Sentencia Civil Nº 25/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 292/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 292/2008

Procedimiento ordinario núm. 175/2007

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 25/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintitres de enero de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 175/2007, del Juzgado Mercantil núm. 1 de Lleida, rollo de Sala número 292/2008, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2008. Es apelante GRUP CERVERA CARRÀS, SL, representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado MIGUEL A. ALONSO SANCHO. Es apelada SAN PEDRO CLAVER, S.L., representada por la procuradora PATRICIA AYNETO VIDAL y defendida por el letrado JORDI MONTANYA MIAS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 4 de marzo de 2008, es la siguiente: "DECISIÓ. DESESTIMO la demanda presentada per GRUP CERVERA CARRÀS S.L., contra SAN PEDRO CLAVER S.L., i en conseqüència, absolc aquesta del contingut de la demanda que dóna lloc en aquest procediment de judici ordinari núm. 175/07 d'aquest Jutjat de lo Mercantil; tot sense fer especial condemna en costes, de forma que cada part abonarà aquelles causades a la seva instància i les comunes per meitats. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, GRUP CERVERA CARRÀS, SL interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 13 de enero de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia aprecia de oficio la falta de legitimación "ad causam" de la parte demandante Grup Cervera Carrás S.L. para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales de la entidad San Pedro Claver S.L.., argumentando que la legitimación corresponde a los socios, y según se desprende de las actuaciones la mercantil actora no es titular de ninguna acción de la sociedad demandada sino que quien sí es socio es el Sr. Leonardo , y no consta en los autos ningún documento que acredite la transmisión de las acciones por parte del Sr. Leonardo a la sociedad Grup Cervera Carrás S.L..

La demandante interpone recurso de apelación alegando que en la resolución recurrida sólo se analiza el documento nº 1 de los aportados con la demanda siendo que dicho documento no se acompañó para acreditar la condición de socio sino para aportar los estatutos de la mercantil demandada, desprendiéndose la condición de socio y la legitimación de esta parte del resto de los documentos acompañados con la demanda, todos ellos reconocidos por la demandada San Pedro Claver S.L.. Añade que el pronunciamiento de la resolución recurrida es improcedente porque de contrario no ha sido negada la legitimación de esta parte, reconociendo la adversa su condición de socio, con una titularidad del 33,33% del capital social, lo cual implica que no puede apreciarse por el juzgado la falta de legitimación, y menos de oficio, porque en tal caso debió resolverse en la audiencia previa, permitiendo a esta parte su subsanación.

SEGUNDO.- El art. 56 de la LSRL (Ley 2/1995, de 23 de marzo ), remite a la Ley de Sociedades Anónimas para lo relativo a la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas, y el art. 117 de la LSA (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ) dispone que están legitimados para impugnar los acuerdos nulos todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa, como cuestión previa al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, incluso aunque no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, por cuanto que falta de legitimación "ad causam", para promover un proceso afecta al orden público procesal (SSTS de 15 de octubre de 2002, 7 de julio de 2004, 12 de diciembre de 2006, 28 de diciembre de 2007 y 6 de junio de 2008 , entre otras muchas).

Ahora bien, como apuntan las SSTS de 26 de abril y 31 de diciembre de 2001 , no es contrario a esta apreciación la existencia de una jurisprudencia aparentemente de sentido contrario, pues la misma hace referencia a hipótesis en que, por las circunstancias del caso, el reconocimiento de la contraparte -judicial, o extrajudicial, explícito o implícito- es susceptible para habilitar de tal cualidad en relación con el objeto que se ventila. Y esta última situación es la que concurre en el presente caso toda vez que la parte demandada no sólo no planteó ninguna objeción en cuanto a la cualidad de socio que decía ostentar la actora en su escrito de demanda sino que, además, se la tiene expresamente reconocida tanto en este procedimiento judicial como en el seguido entre las mismas partes que dio lugar al juicio ordinario 148/2006 en el que se impugnaban los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de San Pedro Claver S.L. celebrada el 29 de junio de 2006 (documento nº 2 y 3 de la demanda), allanándose entonces la sociedad demandada a la pretensión planteada por Grup Cervera Carrás S.L.., y en la que se ejercitaba la misma acción (con diferente Junta General, obviamente) que la que ahora se está promoviendo.

