Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Juzgado de Primera Instancia - San Cristóbal de La Laguna, Sección 3, Rec 592/2016 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 (ANTIGUO MIXTO Nº 3)

Plaza del Adelantado s/n

San Cristóbal de La Laguna

Teléfono: 922 92 42 69-70

Fax.: 922 92 43 82

Email.: instancia3.lagu@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000592/2016

NIG: 3802342120160005189

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución: Sentencia 000249/2017

IUP: CR2016033784

Intervención:

Demandante

Demandante

Demandado

Interviniente:

Juan Enrique

Benita

Banco Santander SA

Abogado:

Francisco Javier Garcia Sanz

Procurador:

Javier Fraile Mena

Javier Fraile Mena

Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera

La Ilma. Sra. Dña.CARMEN ROSA MARRERO FUMERO, Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 592/2016, en el que han sido parte demandante D. Juan Enrique y Dña. Benita , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos por el Letrado Sr. Ortíz Serrano, y parte demandada 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Navarro González de Rivera y asistida por el Letrado Sr. García Sanz, ha resuelto dictar la presente

S E N T E N C I A

En San Cristóbal de La Laguna, a 22 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda contra la entidad 'Banco Santander, S.A.' (en adelante, Banco Santander) en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, interesaba una sentencia condenatoria conforme al suplico de su escrito.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que alegaba en su escrito.

TERCERO.-La audiencia previa y el juicio se celebraron en la forma legalmente prevista, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-Se han cumplido todas las formalidades legales, salvo el plazo para el dictado de sentencia, debido a la carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Enrique y Dña. Benita -con estudios básicos y nulos conocimientos en materia de inversión, según sostienen en su demanda- alegan haber suscrito el 21 de septiembre de 2007 y fecha valor 4 de octubre de 2007, una orden de suscripción de 7 títulos correspondientes a Valores Santander, habiendo ascendido el nominal de la operación a 35.000 euros.

Afirman que en la orden de suscripción no figura información sobre las características y riesgos del producto, y que además adolece de omisiones importantes, como el hecho de que el producto se convertirá en uno convertible o se devolverá el nominal, y que en caso de transformarse en un producto convertible no se devolverá el nominal, sino que se darán acciones de nueva emisión del Banco Santander. Asimismo, añaden que en el encabezamiento de las órdenes aparece la expresión 'producto amarillo', la cual, si bien no dice nada en principio a los inversores, aparece en el manual interno del banco como equivalente a un producto complicado de riesgo alto no apropiado para inversores minoristas. En el caso de las órdenes de valores, tenían tal calificación porque no garantizaban la recuperación del principal al vencimiento.

Señalan los actores que en ningún momento se les entregó el tríptico informativo ni se les mencionó la existencia de un resumen o folleto, y que en cualquier caso el tríptico resulta ininteligible al estar lleno de expresiones complejas de tipo económico.

Por todo ello, afirman que carecieron de documentación contractual y precontractual completa, a pesar de que los Valores Santander eran un producto complejo debido a que supone un riesgo para el inversor, no tiene liquidez y no es sencillo entender sus características ni sus riesgos (no se puede reembolsar, el inversor puede perder un importe superior al coste de adquisición, la información existente no es comprensible para un inversor minorista sin conocimientos, y es un producto derivado).

Los actores manifiestan que no fueron informados de que en caso de que la OPA sobre el banco holandés ABN AMRO se llevara finalmente a cabo, como finalmente sucedió, no recuperarían el dinero invertido sino que se convertiría en acciones, y que, de haberlo sabido, nunca hubieran adquirido el producto, sino que hubieran comprado directamente acciones de la entidad, lo que les hubiera supuesto un importe menor. Sostienen que Banco Santander les asimiló el producto a una imposición a plazo fijo con garantía del capital invertido una vez transcurriera el plazo.

Llegada la fecha de la conversión en acciones, los actores no pudieron hacer nada ya que la conversión era obligatoria y la operación unilateral. El precio de canje fue de 12'96 euros por acción, cuando a fecha 17 de junio de 2016 la acción cotizaba a 3'8060, por lo que les colocaron acciones a más de un triple del valor de mercado, suponiéndoles una pérdida del 70'63% de su inversión.

