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08/02/2018
Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 546/2017 de 20 de Noviembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Noviembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 249/2017
Núm. Cendoj: 20069470012017100207
Núm. Ecli: ES:JMSS:2017:947
Núm. Roj: SJM SS 947:2017
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 34/2017
Demandante /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal nº 546/17 sobre calificación del concurso nº 34/17 siendo parte demandante la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con la personación de la acreedora DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA y demandada, la concursada, METALICAS EZKIO S.L., y, propuesto como afectado, D. Cecilio , y como cómplice, D. Fausto .
Antecedentes
- La mayor parte de la deuda generada con la Hacienda Foral se ha generado porque la concursada no ha tenido la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias: En el curso de operaciones de comprobación e inspección, referidas al ejercicio 2010, se puso de manifiesto que la concursada no había acreditado individualmente, por cada empleado, los conceptos contabilizados en las cuentas 'dietas trabajadores' y 'otros servicios', de modo que se concluyó que la concursada había sustraído a la administración tributaria el correcto importe de las deducciones, de modo que la deuda tributaria abonada no era la correcta; se hizo una propuesta de sanción a la que prestó su conformidad la concursada, la cual también, regularizó de forma voluntaria las declaraciones del impuesto de sociedades de 2011-2014 con la finalidad de eliminar también como deducibles los gastos contabilizados como dietas. Se indica que el elevado importe de la deuda tributaria no satisfecha, junto con la imposición de los correspondientes recargos, intereses y sanciones ha contribuido a generar el estado de insolvencia, siendo este hecho relevante subsumible en el art. 164.1 L.C .
- Falta de colaboración de la concursada; el administrador societario no ha colaborado en aclarar la contradicción existente entre las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2013- 2015 y los impuestos de sociedades de dichos ejercicios en orden a sí la concursada participa en el capital de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L.
- Irregularidades contables relevantes: si dicha participación existe, debería de haberse deteriorado contablemente, al estar dicha empresa en causa de disolución por perdidas.
Si se entiende que la concursada no ha tenido participación en INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L., de igual modo se daría una irregularidad contable, puesto que esa participación habría figurado en los balances de 2013-2015 en las partidas de activo no corriente.
- Esos mismos hechos también son subsumibles en una simulación de una situación patrimonial ficticia; por medio de un acuerdo de rectificación de la ampliación de capital aprobada en la citada mercantil INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. de fecha 12 de diciembre de 2016 (la ampliación fue aprobada en fecha 12 de noviembre de 2012) se habría modificado una suscripción en la ampliación por parte de D. Oscar (socio principal de la concursada y padre del administrador único) por una suscripción de diversas empresas de las cuales (se dice) dicha persona habría recibido mandato para concurrir al aumento; entre ellas la concursada, que suscribiría 515.304 euros. también se entiende que la suscripción en dicho aumento por parte de otra empresa, ESTRUCTURAS METALICAS ARAMENDIA S.L., coincide con la cifra que aparece en el balance de la concursada, dentro de la partida 'otros activos financieros', y se entiende que corresponde con una cuenta a cobrar de METALICAS EZKIO S.L. a ESTRUCTURAS METALICAS ARAMENDIA S.L.
En base a todo lo anterior, se pedía que el concurso se calificara como culpable, que se considere como persona afectada por la calificación a su adminstrador único, D. Cecilio y como cómplice a D. Fausto , administrador de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L.
Se pedía la inhabilitación de D. Cecilio por plazo de dos años.
La condena de D. Fausto a que satisfaga como indemnización de daños y perjuicios el valor de las participaciones de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. que tiene la concursada por el valor que resulte de la prueba pericial, provisionalmente fijada en 515.304 euros.
La condena de D. Cecilio a pagar a la masa activa el déficit concursal consistente en la reintegración a la misma del importe de la deuda tributaria determinada por el Acta de conformidad y las Declaraciones voluntarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, excluidos los intereses, recargos y sanciones
METALICAS EZKIO S.L. y D. Cecilio se opusieron en base a lo siguiente:
- El gasto incluido en las declaraciones tributarias como dietas y gastos de transporte es real y deducible y está reflejado correctamente en la contabilidad de la empresa; si se prestó conformidad a la regularización tributaria fue debido a que Hacienda no reconocía el gastos y las alternativas a la aceptación hubieran llevado a un costosisimo trabajo de revisión de todos los trayectos y jornadas de los trabajadores de los ejercicios revisados.
