actúan como los demandantes y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 182/2014, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Gómez Navarro en nombre y representación de Sixto , Enma y ASESORÍA DE TELECOMUNICACIONES LOGÍSTICA Y APLICACIONES, SL, contra FASTER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador D. Luis Fernando Gómez Navarro, en nombre y representación de D. Sixto , Dª Enma y Asesoría de Telecomunicaciones Logística y Aplicaciones, SL, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 337/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante reclama de la demandada, empresa perteneciente a un Grupo relacionado con la prestación a personas jurídicas de servicios de contratación de empleo, trabajo temporal y formación de personal, las comisiones que entiende devengadas en virtud del contrato de agencia que les vinculaba, y en virtud del cual aquella, como agencia colaboradora del Grupo, promocionaba operaciones comerciales por cuenta de éste, consistentes en la práctica en la captación por los demandantes de empresas a las que ceder trabajadores en la zona de Cartagena y alrededores. La Sentencia de primera instancia desestima la demanda. Para ello tiene en cuenta las dos pruebas periciales practicadas y hace prevalecer, con matices, la presentada por la demandada, llegando a la conclusión de que, en la actualidad, el saldo que arrojan las relaciones entre ambas partes es negativo para la actora. En esa preferencia juega un papel preponderante el hecho de que la pericial de la actora calculaba las comisiones sobre las operaciones concluidas, en tanto que la de la demandada lo hacía sobre las cobradas, conforme a lo previsto en el contrato. La sentencia no comparte la interpretación de la demandada sobre el pacto de asunción por el agente del riesgo y ventura, interpretación también asumida en su pericial y que implicaría que el actor debería abonar a la demandada el 70% del total de cada factura impagada pero concluye que aun prescindiendo de la misma el saldo sigue siendo negativo. La parte actora interpone recurso de apelación sobre la base de errónea valoración de la prueba y derecho a las comisiones reclamadas. Considera que la prueba de los impagos corresponde a la demandada, que el hecho de que las facturas vengan respaldadas por un seguro de crédito y caución hace imposible que no se hayan cobrado, y que aun partiendo de las premisas de la sentencia impugnada existiría un saldo a su favor. La parte demanda solicita la desestimación del recurso aunque dejando constancia de que discrepa de la interpretación que sobre el mencionado pacto de riesgo y ventura que establece la sentencia.

El contrato de agencia fue resuelto por la demandada a los pocos meses, habiéndose las partes reprochado mutuamente incumplimientos, alegaciones que son intrascendentes, al no mediar reclamación de indemnización, quedando reducido el pleito al examen de la posible deuda por comisiones

SEGUNDO.-La cláusula 10.2 del contrato establecía: 'el Agente percibirá por su trabajo profesional de mediación, administración y selección una comisión porcentual a calcular sobre la cifra de beneficios brutos devengados por la facturación cobrada de cada operación, IVA no incluido, que se describe en el Anexo V ( por lo que se aquí importa el 70% sobre los beneficios, una vez descontados los gastos salariales y de Seguridad Social)' ... 'Las comisiones serán liquidadas el día 10 del mes o el día hábil inmediato posterior, según el calendario de días festivos de Madrid, sobre facturas cobradas durante el mes anterior. El pago se realizará mediante transferencia bancaria previa presentación de la correspondiente factura del agente'. Por tanto, el contrato, como dice la resolución impugnada, establece con claridad como presupuesto para el devengo de la comisión el cobro de las facturas, y que las comisiones serán liquidadas sobre facturas cobradas durante el mes anterior. El recurrente asegura que la carga de la prueba acerca de las facturas impagadas corresponde a la parte demandada, quien no ha realizado actividad alguna para acreditar este extremo. No es así. La carga de la prueba sobre el cobro de la factura, como hecho constitutivo del derecho a la comisión, corresponde a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea óbice a ello la referencia, el principio de facilidad probatoria del art. 217-7 pues, tratándose de diversas facturas correspondientes a dos empresas con las que habría contactado la actor, y habiendo mediado la entrega de pagarés, le hubiera resultado fácil probar el cobro si se hubiera producido. Por otra parte, la falta de cobro viene refrendada por los documentos 38 a 41 aportados con la contestación a la demanda, sobre reclamación notarial y judicial a uno de los deudores, e instrucciones a una agencia de cobro respecto del otro, así como por la referencia del perito al cierre de la hoja registral de aquel. El apelante también indica que estando todas las operaciones aseguradas por Crédito y Caución, es absolutamente imposible que estas facturas impagadas no se cobrasen de la compañía aseguradora, extremo éste no considerado por la sentencia combatida. No es de extrañar que en la sentencia no se aborde dicho punto, pues ninguna referencia hay al mismo en la demanda o en la contestación, por más que en las facturas conste la expresión 'operación asegurada en Crédito y Caución S.L.' Se trata de un tema que aparece por primera vez con insistencia a lo largo del interrogatorio de los demandantes durante el juicio, lo que sería suficiente para prescindir del mismo ahora. No obstante, basta la lectura de los artículos 69 y siguientes de la Ley de Contrato de Seguro para evidenciar lo errónea de aquella afirmación: la existencia del seguro, cuyos concretos términos se desconocen, no implica la imposibilidad de que las facturas no se hayan cobrado de la aseguradora. En consecuencia de lo expuesto, las facturas cuyo cobro ha sido negado por la demandada deben entenderse no cobradas, sin que por tanto hayan podido devengar todavía comisión a favor de los agentes.