Por todo ello, solicitan se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico o, subsidiariamente, se declare la nulidad relativa por error y/o dolo in contrahendo, del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 7 títulos correspondientes a Valores Santander, así como en consecuencia de la conversión obligatoria en 2.700 acciones del Banco Santander, con las consecuencias del art. 1303 Cc , es decir, el consiguiente regreso al status inicial, esto, la restitución a la actora del capital total invertido, 35.000 euros, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 2.700 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia. Asimismo, solicita se condene a la demandada al abono de los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementado en dos puntos desde la sentencia en virtud del art. 576 Lec . Señala que será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

2.-Subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 7 títulos correspondientes a Valores Santander, así como, en consecuencia, de la conversión obligatoria en 2.700 acciones del Banco Santander, según lo dispuesto en el art. 1.124 Cc , y con los efectos inherentes, es decir, la restitución a la actora del capital total invertido, 35.000 euros, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado incrementado en dos puntos desde sentencia, en virtud del art. 576 Lec . Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 2.700 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia. Señala que será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

3.- Subsidiariamente, responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 Cc , por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, y más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de la actora la íntegra restitución de la cantidad invertida incrementada en dos puntos desde sentencia, en virtud del art. 576 Lec ., a la que se detraerá el importe de los intereses percibidos por la actora. Señala que será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

4.- Subsidiariamente, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a Banco Santander a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Valores Santander, el valor de cotización de las acciones recibidas tras el canje y de que es titular al tiempo de la sentencia, los rendimientos de los Valores Santander y de las acciones, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, y más los intereses legales desde la adquisición de los valores e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

Señala que será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

5.- En todos los casos, solicita se condene en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Banco Santander se opone a la demanda alegando que los demandantes fueron clara y verazmente informados de modo verbal, y que incluso se les hizo entrega del tríptico informativo y del folleto explicativo de la emisión de los valores.

Entiende la demandada que la causa de la demanda es el descenso de la cotización de las acciones en las que se transformaron los valores, ya que desde la fecha de la suscripción transcurrieron 9 años sin que los demandantes mostraran disconformidad.

En relación a los conocimientos financieros de la parte actora, alega que los demandantes han sido titulares de productos financieros de distinto tipo y riesgo, tanto antes como después de la contratación de los Valores Santander: han sido titulares de acciones de Banco Santander y Realia Business; de fondos de inversión (Santander Select Prudente, Santander Corto Plazo 3 y Santander Renta Fija 2017); y de planes de pensiones (Santander Futuro 2020 y Santander Futuro 2030).

Manifiesta asimismo la demandada que los Valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones, ya que en caso de no adquirirse ABN AMRO se convertían obligatoriamente en acciones, pero que además retribuía con un interés hasta que se producía la conversión. Aparte de ello, alegan que se trataba de un producto líquido, pues los valores podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado si así lo decidía el inversor.

Entiende, por todo ello, que no ha habido error por parte de los actores, ni falta de información o transparencia por parte de la demandada, de ahí que interese la desestimación de la demanda. Enm cualquier caso, alega que la acción de anulabilidad por error se encuentra caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente previsto para su ejercicio.

TERCERO.-Los Valores Santander son obligaciones convertibles en acciones (la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 24 de enero de 2013 , se refiere a ellos como 'bonos convertibles en acciones'), reguladas expresamente en los arts. 414 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , si bien dadas las características de su emisión, las, bases, y las modalidades de la conversión, funcionaban como un producto mixto entre renta fija y renta variable, y atendiendo a determinadas circunstancias -referidas al éxito de una OPA- pasaron a ser forzosa o necesariamente convertibles en acciones, con un precio de conversión prefijado que comportaba una prima también predeterminada. El contrato ha sido calificado como complejo por un gran sector doctrinal y jurisprudencial, y de hecho, la propia demandada lo califica como 'producto amarillo' (documento n.º 2 de la demanda).

Concretamente, el Banco Santander lanzó una oferta pública para la adquisición de la totalidad de las acciones de la entidad holandesa ABN AMRO, de tal forma que en líneas generales existían dos posibilidades (documentos n.º 4 y 5 de la contestación):

Si no se adquiría ABN AMRO, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7'30% nominal anual (7'50% TAE); y

Si se adquiría ABN AMRO, como finalmente sucedió, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión, no produciéndose en ningún caso el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente, valorándose la acción al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría, voluntariamente, el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.

La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7'30% hasta el día 4 de octubre de 2008, y del Euribor más 2'75% a partir de esa fecha.

CUARTO.-La resolución del litigio requiere, por un lado, tener en cuenta la fecha del contrato, septiembre de 2007, con la consecuencia obvia de que no le son aplicables ciertas normas. Es el caso, por ejemplo, de los arts. 78.bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), pues estos preceptos fueron incorporados en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007; lo mismo puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Concretamente, la Directiva MiFID 2004/39/CE 'no es aplicable a este caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí)' ( SAP de Alicante de 25 de enero de 2013 ).