No se puede considerar que existió falta de diligencia en el administrador, por su falta de conocimientos contables y financieros contrató a un economista para esas parcelas de la actividad, por lo que se puede entender que tomó las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones fiscales y contables, como es la contratación de una asesoría, que es lo usual en empresas de su tamaño.
En todo caso, esas regularizaciones tributarias no fueron la causa eficiente de la insolvencia, sino el cierre de su principal cliente, ARCELOR Guipuzcoa.
- METALICAS EZKIO participaba en el capital de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. través de la capitalización de créditos por montaje y mantenimiento; si bien se sufrió un error que se rectificó en enero de 2017; el descenso en el valor de la participación no se conoció a tiempo para incluirlo en las cuentas, pero ya en la solicitud de concurso se indicó que las participaciones valían cero.
- No es cierto que no se haya colaborado con la ad. concursal por este tema, pues se le facilitaron las copias de las escritura de ampliación de capital de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. y su rectificación.
METALICAS EZKIO no fue consciente de su error sino en el momento de revisar la contabilidad para la presentación del concurso y fue entonces cuando se solicitó al suscribiente erróneo que se procediera a su rectificación.
- No se tiene relación comercial desde 2009 con ESTRUCTURAS METALICAS ARAMENDIA S.L. pero se entiende que el saldo de la cuentas 'duda a largo plazo con Jesús Manuel se puede referir a esa empresa.
- Para el caso de que se entendiera como persona afectada por la calificación a D. Cecilio se pedía que se descontara del importe de la deuda tributaria la cantidad de 100.797,19 euros por los pagos hechos a la Hacienda Foral.
D. Fausto se opuso en base a lo siguiente:
- La falta de depósito de las cuentas anuales de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. en nada afecta a la calificación de concurso; no se concreta la conducta de cooperación que se le imputa, ni el dolo o culpa en que haya podido incurrir.
Aunque no se depositaran las cuentas, a las Juntas asistía D. Jesús Manuel , administrativo de METALICAS EZKIO y hermano de Cecilio , que también solía asistir; no ha habido ocultación de su situación mercantil.
- No hay ninguna simulación patrimonial, pues la participación de la concursada en INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. es real, figura en el inventario, en las cuentas anuales y está anotada en el Libro Registro de socios.
La deuda objeto de compensación pertenecía a las tres sociedades y no al Sr. Jesús Manuel personalmente.
- Si bien la rectificación del aumento de capital es ejecutada por el Sr. Fausto , él se limita a ejecutar acuerdos adoptados por la Junta General.
- No se justifican los requisitos de la indemnización de daños y perjuicios; en todo caso, el valor de la parcipación es cero.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a-. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,--.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
El primer hecho relevante lo subsume en la cláusula general del art. 164.1 L.C ..
No es discutido por la parte demandada que la mayor parte de la deuda generada con la Hacienda Foral se ha generado porque en el curso de operaciones de comprobación e inspección, referidas al ejercicio 2010, Hacienda puso de manifiesto que la concursada no había acreditado individualmente, por cada empleado, los conceptos contabilizados en las cuentas 'dietas trabajadores' y 'otros servicios'; que como consecuencia de estas actuaciones, la Hacienda Foral concluyó que la concursada había sustraído a la administración tributaria el correcto importe de las deducciones, de modo que la deuda tributaria abonada no era la correcta; y que se hizo una propuesta de sanción a la que prestó su conformidad la concursada, la cual también, regularizó de forma voluntaria las declaraciones del impuesto de sociedades de 2011-2014 con la finalidad de eliminar también como deducibles los gastos contabilizados como dietas y 'otros servicios de trabajadores', constituidos principalmente por gastos de locomoción.
La ad.concursal considera que la concursada no ha tenido la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
Se indica también que el elevado importe de la deuda tributaria no satisfecha, junto con la imposición de los correspondientes recargos, intereses y sanciones ha contribuido a generar el estado de insolvencia, siendo este hecho relevante subsumible en el art. 164.1 L.C .
