Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJONSENTENCIA: 00249/2017
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono: 985176747, Fax: 985176746
Modelo: M68330
N.I.G.: 33024 47 1 2016 0000259
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000419 /2016 0001
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000419 /2016
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. Valeriano , MINISTERI FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a. ,
Abogado/a Sr/a. JAIME LAGO RODRIGUEZ,
D/ña. Ángel Jesús , Augusto , Cornelio
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ , MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ
Abogado/a Sr/a. , ,
SENTENCIA Nº 249/2017
En Gijón, a veintiocho de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito delCONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con elnúmero 419/2016.01.17, promovidos a instancia de laAdministración Concursal de la mercantilCUATRONET TELECOM S.L., integrada por el Abogado Sr. D. Jaime Lago Rodríguez, y delMinisterio Fiscal, contra lamercantil concursada, CUATRONET TELECOM S.L.,D. Ángel Jesús , D. Augusto y D. Cornelio ,representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. María del Carmen Menéndez Álvarez y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Juan Carlos Muñiz Ronderos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad CUATRONET TELECOM S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición y adjuntándose con el escrito de oposición prueba documental sin que ninguna de las partes interesase la celebración de la correspondiente Vista, seguidamente quedaron los autos Vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal establecen en sus respectivos escritos de calificación la concurrencia en el presente supuesto de las mismas causas de culpabilidad concursal, basando su declaración de concurso culpable, en síntesis, en los siguientes hechos:
1.- El incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, toda vez que el deudor conocía su estado de insolvencia desde, al menos, la finalización del ejercicio de 2015, estando incursa en causa de disolución desde dicho ejercicio. Artículo 165.1º de la Ley Concursal .
2.- Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y la Administración Concursal, no habiéndoles facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso (artículo 165.1.2º).
3.- Existencia de irregularidades contables relevantes. Artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo depresunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presuncióniuris et de iure.
Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza laExposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presuncióniuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial:
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dichoapartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 objetiva el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, resulta procedente analizar las diferentes causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Público, valorando la prueba practicada en autos, estrictamente documental.
A tal fin, debemos partir del contenido del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , que presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de estainsolvencia, que ha de calificarse deactual, la Ley Concursal introduce el concepto deinsolvencia inminentepara referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Dicho lo anterior, debe destacarse que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez. Manifiesta la Concursada que en el presente caso no se ha producido retraso alguno en la solicitud del concurso pues cuando tuvo conocimiento de la insolvencia de la empresa fue en Julio de 2016 y solicitaron el procedimiento de 'preconcurso' o procedimiento del artículo 5 bis de la Ley Concursal en ese mismo mes, sin demorarse ni siquiera en los dos meses que le facilita la Ley, no siendo conocida antes la insolvencia por el tiempo que se tarda en cobrar las facturas con arreglo al criterio de caja introducido por el artículo 23 de la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre .
No puede compartirse tal argumentación.
El hecho de que la concursada cobrase a 150 días en algunos casos y en otros a 180 días no constituye una circunstancia imprevisible para la empresa y no es determinante de su insolvencia, pues tales circunstancias eran conocidas por ella desde un inicio, por constituir su operativa ordinaria de funcionamiento en materia tributaria y de gestión contable de la empresa, por lo que la insolvencia no se produjo de manera sorpresiva en el momento de la liquidación de los impuestos conforme al criterio de caja, como parece dar a entender la Concursada, sino que tuvo su devenir principalmente desde finales de 2015, obedeciendo principalmente a la ralentización del negocio que constituía su principal fuente de ingresos, que derivaban de los servicios prestados a la contratista principal, Movistar, por medio de otra subcontrata. Por tanto, al lado del concepto de insolvencia 'actual', al que se acoge la Concursada, también constituye causa de declaración de concurso la insolvencia 'inminente', caracterizada por el conocimiento que tiene el propio deudor de su insolvencia próxima en el tiempo por falta de recursos con los que atender los pagos que se le presentan.
Tanto 2014 como 2015 fueron ejercicios que cerraron con Patrimonio Neto negativo, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 363 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital la empresa estaría incursa en causa de disolución desde el último de los ejercicios señalados. Además, la documentación acompañada con la solicitud de declaración de concurso contradice la imagen solvente que la demandada pretende exponer, no coincidiendo las cantidades que se detallan en el Balance de Situación depositado con las cuentas anuales del ejercicio 2014 con las que se recogen en los libros contables remitidos a la Administración Concursal. Así, el activo se cuantifica en un caso en 45.548,75 € y en el otro en 30.319,86 €. Tampoco coinciden las cifras consignadas en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2014 con las cuentas ni con la contabilidad facilitada a la Administración Concursal por la Concursada, no siendo correctas las declaraciones de IVA presentadas en dicho ejercicio, dejando de ingresar en la A.E.A.T. la suma de 1.578,40 €. Por tales razones y concurriendo los requisitos legales establecidos para ello ( artículo 5 en relación con el artículo 2, ambos de la Ley Concursa l), resulta inexplicable que no se procediera a la solicitud de Concurso voluntario, pues la insolvencia era conocida y, además, con el carácter de irreversible. En esta tesitura, asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de la presunción de culpabilidad por retraso en la solicitud del Concursoex artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de tal culpabilidad, que se expondrán más adelante.
