Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 204/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00249/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Teléfono: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001204
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2017
Recurrente: Bienvenido , Braulio
Procurador: JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ, MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: SALVADOR SOLIS GARCIA, FRANCISCO JAVIER LESMES ALVAREZ
Recurrido: Diana
Procurador: PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO
Abogado: MARIA LUISA FERNANDEZ RUIZ
NÚMERO 249
En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 204/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 171/2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por D. Bienvenido quien litiga en su
nombre y en interés de la comunidad de propietarios que forma con su hermano Everardo , demandante en
primera instancia, contra D. Braulio , demandado en primera instancia y también apelante, y contra Dª. Diana
, demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Bienvenido , actuando en nombre propio y en representación de D. Everardo y representado por el Procurador D. Joaquín Morís González, frente a Dª. Diana , representada por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo; ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y con expresa imposición al actor de las costas devengadas en la presente instancia y derivadas de la demanda dirigida frente a la demandada.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Bienvenido , actuando en nombre propio y en representación de D. Everardo y representado por el Procurador D. Joaquín Morís González, frente a D. Braulio , representado por la Procuradora Dª. María Aránzazu Garmendia Lorenzana; CONDENANDO al demandado a abonar al actor la suma de MIL CUATROCIENTOS TRECE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.413,88 EUROS), y sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los dos litigantes.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la parte demandante y por la parte demandada, D. Braulio , sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Junio de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bienvenido , quien litiga en su propio nombre y en interés y beneficio de la comunidad de propietarios que forma con su hermano Everardo , se identifican como copropietarios de la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº2 de Avilés, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , que identifica como ' DIRECCION000 ', finca de labradío y pacionero, sita en el término de su nombre, parroquia de San Jorge de Heres (aunque según el título es parroquia de Santa Eulalia de Nembro) concejo de Gozón, con una cabida de una hectárea doce centiáreas, que linda al Este bienes de herederos de Marcial , hoy carretera de Luanco a San Jorge; Sur, Moises , hoy del mismo don Moises y otros; Oeste, con bienes compañeros hoy Bienvenido y Norte, noria del molino de Viñes. Finca que según dice está libre de cargas y gravámenes, y en particular de servidumbre de paso en favor de la finca registral nº NUM004 , inscrita al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca conocida como ' DIRECCION001 ', sita en la ería de su nombre, parroquia de Santa Eulalia de Nembro, concejo de Gozón de una cabida de sesenta y seis áreas y diez centiáreas y que linda al Este bienes de Serafin ; Oeste y Sur, bienes de Teofilo y Norte, bienes de Angelina y de la que son propietarios los demandados D. Braulio en un 25% y Doña Benita en el otro 75%. Finca esta última que se halla enclavada y a la que, según dicen los demandantes, acceden, sin derecho alguno, por un camino abierto en la finca de su propiedad. Por ese motivo y a fin de que cese ese paso, en este proceso articulan, frente a Braulio e Benita acción negatoria de servidumbre de paso.

También reclaman frente a Braulio la suma de mil cuatrocientos trece euros con ochenta y ocho céntimos de euro (1.413'88€), cuantía en la que el perito D. Juan Pablo valora el retirar las obras de acondicionamiento para vehículos que D. Braulio ha realizado en el camino.

Los demandados se opusieron aduciendo la existencia de servidumbre de paso, según título constitutivo, documento privado, suscrito el 29 de agosto de 1.931, entre quien entonces era propietaria de la finca de los actores, Evangelina y el propietario de la finca de los demandados, D. Ángel , habiéndose limitado D. Braulio , el actual copropietario a realizar obras de mantenimiento de la servidumbre.

La sentencia de instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de paso e impone al demandante las costas procesales causadas a Doña Benita . Condena a D. Braulio a satisfacer a la demandante la suma reclamada de mil cuatrocientos trece euros con ochenta y ocho céntimos de euro (1.413'88€), en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por las obras realizadas en el camino.

La sentencia de instancia es apelada por la parte actora así como por D. Braulio , discrepando en los pronunciamientos que le son desfavorables.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se centra en errónea valoración de la prueba practicada. Insiste en que su finca no se halla gravada con servidumbre de paso en favor de la de los demandados. Sin llegar a cuestionar la autenticidad del documento privado de 29 de agosto de 1.931, niega que el mismo sea título constitutivo de la servidumbre y en ningún caso le sería oponible a él y su hermano, actuales propietarios de la finca, 'teórico predio sirviente', dada su condición de tercero y ser un graven que no está inscrito en el Registro de la Propiedad.

Centrado al debate en los términos expuestos el recurso, ha de ser desestimado.