La cláusula general contenida en el artículo 164.1 LC no es de frecuente utilización por los Tribunales a la hora de fundamentar la calificación culpable del concurso; por lo general, únicamente en aquellos casos en que la conducta del deudor no se puede encuadrar dentro de los supuestos de hecho que constituyen las presunciones del art. 164.2 y 165, de modo que se puede decir que más que una cláusula general constituye una cláusula de cierre. La Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal modificó la redacción de la cláusula general. El mencionado precepto en su redacción actual señala que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'. El alcance subjetivo de la cláusula general se enuncia de forma amplia por el legislador.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
Expuesto lo anterior, entendemos el presupuesto fáctico claro puesto que existe un acta de conformidad tributaria que no es sino el acatamiento del obligado tributario en relación con unos hechos determinantes de infracción tributaria y con su consecuencia sancionadora.
No vamos a entrar si existía o no una intención defraudadora, ni sí efectivamente era real y deducible el gasto en dietas y desplazamiento, como sostiene la parte demandada.
Lo cierto es que si tales gastos eran reales y deducibles ello se debería de haber acreditado ante la a Hacienda Foral, pues aquí lo que queda es una falta de acreditación de esa circunstancia, que como se desprende de la propia acta de conformidad (doc. 2 de los aportados por la Hacienda Foral) se ha producido después de numerosos requerimientos de documentación y dilaciones en su cumplimiento.
Existe, como se indica, una falta de acreditación individualizada por empleado de los conceptos contabilizados, así como una falta de concatenación documental de los 281.816,81 euros anotados por los conceptos indicados con su efectivo pago al personal, lo cual impide a la inspección de hacienda considerar que las partidas registradas principalmente como dietas son ciertas y deducibles como gastos.
Es decir, cuando menos existe una defectuosa llevanza documental de la justificación de los pagos hechos a los trabajadores por estos conceptos; si es cierto que los gastos de locomoción y manutención se consideran como percepciones extra salariales porque su finalidad es compensar al trabajador de un gasto realizado por el desarrollo de su actividad laboral y serian exentos de gravamen; pero si la empresa, por resultar resultar más cómodo, decide pagar cantidades fijas por esos conceptos (como se indica en la constestación, 0,29 euros por km. y 26,50 euros por gastos de alimentación), esta práctica puede traerle problemas, puesto que si se abonan cuantías fijas, fuera de nomina, y con independencia de los gastos reales, se puede llegar a considerar dichos pagos como salario, y en consecuencia tener que probar su correspondencia con los gastos de desplazamientos o manutención realizados, que lógicamente no van a coincidir.
Así se indica que existe una falta de acreditación individual en relación con cada empleado y documental en relación con el total deducido.
Es claro que este defecto acreditativo documental es imputable a la empresa y a una defectuosa gestión y documentación de estos pagos y su justificación.
Según la lista de acreedores del ad. concursal, la deuda con la Hacienda Foral supone mas de la mitad del total de la deuda concursal y la mayor parte de la deuda deriva de la deuda tributaria no satisfecha en el ejercicio 2010, objeto del acta de conformidad y en los ejercicios posteriores, objeto de regularización voluntaria por la empresa motivada por la inspección, en la que habrá que incluir sanciones, recargos e intereses de demora, solamente imputables a la actuación incorrecta de la empresa.
No cabe duda de que la importancia de la deuda tributaria derivada de la actuación culpable de la concursada nos debe de llevar, cuando menos, a entender que tiene una incidencia causal en la insolvencia, contribuyendo en su causación, aunque sea en concurrencia con la perdida de importantes clientes, como se sostiene por la demandada.
La empresa y su administrador se escudan en que contrataron para la gestión económica, administrativa y fiscal de la sociedad a un profesional reconocido, pero ello no exime de responsabilidad al administrador, pues su nombramiento como tal no es meramente formal, o reducido a las funciones de dirección propias de un gerente, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la llevanza correcta de la contabilidad ( Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012 ), en la que es subsumible, la adecuada documentación u justificación de los gastos y el seguimiento cronológico de sus operaciones, como establece el art. 25.1 del C. de Comercio, y la contabilidad y la trazabilidad y acreditación del gasto son esenciales para una correcta gestión y cumplimiento de las obligaciones tributarias, y todo ello es responsabilidad del empresario, aunque delegue en otras personas (art. 25.2 del C. Comercio), del mismo modo que es su responsabilidad elegir un determinado modo de abonar gastos deducibles en lugar de otro.