Afirmaba la actora en el hecho primero de su demanda que es socia de la demandada y titular de participaciones representativas del 33,33% del capital social, circunstancia ésta que en ningún momento fue negada de adverso, antes al contrario pues se admitía en la contestación tanto el hecho primero de la demanda como las alegaciones vertidas en la demanda en orden a la legitimación de cada una de las partes. Además de los documentos relativos al pleito antes citado (juicio ordinario 148/2006), constan aportados a los autos diversos documentos en los que la demandada San Pedro Claver S.L. reconoce expresamente, ante notario, y mediante actos claros e inequívocos, la condición de socio que ostenta la mercantil actora (y no el Sr. Leonardo ), como sucede en el propio acta de la Junta General ahora impugnada, la de 23 de julio de 2007 (documento nº 14 de la demanda) en la que los Sres. Ángel Daniel y Francisco exponen ante el notario "que los únicos socios de la entidad son los comparecientes y la entidad Grupo Cervera Carrás S.L. acreditándome la convocatoria remitida a dicha entidad mediante burofax", señalando más adelante, al inicio de la Junta, que está presente o representado todo el capital social "porque están presentes los dos requirentes (Sres. Ángel Daniel y Francisco ) y un representante de la entidad Grup Cervera Carrás S.L." (el Sr. Luis Francisco , según la lista de asistentes), y que "Grup Cervera Carrás S.L. es titular de un tercio de las participaciones". Del mismo modo se reconoce la condición de socio de Grup Cervera Carrás S.L. al remitirle mediante burofax tanto la convocatoria para la celebración de la Junta como la documentación requerida por la hoy actora en ejercicio de su derecho de información (documentos nº 12 y 13 de la demanda). Estamos, por tanto, ante uno de aquéllos supuestos en los que, por las circunstancias del caso y ante la extensa documentación obrante en autos que así lo reconoce, ha de entenderse suficientemente acreditada la cualidad que dice ostentar la actora en relación con el objeto que se ventila, lo que determina, en suma, que el motivo de recurso ha de tener favorable acogida, rechazando la falta de legitimación activa "ad causam" indebidamente apreciada en la resolución recurrida.

TERCERO.- De lo anterior se deriva que debe de ser esta Sala de apelación quien debe analizar y resolver el fondo del asunto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 465-2 de la LEC relativo a las sentencias que resuelven el recurso de apelación. Según este precepto cuando la infracción procesal se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso y únicamente cuando la infracción procesal origine una nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas, el Tribunal lo declarará así y habrá de acordar reponerlas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió (art. 465-3 de la LEC ).

Respecto del art. 465-2 de la LEC se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Constitucional en los autos de 17 de enero de 2006 (nº 8/2006) y 1 de febrero de 2006 (nº 33/2006) en los que se planteaba la inconstitucionalidad del referido precepto, en relación con el art. 240-2 de la LOPJ porque, en supuestos como el que nos ocupa, se estaría conculcando el derecho a la doble instancia dado que el tribunal de apelación debería resolver, por primera vez, y en única instancia, sobre las cuestiones omitidas por el Juzgado. El Tribunal Constitucional inadmite la cuestión de inconstitucionalidad al considerar que "En definitiva, los preceptos cuestionados se enmarcan en un régimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos principios no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación (lo que comporta atender siempre a las particularidades de los defectos procesales en presencia, dada la diversidad que en ese punto puede ofrecer la realidad), el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, STC 252/2004, de 20 de diciembre ). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria".

CUARTO.- Procede, por tanto, entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida, que se circunscribe, en síntesis, a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de la mercantil San Pedro Claver S.L. celebrada el 23 de julio de 2007. No obstante, se plantea en primer término la nulidad de la propia Junta, por defecto de la convocatoria, y por infracción absoluta del derecho de información. Por lo que se refiere a la convocatoria, la nulidad de pleno derecho vendría determinada, según la parte actora, por la infracción del art. 13 de los Estatutos según los cuales la Junta General debe ser convocada por los administradores y tratándose, como en el caso, de un Consejo de Administración, debe existir un acuerdo previo del mismo para proceder a su convocatoria. Sostiene la demandante que nunca existió el acuerdo de convocar la Junta, incurriendo en falsedad la manifestación contenida en el acta de la convocatoria de la Junta en la que se manifiesta que se convoca por acuerdo del Consejo de Administración, adoptado en sesión celebrada el 4 de abril de 2007, siendo que en dicha reunión se discutió sobre el tema pero no se llegó a ningún acuerdo concreto.