Es cierto, como aduce el apelante, que la servidumbre de paso, como servidumbre aparente, pero de carácter discontinua no es susceptible de adquirirse vía prescripción del artículo 537 del Código Civil. Como dispone el artículo 539 del Código Civil se trata de una servidumbre cuya adquisición sólo puede tener lugar en virtud de título; prescripción inmemorial que es la ganada con antelación a la entrada en vigor del Código Civil, que no es el caso de autos, o por signo aparente en los términos regulados en el artículo 541 del Código Civil, la conocida coloquialmente como 'servidumbre del padre de familia', que exige unos requisitos que no consta se den en caso de autos, pues además del signo aparente exige que este se dé entre predios -dominante y sirviente- que pertenezcan a un mismo propietario y que se enajene uno de ellos a un tercero, sin hacer desaparecer ese signo aparente o sin que en el título de transmisión se recoja expresamente la inexistencia de la servidumbre.

En el caso de autos no hay datos que induzcan a pensar que en tiempos pasados las fincas hoy propiedad de los actores y los demandados pertenecieran a un mismo propietario. Más bien al contrario, según se desprende del documento privado, de 29 de agosto de 1.931. Y es que el título constitutivo de la servidumbre no exige la observancia de una especial formalidad. Ésta sólo se precisa para la inscripción en el Registro de la Propiedad que exige escritura pública, artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

En el caso de autos el título constitutivo de la servidumbre es el documento privado de 29 de agosto de 1.931, otorgado de un lado por Evangelina titular del predio sirviente y de otro D. Ángel , como titular del predio dominante y así se dice: 'Doña Evangelina , como dueña de una finca de prado, sita en el término de la Baragaña, parroquia de Nembro en este concejo de Gozón, cede a D. Braulio servidumbre de paso por la citada finca para otra de D. Braulio que linda al Norte con la de Doña Evangelina a cambio de igual terreno que el D.

Braulio cede a Doña Evangelina '.

La existencia de esa servidumbre de paso, en favor del predio de los demandados se hizo constar en las sucesivas escrituras de venta y así se reseña en la otorgada el 2 de enero de 1.961, cuando D. Ángel la vende a D. Fidel y en la otorgada el 3 de marzo de 1.976, cuando Fidel vende la finca a Higinio , padre de Benita y Julián , al que suceden vía hereditaria, Benita en el 75% de la propiedad y Julián en el otro 25% que en escritura pública otorgada el 8 de abril de 2.016 vende a D. Braulio .



TERCERO.- El iter sucesorio en la titularidad dominical del predio sirviente es más impreciso. En el documento privado de 29 de agosto de 1.931 las fincas de los intervinientes se reseñan de forma genérica, vaga inconcreta.

Se dice que Evangelina es propietaria de una finca de prado sita en el término de la Baragaña, parroquia de Nembro, concejo de Gozón. No se recogen más datos identificativos, si bien la ubicación coincide con la finca de la que es titular el demandante y su hermano.

A parte de la nota simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad y en la que se dice que la finca figura inscrita como libre de cargas, la única reseña de la misma y del título adquisitivo del dominio de los demandantes la tenemos en la escritura de partición de herencia otorgada el 24 de marzo de 2.006, entre los demandantes y demás hijos de Doña Carolina y D. Rodrigo . En ella se reseña como perteneciente a la sociedad de gananciales la finca registral nº NUM000 y al recoger el título adquisitivo se dice: 'El de compra por Don Rodrigo , constante matrimonio a Doña Elisabeth , Don Moises y Don Marcial , en escritura autorizada por el que fue Notario de Avilés Don José Manuel de la Torre y García Rendueles el día 25 de octubre de 1.945, bajo el número 780 de protocolo'.

Es cierto que al identificar a los vendedores no aparece Doña Evangelina , que fue quien constituyó la servidumbre, junto con Ángel , si bien la identidad de apellidos induce a pensar que eran hermanos y que estos adquieren la titularidad dominical de Evangelina . De no ser así, nada más fácil para los demandantes que haber aportado a los autos la escritura de compraventa de 1.945 en la que presumiblemente se hará mención al título adquisitivo del dominio por parte de los allí vendedores, hermanos Evangelina .

En la identidad de la finca titularidad de Evangelina , gravada con servidumbre de paso y la que ahora es propiedad de los demandantes abunda la prueba testifical practicada en autos, en particular D. Jose Augusto , cuyos suegros fueron propietarios de una finca colindante, la finca catastral nº NUM008 y D. Amadeo , propietario de otra finca catastral de la zona, la identificada con el nº NUM009 , testigos que mantienen que el acceso a la finca de los demandados se hizo siempre por la finca de los actores, por un camino similar al ahora existente. La finca de los demandados no tiene acceso por el camino de Santa Eulalia o Santa Olaya, no llega hasta esa finca y además ese camino sería inaccesible por la pendiente que presenta. Ese camino da acceso a las fincas ubicadas en la parte alta, pero no a las de la parte baja que salen por la carretera de Luanco, que es por donde tiene el acceso la finca de los demandados.