TERCERO.-Por otro lado, anudado a lo expuesto anteriormente, de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la Concursada CUATRONET S.L., ha incumplido sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad, incurriendo en irregularidades contables relevantes en el ejercicio 2014, de las que se hacen eco los informes de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, que en esta causa concreta deben darse por enteramente reproducidos, concurriendo, pues, el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ,de manera que la presuncióniuris et de iureque se plasma en el referido precepto debe desplegar todos sus efectos.
El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.
Pues bien, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que concurre plenamente en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, pues el rigor contable no se observa se halle presente en los ejercicios naturales de los años 2014 y 2015, pues la contabilidad de la empresa reflejando una imagen de solvencia de la Concursada aparece contradicha con la documentación acompañada con la solicitud de concurso. Ya se indicó en la causa de culpabilidad anteriormente examinada la falta de coincidencia entre las cantidades consignadas en el Balance de Situación de 2014 y los libros contables remitidos a la Administración Concursal.
Además, la contabilidad no muestra de manera adecuada las deudas con los trabajadores de la empresa ni con la AEAT. A ello se añade la existencia de importantes diferencias en las cifras reflejadas al declararse el Impuesto sobre Sociedades con las que aparecen en las cuentas depositadas en 2015, no habiéndose presentado correctamente las declaraciones de IVA de dicho ejercicio, no habiéndose realizado los oportunos asientos trimestrales de regularización de IVA, teniendo por reproducidos en este punto los informes de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, que evidencian las denunciadas irregularidades y las graves inexactitudes que impiden la adecuada comprensión de su situación patrimonial o financiera, no pudiendo afirmarse que en este caso la contabilidad refleje la imagen fiel de la empresa.
Por consiguiente, puede afirmarse que la Concursada ha incurrido en inexactitud grave en la contabilidad, concurriendo la presuncióniuris et de iurecontemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , presentando la contabilidad de la Concursada discordancias con la documentación acompañada con la solicitud de concurso, relevantes para calificar el Concurso culpable.
CUARTO.-Como es sabido, el artículo 42 de la Ley Concursal establece la obligación del deudor de colaborar con la Administración Concursal y con el Juzgado, no sólo en sentido pasivo, de someterse a los requerimientos del Juzgado y de la Administración Concursal, sino también activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Tal deber implica la comparecencia ante el Juzgado y ante la Administración Concursal, la colaboración y la facilitación de información al Juez del Concurso y a la Administración Concursal de todo cuanto resulte necesario para el buen fin del proceso. El deber alcanza al deudor persona física y a los administradores, de hecho o derecho, de la persona jurídica, actuales o que hubieren desempeñado el cargo en los dos años anteriores. No se duda de que también alcanzará al liquidador de la persona jurídica que llega al concurso disuelta. El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , al tiempo que puede dar lugar a actos de limitación de derechos fundamentales. La gravedad de las sanciones da idea, claro está, de que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso.
Lo expuesto hasta el momento en relación a la causa de culpabilidad analizada permite cuestionar concurrencia de esta causa apuntada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal. El propio Administrador Concursal afirma que no resulta clara la relación de causalidad entre esta causa contemplada en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal y el estado de insolvencia de la Concursada. Más que falta de claridad lo que existe es falta de acreditación, pues aunque concurra la falta de colaboración que denuncia la Administración Concursal, no queda justificado, en modo alguno, el enlace causal entre la infracción denunciada y la generación o el agravamiento de la insolvencia o que merced a la denunciada actitud renuente de los administradores sociales, la Administración Concursal se hubiera encontrado con obstáculos insalvables para el correcto desempeño de su labor, por lo que la pretensión de calificación fundada en tal causa ha de decaer, debiendo estimarse el motivo de oposición a la calificación culpable del Concurso.
Por tanto, a modo de resumen, resultan acreditados los hechos puestos de manifiesto por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, concurriendo las causas de culpabilidad previstas en la Ley Concursal en los artículos 164.2.1 º y 165.1.1º, no apreciándose la causa prevista en el artículo 165.1.2 º, por las razones ya expuestas.
QUINTO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que" la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, elapartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de Octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que" la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
Deben considerarse como responsables de las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable a las personas que integraban el órgano de Administración de la Concursada, al ser plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas.