TERCERO.-Este Tribunal comparte, con el matiz a que luego se hará referencia, la interpretación de la juzgadora de primera instancia sobre la asunción por el agente del riesgo y ventura. Se trata de un pacto que aparece en la cláusula 1.1.1 del contrato, que está autorizado y su validez regulada en los artículos 1 y 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia . Sin embargo, entendemos, como la juez de primera instancia, que la mera referencia a que el agente 'asume el riesgo y ventura de las operaciones promovidas' es insuficiente para concluir que asume la garantía del pago del 70 % de la totalidad de las deudas de los clientes que consigue. Desde luego, no se deduce la cláusula 10.3 del contrato cuando dice que el agente abonará 'Costes de todo tipo causados por ... impagados, relacionados directamente con la gestión del Agente. Serán asumidos por las partes en el mismo porcentaje de las comisiones determinadas para el servicio contratado' En esta cláusula se está hablando de los costes ocasionados por los impagos, no de los impagos mismos. Para que se pudiera defender que el agente asume algo tan gravoso como la garantía en un 70 % de la solvencia de los deudores se debería haber pactado expresamente y de modo que no ofreciera duda. Por tanto, no se puede dar al pacto más alcance que el literal de la citada cláusula, el otorgado por la juzgadora sobre subordinación del derecho a la comisión al cobro de la factura y el asumido en el mismo dictamen de la actora, que incluye cantidades negativas cuando la cantidad facturada ha sido inferior a los gastos en trabajadores (folios 94 y 95 en que se cuantifican las comisiones devengadas según dicho informe).

CUARTO.-Ahora bien, este Tribunal también comparte la valoración que la sentencia impugnada hace de las pruebas periciales. Con las limitaciones que derivan de haber asumido la interpretación rechazada en el anterior fundamento, es mucho más completa la de la demandada. La pericial de la actora se ha limitado a deducir de las facturas el importe de los costes salariales de los trabajadores cedidos a las empresas para calcular sobre la diferencia el 70%. En cambio, la de la actora, resulta más ajustado a los términos del contrato y se basa en documentación contable de la empresa, detallando todas las cantidades correspondientes a facturas emitidas, cobradas, gastos que corresponde asumir a la agencia frente a la empresa, entre ellos el derecho de concesión, que se pactó en la cláusula 10.1 del contrato en 18.000 euros (IVA aparte), y del que sólo consta que los agentes abonaron la cantidad inicial de 6.000 euros. El apelante argumenta en su recurso que el saldo a favor de la demandada que resulta de dicho informe (el pericial de la demandada) obedece a la incorrecta aplicación cargos a mi mandante correspondientes al 70% de esas facturas supuestamente impagadas, pero una vez que excluimos esta regla, que la sentencia, como hemos indicado, rechaza expresamente, el resultado es bien diferente. Así, si tomamos el cuadro del informe donde se detallan las comisiones del período 20/04/2009-31/01/2010, resulta que el 70% beneficio, una vez deducidos salarios y seguridad social -y tomando únicamente los saldos positivos-, asciende, según la correspondiente columna, a un total de 11.841,95.-€, ascendiendo el total de gastos, según expresa también la correspondiente columna, a 809,3, lo que ofrece un resultado a favor de mis mandantes de 11.032,65.-€. De igual modo, si atendemos al cuadro de dicho informe correspondiente a las comisiones pendientes de liquidar desde el 01/02/2010, resulta que el 70% beneficio, una vez deducidos salarios y seguridad social -y tomando únicamente los saldos positivos-, asciende, según la correspondiente columna, a un total de 40.805,28.-€, ascendiendo el total de gastos, según expresa también la correspondiente columna, a 1.063,61, lo que ofrece un resultado a favor de mis mandantes de 39.741,67.-€. Por consiguiente, basándonos en dicho informe, habría un saldo a favor de mis mandantes de 50.774,32, que deducidos los 6.880.-€ que mis mandantes adeudan a la demandada por el resto de los derechos de concesión, ofrece un resultado total de 43.894,32.-€. Sin embargo, dichas afirmaciones no se corresponden con el contenido del informe pericial al que se refiere. Los impagados a los que según dicho informe y sus anexos habría que aplicar la interpretación rechazada son únicamente el crédito contra D. Domingo por un total de 8112,59 €, calificado por el perito como incobrable, que determina una partida a favor de la demandada 5678,81 € en sus conclusiones, partida que ha sido excluida en la sentencia impugnada en su cálculo del saldo; y los créditos por importe de 93.111,04 € contra Maquinaria y Agrícola Cavas S.L., calificados por el auditor de dudoso cobro, y que no ha contabilizado contra la parte actora salvo en forma hipotética (planteando la doble hipótesis de que sean cobrados o definitivamente fallidos). Sentado esto, sobre la base de dicha prueba pericial, aunque se excluya, como hace la sentencia impugnada, la partida negativa en contra del agente por 12.388,12 €, como regularización de saldo por exceso de facturación, así como la aportación al fondo de marketing que se hace por importe de 2.800 € en aplicación de la cláusula 10.4, por haberse tenido que realizar con carácter mensual, en proporción a las propias aportaciones que realizaran las oficinas propias de la Empresa y no con carácter general, el saldo sigue siendo, en estos momentos, a favor de la demandada (27560,55-5678,81-12388,12-2800=6693,62). En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.-Procede imponer al apelante las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Gómez Navarro, en nombre y representación de D. Sixto , Dª Enma y Asesoría de Telecomunicaciones Logística y Aplicaciones, SL SL, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en el Juicio Ordinario número 182/2014, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.