En igual sentido abunda lo declarado por D. Julián y D. Eladio , si bien al tratarse del hermano y marido de Benita , su testimonio podría suscitar mayores dudas en cuanto a la objetividad e imparcialidad.



CUARTO.- Acreditada la existencia de la servidumbre de paso, el último tema a dilucidar es el de si esa servidumbre es oponible frente a los demandantes, quienes propugnan su condición de terceros adquirentes; de manera que no les sería oponible una servidumbre que no aparece inscrita en el Registro de la Propiedad, siendo de aplicación lo regulado en los artículo 13 y 32 de la Ley Hipotecaria. Alegación que tampoco podemos aceptar.

Tanto al padre de los demandantes como ahora a ellos no cabe calificarles de terceros. Con independencia del conocimiento que tuvieran del título constitutivo de la servidumbre, su existencia era evidente por el signo aparente. No hablamos de un paso esporádico, puntual, tolerado a fines meramente agrícolas, sino de un paso continuado y permanente, que se había ido adaptando y mejorando con el transcurso del tiempo pues desde las fechas en las que se constituyó, el año 1.931 en que el paso se haría con carro y bueyes, se fue habilitando para la moderna maquinaria. De hecho como se deja entrever en la sentencia de instancia, los demandantes nunca se opusieron a ese paso hasta que D. Braulio lo repara suprimiendo los baches existentes. A ello hemos de añadir que los apelantes no son adquirentes onerosos de las finca sino que lo son a título gratuito, vía herencia.



QUINTO.- También hemos de desestimar el recurso de apelación de los demandantes cuando cuestionan la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia a Doña Benita .

Frente a dicha litigante la demanda fue íntegramente desestimada y aunque no fueran los demandantes quienes originariamente dirigieron la demanda frente a ella su llamamiento al proceso era ineludible, necesario.

Así lo constata la juzgadora de instancia en el auto de 9 de octubre de 2.017 al acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que de no haber sido invocado por el codemandado D. Braulio debería haber sido apreciada incluso de oficio como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019, reiterando lo expuesto en resoluciones precedentes.

Dada la naturaleza de la acción ejercitada -acción real-; interés legítimo en mantener la existencia del gravamen que recae sobre la finca de los demandantes y en beneficio de la de los demandados lo tienen los propietarios de esta, en el supuesto enjuiciado Braulio en el 25% e Benita en el restante 75%, quienes han de ser llamados al proceso dado el interés directo que tienen en el mismo, de manera que la resolución que se dicte les afecta a los dos copropietarios. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.015, reiterando lo expuesto en otras precedentes como la de 4 de mayo de 2.010, 11 de febrero de 2.008, la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario exige: 1º.- Nexo común entre los presentes y los ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; 2º.- Ese nexo sea inescindible, homogéneo, paritario.; 3º.- Que el ausente no haya prestado aquiescencia a las pretensiones del actor y la resolución que se dicte produzca efectos directos en la parte no llamada al proceso. Circunstancias que se daban en la persona de Benita , como titular en un 75% del predio dominante, y a quien afecta el pronunciamiento que se haga sobre la forma de acceder a la finca.



SEXTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por D. Braulio , se sustenta en vulneración del artículo 543 del Código Civil. Recurso que procede estimar.

Dicho litigante, al igual que otros testigos que declaran en el juicio reconocen que efectivamente él ha realizado obras de conservación, mantenimiento de la servidumbre al rellenar los baches que había en la misma y que no estaban interesados en reparar los demás propietarios de los predios que utilizan esa servidumbre y que acceden a ella con maquinaria agrícola.

Así las cosas las reparaciones realizadas por el apelante quedan subsumidas en obras de mantenimiento que no conllevan especial agravación ni ampliación de ese gravamen. Están amparadas por el artículo 543 del Código Civil.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la estimación del formulado por el demandado, implica la total desestimación de la demanda condenando en costas a la parte actora tanto de la demanda como de las de su apelación, artículos 394 nº1 y 398 nº1 de la LEC. No se hace especial condena en costas del recurso de apelación interpuesto por D. Braulio , artículo 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Bienvenido , quien litiga en su nombre y en interés de la comunidad de propietarios que forma con su hermano Everardo . SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Braulio , contra la sentencia dictada el veintitrés de Enero de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés, en el Juicio Ordinario Nº 171/2.017. Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Bienvenido , quien litiga en su propio nombre y en interés de la comunidad de propietarios que forma con su hermano D. Everardo , contra D. Braulio Y DOÑA Benita . Se absuelve a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados. Se impone a la parte actora las costas devengadas en la primera instancia, así como las de su recurso de apelación.

No se hace especial condena en costas del recurso de apelación interpuesto por D. Braulio .

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, dese el destino legalmente previsto, al depósito constituido para recurrir por el apelante demandante. Devuélvase a D. Braulio el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.