De forma general, 'será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos' (SAP de Valencia de abril de 2011).

QUINTO.-Ejercita en primer lugar la parte actora una acción de nulidad (subsidiariamente, de anulabilidad) alegando error en el consentimiento, con la consecuente solicitud de devolución de las prestaciones.

Se ha alegado por la parte demandada que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, cuestión ésta que ha de desestimarse. La controvertida cuestión de la caducidad de este tipo de acción quedó resuelta definitivamente por la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 (seguida posteriormente por otras como las de 7 de julio de 2015, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016), la cual recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1.301 del Código Civil , con la perfección del mismo. La consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SSTS de 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1983 ), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Por ello, estando en el presente caso ante un contrato con prestaciones periódicas y de tracto sucesivo con una duración máxima prevista hasta el 4 de octubre de 2012, momento del canje obligatorio por acciones, y habiéndose interpuesto la demanda en julio de 2016, el plazo de caducidad de cuatro años no había transcurrido.

SEXTO.-Hay que traer aquí a colación, en cuanto al error y la información en los contratos bancarios, la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , la cual señala lo siguiente: 'Esta sala ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Las sentencias del Pleno de esta sala 640/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , recogen y resumen la doctrina dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión y son otras muchas las que después la han seguido, también para contratos como el que da origen a este litigio (el contrato se celebró el 28 de septiembre de 2006), un depósito estructurado pre- 'MiFID', como la sentencia 102/2016, de 25 de febrero . Dicha doctrina declara la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el error haya sido causado por la insuficiencia de la información suministrada por la empresa de servicios de inversión. Ello, tanto en casos en que resulta de aplicación la legislación anterior a la incorporación a nuestro Derecho nacional de la normativa 'MiFID' como en casos en los que es aplicable la normativa 'MiFID'. La normativa pre-'MiFID' (fundamentalmente art. 79 de la Ley 24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores y el RD 629/1993, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valoras y Registros Obligatorios) era la aplicable al primer contrato litigioso, suscrito el 28 de septiembre de 2006. La normativa 'MiFID', introducida en nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y, por tanto, es aplicable al segundo contrato litigioso, celebrado el 28 de enero de 2009. De esta doctrina importa destacar ahora los siguientes aspectos: 1º) El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La Jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013 , de 8 abril). 2.º) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias ycondiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y, si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones can un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a Ja otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 3.º) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, sí bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por to tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 4.º) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva 'MiFID', da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asuma al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente. 5.º) La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a Ja transposición de la Directiva 'MiFID' como la posterior, impone a las empresas que operan en esta mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. Las recurrentes llevan razón al afirmar que la flexibilización que de estas normas se hace en la sentencia de la Audiencia Provincial infringe la jurisprudencia dictada en esta materia. La Ley del Mercado daValares en la redacción anterior a la transposición de la Directiva 'MiFID', que es la aplicable por razones temporales al primero de las contratas cuya nulidad se solicita, dedica al título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el mercado de valores, tanto recibiendo a ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva 'MiFID', vigente cuando se celebró el segundo de los contratos que se impugna, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial. Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio). 6 ª) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenida del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que 'como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

Aparte de lo anterior, conviene recordar que es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (en este caso, el error) en que funda su pretensión de nulidad del contrato. El consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca. Así, la STS de 12 de febrero de 2013 afirma: 'Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando, una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 )'.

SÉPTIMO.-En el presente caso no consideramos acreditado el error que alegan los demandantes. Aceptado que firmaron la orden de compra y con ello prestaron su consentimiento ( STS de 7 de marzo de 1994 : 'la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada'), no hay prueba alguna de que firmaran el documento por error.

Así, en primer lugar, hay que tener en cuenta que los actores no eran ajenos al mercado financiero, pues su conducta bancaria previa y posterior a la suscripción de los Valores Santander era la de asumir ciertos riesgos a través de la contratación de diferentes productos. Así, consta en autos que en habían suscrito acciones del propio Banco Santander y de Realia Business (documento n.º 9 de la contestación), así como planes de pensiones (documentos n.º 11 y 12) y fondos de inversión (documento n.º 10). Es verdad que estos productos tienen un riesgo relativamente inferior al que nos ocupa, pero no es menos cierto que ponen de relieve una voluntad inversora sostenida en el tiempo y un mínimo conocimiento del concepto de riesgo.

Lo anterior apunta a que cuando los demandantes suscribieron los Valores Santander (documento n.º 2 de la demanda), eran plenamente conscientes de que no estaban suscribiendo unas acciones sin más, pues el documento n.º 3 de la contestación (firmado por D. Juan Enrique ) ya hablaba de 'valores subordinados convertibles en acciones'.