Las alegaciones de la demandante no pueden tener favorable acogida pues aún siendo cierto que, en efecto, en la reunión del Consejo de Administración celebrada el 4-4-2007 no se llegó a un acuerdo concreto sobre la convocatoria, no pueden obviarse los términos en que se desarrolló esa reunión y el patente y frontal desacuerdo existente entre los tres socios (la actora, por un lado, y los Sres. Ángel Daniel y Francisco , por otro) que, a su vez, integran el Consejo de Administración. El acta notarial de dicha reunión (documento nº 7 de la demanda) refleja claramente la situación de conflicto existente entre ellos, así como las manifestaciones vertidas en orden al tercer punto del orden del día (convocatoria de la Junta General) por el Presidente del Consejo, Sr. Leonardo , y por los otros dos consejeros, Sres. Francisco y Ángel Daniel , requiriéndose mutuamente para la convocatoria de la Junta. También debe de tenerse en cuenta que con posterioridad a dicha reunión del Consejo (4-4-2007) y antes de la convocatoria de la Junta General (21-6-2007) se produjo en fecha 28-5-2007 la renuncia del Sr. Leonardo en el cargo de miembro del Consejo de Administración y, consecuentemente, a la presidencia del mismo (documento nº 11 de la demanda). Ante tal situación, siendo evidentes las diferencias existentes entre los miembros del Consejo de Administración y habida cuenta del requerimiento efectuado en la reunión del Consejo por el propio Sr. Leonardo a los otros dos consejeros para que convocaran formalmente la Junta General, con posterior renuncia al cargo por parte del Presidente, no cabe apreciar el defecto en la convocatoria que se denuncia en la demanda a fin de que se declare la nulidad de la Junta General.

QUINTO.- Tampoco cabe apreciar la infracción absoluta del derecho de información que según la demandante habría de comportar la nulidad de la referida Junta General. Y ello, se adelanta ya, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en orden a la infracción del derecho de información respecto a los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 y 2006.

Aduce la parte actora que tras la recepción de la convocatoria para la celebración de la Junta General, y en ejercicio de su derecho de información, solicitó mediante burofax cierta documentación e información sobre las cuentas anuales y otros puntos del orden del día (documento nº 13 de la demanda), y que llegado el día de celebración de la Junta dicha información no le había sido facilitada por la sociedad, por lo que al inicio de la Junta puso de manifiesto tal circunstancia, oponiéndose a la celebración de la misma al concurrir un motivo de nulidad.

Pues bien, no cabe duda de que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 51 y 86-1 de la LSRL la demandante ejercitó su derecho de información en tiempo y forma, y que en virtud de ese derecho debe de ser oportuna y diligentemente informada, porque la finalidad de este derecho es que pueda tener a su disposición la información necesaria y con tiempo suficiente para el análisis y estudio de la misma, a fin de formar su voluntad y expresarla adecuadamente mediante su voto (STS de 26 de marzo de 2.001 ). En el presente caso consta acreditado (documento nº 15 de la demanda y documentos incorporados al acta notarial de la Junta General) que la sociedad atendió la solicitud de la mercantil actora remitiendo por el mismo conducto -burofax- y con tiempo suficiente -7 días antes de la fecha de celebración de la Junta- la información requerida. Al margen del contenido de la información remitida, y por lo que se refiere a su falta de recepción por el socio requirente, también consta acreditado que la documentación fue recibida por su destinatario con posterioridad a la celebración de la Junta. Ahora bien, resulta un tanto significativo que habiéndose celebrado aquélla el día 23 de julio de 2007, a las 18 horas, el burofax en cuestión fuera recogido en la oficina de correos a las 09,45 horas del día siguiente, 24 de julio, "en lista", según consta en el documento nº 15 de la demanda, lo cual pone de manifiesto que, más que ante un supuesto de vulneración del derecho de información por extemporánea remisión de la documentación solicitada o sin la diligencia necesaria para que la recepción de la misma tenga lugar dentro de un plazo razonable para su análisis y estudio, de lo que se trata en este caso es de una recepción tardía imputable al propio destinatario, quien no acudió a recogerla del servicio de correos ("lista") hasta el día posterior a la celebración de la Junta.

En definitiva, a los efectos que ahora nos ocupan, es decir, de apreciar si concurre o no la infracción absoluta del derecho de información determinante de la nulidad radical de la Junta General, no cabe entender que por tal motivo (recepción tardía) se vulnerara el derecho de información del socio impugnante.

SEXTO.- Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a la pretendida nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta en orden a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 y 2006, por infracción del derecho de información.

Bajo la rubrica "derecho de información" establece el art. 51 de la LSRL que "los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social". Y al regular las cuentas anuales el art. 86 de la misma Ley dispone que "1 - A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. 3. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad."

Según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia (por todas, SSTS de 22 de febrero de 2007 , y las que en ella se citan) el derecho de información "...es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1.992, 9 de diciembre de 1.996, 9 de octubre de 2.000, 29 de julio de 2.004 y 21 de marzo de 2.006 -".