Por tanto, son responsables y personas afectadas por la calificación D. Ángel Jesús y D. Augusto , en su condición de administradores mancomunados desde su constitución en el año 2014. El también administrador mancomunado D. Cornelio debe excluirse de tal declaración de responsabilidad, pues habiéndose constituido la Sociedad en fecha 13 de Marzo de 2014 y quedando acreditado con el documento número 7 de los acompañados con el escrito de oposición a la calificación que a D. Cornelio le fue realizada una colonoscopia en fecha 8 de Mayo de 2014 (menos de dos meses después de constituirse la mercantil concursada) en la que se visualizó una neoplasia maligna y que a raíz de ahí fue objeto de numerosas pruebas médicas, siendo intervenido en fecha 16 de Julio de 2014 de un cáncer de colon, con ulterior tratamiento quimioterápico, ha de acogerse el argumento exoneratorio formulado por la parte demandada y documentalmente acreditado de su falta de intervención o participación activa en la administración de la sociedad concursada, lo que ya apuntaba el Administrador Concursal en su informe de calificación, si bien no concluyó la exoneración de responsabilidad por la falta de acreditación de las circunstancias referidas a la deficiente salud de D. Cornelio , que han de tenerse por plenamente acreditadas en el presente procedimiento.
A las personas afectadas por la calificación, D. Ángel Jesús y D. Augusto , atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, en su calidad o condición de Administradores Mancomunados de la Concursada desde el 13 de Marzo de 2014, procede imponerles, respectivamente, la pena de inhabilitación por un periodo de 2 años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. El plazo de inhabilitación, que resulta el mínimo contemplado legalmente, se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación de cada uno de los afectados por la calificación en los mismos.
SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable. No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos» ".
Ya indican tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal la gravedad de las conductas reseñadas en sus respectivos informes y la incidencia en las mismas de la conducta del mancomunado órgano de administración social, a cuyos miembros señalan como responsables de la generación o agravación de la insolvencia. No cabe duda que las conductas que han sido reseñadas en esta resolución y que se evidencian en los respectivos informes de calificación tienen relevancia en la agravación de la insolvencia de la Concursada, especialmente, el retraso en la solicitud de Concurso, pero no se ha acreditado que este último hecho sea el que provoca tal insolvencia o el que, en exclusiva, agrave la insolvencia hasta la cuantía señalada por la parte demandante, esto es, la totalidad del déficit.
Atendida la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez goza de una amplia libertad discrecional para condenar y fijar elquantum, exigiéndose una 'justificación añadida' de la condena al déficit, esclareciendo en cada caso concreto los motivos que la determinan. En el supuesto de autos, ninguna duda cabe de la gravedad objetiva de las conductas que se imputan en la presente resolución a las personas afectadas por la calificación, en cuanto que agravan la insolvencia de la Concursada por retrasar la solicitud de Concurso, pero los hechos reseñados no se ha justificado que hayan sido los que han originado la insolvencia, debiendo contemplarse únicamente desde el punto de vista de su agravación.
Las conductas que conllevan la calificación culpable del concurso parten de un dato común, como es el agravamiento de la situación insolvente, pero no se aprecia, coetáneamente, un beneficio para quienes fueron miembros de la Administración social de la mercantil concursada, quedando limitado el desvalor a la conciencia del perjuicio de los acreedores sin que pueda añadirse al mismo el del beneficio propio.
Teniendo en cuenta la argumentación adicional expuesta y ante la ausencia parámetros normativos para aplicar de forma concreta tal justificación añadida al pronunciamiento condenatorio del déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de las conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, y tomando como referencia el importante dato de que las causas de culpabilidad se incardinan en 2 de los 3 grupos (2º y 3º), parece ajustado a la gravedad objetiva de las conductas acudir a la parte media de la horquilla (50 %), en su escala media, esto es, el 40 %. Por tal razón, deben responderD. Ángel Jesús y D. Augusto como personas afectadas por la calificación, condenándoseles a la cobertura del 40 % del déficit.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena en costas.
Fallo
Calificar comoCULPABLEel Concurso de la entidadCUATRONET TELECOM S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación aD. Ángel Jesús y a D. Augusto , en su condición de Administradores Mancomunados de la Sociedad Concursada desde su constitución en fecha 13 de Marzo de 2014, absolviéndose a D. Cornelio , a quien no afectará la calificación de culpabilidad a pesar de haber integrado el órgano de administración mancomunado de la Sociedad concursada también desde su constitución.
2. Declarar la inhabilitación deD. Ángel Jesús y de D. Augusto , respectivamente, para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de 2 años.
3. Condenar aD. Ángel Jesús y a D. Augusto , respectivamente, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4. Condenar aD. Ángel Jesús y a D. Augusto a la cobertura del 40 % déficit patrimonial.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sunotificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