La incorrecta gestión y documentación de todo ello es responsabilidad última del empresario y supone una actuación negligente de la suficiente gravedad para fundamentar un concurso culpable, pues conlleva una infracción tributaria tipificada, sancionada y admitida por el propio deudor.
De estas circunstancias la administración concursal extrae tres posibles causas de culpabilidad del concurso.
La primera es la falta de colaboración de la concursada; se indica que el administrador societario no ha colaborado en aclarar la contradicción reseñada.
Al respecto, tanto en las cuentas, como en el impuesto de sociedades de los ejercicios 2013-2015, dentro de la cuenta Inversiones financieras a largo plazo aparece la misma suma de 647.476,26 euros, en la que hay que entender que se subsumen los 515.304 euros de la indicada participación; es decir, no hay contradicción entre las cuentas depositadas y los impuestos de sociedades.
En los balances que se incluyen en el informe del art. 75 el administrador concursal incluye la partida de 515.304 euros en la cuenta de inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo.
La cuenta de Inversiones a largo plazo en derechos sobre el patrimonio neto se refiere a acciones con o sin cotización en un mercado regulado u otros valores, tales como participaciones en instituciones de inversión colectiva, o participaciones en sociedades de responsabilidad limitada de entidades que no tengan la consideración de partes vinculadas.
Puede que haya un error o discordancia en orden a la consideración de empresa vinculada o asociada a INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L., pero en todo caso, entendemos que la cuenta se refiere a las participaciones en cuestión; a tal respecto, no apreciamos falta de colaboración cuando por parte de la concursada se ha facilitado toda la documentación necesaria, acuerdos de ampliación, de rectificación, cuentas, etc.
Entendemos que las cuentas reflejan la existencia de esa participación.
Otra cuestión es que eso se correspondiera o no con la realidad.
Al respecto hay que indicar que según el artículo 164.2.1º LC , la mera comisión de irregularidades contables por el empresario no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que las mismas sean de tal relevancia que impida o dificulte de manera importante la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad a partir del examen de la contabilidad.
El administrador concursal da dos alternativas:
Si dicha participación existe, debería de haberse deteriorado contablemente, al estar dicha empresa en causa de disolución por perdidas.
Si se entiende que la concursada no ha tenido participación en INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L., de igual modo se daría una irregularidad contable, puesto que esa participación habría figurado en los balances de 2013-2015 en las partidas de activo no corriente.
Debemos de partir para resolver la cuestión de la escritura de aumento de capital de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. y de la de rectificación de ese aumento, que se acompañan al informe de calificación.
En la escritura de aumento se hace constar acompañando de las correspondientes certificaciones que dicho aumento es suscrito por los socios, ninguno de los cuales era la concursada y con cargo diversas entregas de efectivo, que figuraban contablemente en balance, dentro de los Fondos Propios, como otras aportaciones de socios.
La rectificación es totalmente incompatible con las circunstancias de la sociedad y del aumento, por cuanto que se hace constar que los supuestos créditos a compensar en realidad no eran del Sr. Jesús Manuel , sino que eran entregas de efectivo que figuraban contablemente como aportaciones de socios de diversas empresas en las que participa el Sr. Jesús Manuel , entre ellas la concursada, cuando la misma, al igual que las otras mencionadas en la rectificación, no era socia de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L., por lo que era imposible que hubiera hecho en su día entregas que pudieran catalogarse contablemente como aportaciones de socios convertibles en capital en un aumento.
Es evidente, por tanto, que ha habido algún tipo de irregularidad, pero entendemos que en la contabilidad de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. y no en la de la concursada a la hora de contabilizar las aportaciones del Sr. Jesús Manuel y los créditos por trabajos de sociedades mayoritariamente participadas por éste; el hecho de que la ubicación en las cuentas de la concursada del importe de 515.304 euros sea compatible con su participación en el aumento de capital, hace que demos a ésta por buena.