Es cierto que, tal y como entendió la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no son válidas las menciones genéricas acerca de haberse recibido información por parte del cliente y consiguiente aceptación del riesgo de la inversión, contenidas en los documentos suscritos al realizarse la operación, pues entiende que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información. Dicha resolución considera aplicables los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 en relación con la directiva de crédito al consumo, sentencia que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista; es cierto también que tal y como señaló la sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015 , es insuficiente la declaración de los empleados bancarios para acreditar que se facilitó al cliente una información adecuada a la naturaleza y riesgos del producto ofertado.

Sin embargo, en el presente caso las testificales practicadas en el juicio en las personas de D. Fulgencio (director de la sucursal en aquellas fechas), Dña. Nieves (subdirectora) y Dña. Penélope (empleada) han acreditado que a los clientes se les hacía entrega del tríptico informativo y se les ofrecía la necesaria información. Dado el tiempo transcurrido, no podemos exigir a los testigos que recuerden específica y concretamente haberlo hecho en el caso de los demandantes, pero sí resulta acreditado que era una práctica usual, lo que se suma al hecho de que los aquí actores reconocieron expresamente en el documento de suscripción haber recibido el tríptico informativo y saber que el resumen y el folleto completo estaban a su disposición (documento n.º 2 de la demanda), lo que apunta a que fueron debidamente informados.

A todo ello ha de añadirse, como señalan algunas resoluciones dictadas con relación a este producto, una serie de consideraciones.

En primer lugar, que no puede admitirse el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se desprendía sin ninguna duda que no se trataba de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN AMRO; y en el caso de prosperar la OPA, no había reembolso del nominal en efectivo, sino que los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones, con unas fechas de canjes voluntarios y un canje obligatorio el día 4 de octubre de 2012.

En segundo lugar, el error no es excusable porque la aquí parte actora siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era una imposición a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido.

Finalmente, hay que tener en cuenta que la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del Manual de Procedimientos del Grupo Santander, lo que permitía su ofrecimiento a los actores debido a la adquisición anterior de productos de riesgo.

En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, no aprecia esta juzgadora la concurrencia de un vicio del consentimiento capaz de generar la nulidad contractual con base en la existencia de error por una defectuosa información o desconocimiento por la parte actora acerca del producto adquirido, Valores Santander, y sus riesgos. En el mismo sentido se han pronunciado la SAP de Alicante de 4 de diciembre de 2012 , SAP de Madrid de 21 de enero de 2013 , SAP de Alicante de 25 de enero de 2013 , y SAP de Santa Cruz de Tenerife de 16 de junio de 2017 .

La acción, en consecuencia, se desestima.

OCTAVO.-Subsidiariamente a la anterior, ejercita la actora una acción de resolución contractual del art. 1.124 Cc y otra de responsabilidad contractual del 1.101 del mismo texto legal alegando incumplimiento contractual por parte del Banco Santander, incumplimiento consistente en falta del deber de información.

Ambas acciones han de ser igualmente desestimadas, pues, conforme ya hemos expuesto, la entidad bancaria prestó la información suficiente para el cabal conocimiento del producto y sus riesgos, remitiéndonos en este punto a lo dicho con anterioridad.

NOVENO.-Finalmente, igual suerte desestimatoria debe correr la acción de enriquecimiento injusto, que la actora funda en una ausencia de causa.

Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, SSTS de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2015 afirma 'No hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un preceptolegal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente. Es clave esta situación de subsidiariedad. Si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto'.

Existiendo una celebración de un contrato como sucede en el presente caso, reclamar por enriquecimiento injusto resulta superfluo, pues si no existió causa, lo que procedía era solicitar la nulidad total del contrato en aplicación de los arts. 1.261 y 1.300 Cc ., y si existió no puede sostenerse que el enriquecimiento carezca de causa. El contrato no carecía de causa, pues la ahora parte demandante entregó un capital a cambio de adquirir valores que funcionan simultáneamente como depósito y como inversión, que le permitieron obtener una rentabilidad y que le convirtieron finalmente en accionista de la entidad demandada, no pudiendo equiparar que su inversión no salga conforme a lo esperado con un enriquecimiento injusto.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 Lec ., en materia de costas procesales rige el criterio del vencimiento.

Por todo lo expuesto, procede dictar el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAla demanda interpuesta por D. Juan Enrique y Dña. Benita contra 'Banco Santander, S.A.'.

Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la expresa advertencia de que contra la misma cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así, por ésta, mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.La Magistrada-Juez,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior resolución por la Ilma. Magistrada-Juez que la suscribe en audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.-