Ahora bien, lo que no es correcto es que no se deteriora esa participación; sin embargo, entendemos que no se le puede imputar a la concursada responsabilidad en esa falta de deterioro por cuanto que el mismo se deduce de un informe de revisión ( el de BSK) elaborado en el seno de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. en fecha de 31- 12-15, que no se podían recoger en las cuentas de 2015, ultimas depositadas; por lo demás, en la solicitud de concurso ya se valoraban esas paricipaciones en cero, por lo que entendemos subsanado el posible defecto de que tampoco en la contabilidad de cierre provisional de 2016 presentada en el Juzgado no se hubiese producido el deterioro.
Es decir, entendemos que hay una irregularidad contable relevante para apreciar la verdadera situación financiera de la concursada, por cuanto que su principal activo debía de estar deteriorado a cero en las cuentas aprobadas previas al concurso; otra cuestión es que la misma sea reprochable a ña concursada o a la empresa participada.
De todo lo anterior, además, se desprende que no apreciamos situación patrimonial ficticia en las cuentas de la concursada en lo relativo a la existencia de la participación en INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L. , por lo que no se puede apreciar simulación
Dado que, coinciden ad. concursal y empresa, se entiende que no puede imputarse falta de colaboración; otra cuestión es que esa partida también tuviera que estar deteriorada en las cuentas, pero dado que el adm. concursal no hace referencia a esa cuestión no entramos en la misma.
En todo caso, de lo indicado, se desprende la culpabilidad del concurso.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Como ya hemos referido anteriormente, la persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otro que su administrador, D. Cecilio , responsable último de la corrección en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y contables de la sociedad; si bien, entendemos que no cabe imputarle responsabilidad en cuanto a la irregularidad contable apreciada, imputable a la empresa participada; dado que no sabemos las cinrcunstancias en que se aprobaron las cuentas erróneas de la misma, después objeto del informe de revisión del que deriva la irregularidad, no podemos saber que grado de conocimiento de la situación real de la sociedad tenia el Sr. Jesús Manuel , en cuanto administrador de un socio minoritario de la misma.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 4 años.
Del mismo modo, deben de ser condenados a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.
Se solicita también se pide la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C ...
Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso , tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.
El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito up supra no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, y que no se precise relación de casual.
En el caso presente, atendiendo a los hechos que han conllevado la calificación culpable del concurso, fijamos el déficit concursal del que debe responder el Sr. Victor Manuel en el importe de la deuda tributaria determinada por el acta de conformidad y las declaraciones voluntarias correespondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, excluidos intereses recargos y sanciones, como se pide por el ad. concursal; es evidente la incidencia de la infracción tributaria en insolvencia de la concursada; un correcto control y documentación de las partidas objeto de la infracción y regularización podría haber supuesto una evitación de la insolvencia o, al menos, una menor agravación de la misma; por lo que es correcto es que el déficit a que deba de responder se le equipare, sin excluir lo que ya haya sido abonado, por cuanto que lo abonado, en todo caso, ha contribuido a la insolvencia y si ya no es deuda, también podría haber dejado de serlo otra que ahora sí lo es.
Se pide que se considere como cómplice a D. Fausto y que se le condene, como daños y perjuicios al valor de las participaciones de INDUSTRIA AUXILIAR ALAVESA DE FUNDICION S.L..
Dado que no hemos apreciado simulación patrimonial en la rectificación del aumento de capital, ni tampoco entendemos que se le reclama como responsable del deterioro de la participación, ni se ha hecho prueba sobre esa última responsabilidad, no podemos entenderlo como cómplice.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
De conformidad con el art. 394 L.E.C ., no se hace pronunciamiento en costas, incluidas las derivadas de la propuesta como cómplice a D. Fausto por cuanto que lo anómalo de una situación como la que da lugar a la rectificación del aumento de capital crea las suficientes dudas de hecho como para no imponerlas a la contraparte.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor METALICAS EZKIO S.L.
La calificación culpable afecta a su administrador único, D. Cecilio .
Se acuerda su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona por plazo de dos años.
Se le condena a pagar a la masa activa el déficit concursal consistente en la reintegración a la misma del importe de la deuda tributaria determinada por el Acta de conformidad y las Declaraciones voluntarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, excluidos los intereses, recargos y sanciones
Se absuelve a D. Fausto de los pedimentos formulados en su contra.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.