En el mismo sentido, la STS de 3 de julio de 2008 reitera los criterios recogidos en esta sentencia de 22-2-2007, recordando que la jurisprudencia (SSTS 2 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003, 29 de julio de 2004 , y 4 de octubre de 2005 ) ha subrayado la trascendencia del derecho de información de los accionistas, y la importancia de tal derecho, como instrumental del derecho de voto".

Por otro lado, según se desprende del art. 51 de la LSRL el derecho de información del accionista se reconoce en un doble sentido, como previo a la celebración de la Junta y como coetáneo a la misma puesto que se permite al socio solicitar verbalmente las aclaraciones que considere oportunas.

Por lo que se refiere al acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, la demandante solicitó al inicio de la Junta General una serie de aclaraciones, entre las que cabe destacar las relativas a la hipoteca constituida sobre un finca propiedad de la sociedad, en garantía de una operación de préstamo de 360.000 euros concedido por Banco Sabadell a la entidad Equip Fruit S.L. Las aclaraciones se refieren, en síntesis, al motivo y finalidad de la constitución de esa carga, y al interés o beneficio que dicha hipoteca tiene para la mercantil San Pedro Claver S.L., asi como a la relación existente durante el ejercicio 2005 entre ésta sociedad y Equip Fruit S.L. Y la respuesta por parte de los otros dos socios fue la de remitirse a lo que consta en los Registros Públicos, contestando a aquellas preguntas que "la sociedad ha realizado las operaciones mercantiles oportunas para la buena marcha de la misma", que "la relación durante el ejercicio 2005 con Equip Fruit S.L fue exclusivamente mercantil", y que las ventajas obtenidas por la prestación de dicha garantía "son las propias de una relación mercantil entre sociedades".

Sobre esta misma cuestión -la hipoteca- ya solicitó el legal representante de la actora similares aclaraciones en la previa reunión del Consejo de Administración celebrada el 4-4-2007, obteniendo idéntica o similar respuesta por parte de los Sres. Ángel Daniel y Francisco .

Según se desprende de la documental incorporada a los autos (documentos nº 8, 9 y 10 de la demanda) quien intervino en representación de San Pedro Claver S.L. en la escritura de constitución de dicha hipoteca fue el Consejero Delegado Sr. Francisco , quien a su vez es el administrador único de la sociedad Equip Fruit S.L., cuyo único socio es la mercantil Mat Fruit S.L., de la que el Sr. Francisco es apoderado y el Sr. Ángel Daniel administrador único, según resulta de la información del Registro Mercantil obrante en las actuaciones.

Habrá de concluirse, por tanto, que la información solicitada por esta vía de aclaraciones interesadas al inicio de la Junta se ajusta al tenor del art. 51 de la LSRL por cuanto que se trata de información relevante sobre un extremo que incide directamente en la actividad de la sociedad durante el ejercicio que se somete a la consideración de la Junta, sin que se aprecie, por otro lado, complejidad alguna que pudiera justificar el proceder de los otros dos socios a la hora de proporcionar la pertinente información al respecto. Sus respuestas fueron claramente evasivas, vagas e imprecisas, pues lo cierto es que no se proporcionó al socio Grup Cervera Carrás S.L. ningún dato ni mínima explicación que justifique la operación realizada, ni se concretó cual es el beneficio o utilidad que pudiera reportar para la sociedad, ni se aclaró cuales son las concretas relaciones existentes con la mercantil Equip Fruit S.L.

A lo anterior se añade que, como se decía en el Fundamento precedente, con anterioridad a la celebración de la Junta la ahora demandante solicitó información referida, entre otros extremos, a esta misma cuestión, como es la peticionada en los puntos 13 y 14 de su solicitud (documento nº13 de la demanda) relativa al listado de inmuebles de la sociedad con expresión de sus cargas y alquileres, y, en su caso, copia de las escrituras y/o contratos de constitución de dichas cargas y alquileres; así como la copia de los contratos celebrados, en su caso, entre la sociedad y sus socios y/o entre la sociedad y entidades participadas por los socios. Ya expusimos anteriormente que la recepción tardía de la información solicitada no es imputable a la sociedad demandada. Ahora bien, ello no impide que pueda examinarse el contenido de la misma a efectos de determinar si la sociedad cumplió debidamente con su obligación de informar correctamente al accionista sobre los puntos solicitados. Y la respuesta ha de ser negativa puesto que al apartado 13 se respondió en el sentido que "se adjunta al presente" cuando, en realidad, lo único que se adjuntó fueron las notas informativas del Registro de la Propiedad en las que constan las cargas, sin facilitar información alguna sobre los contratos de arrendamiento (según se desprende de las cuentas sometidas a aprobación en el ejercicio 2005 la sociedad habría percibido 138.232,84 euros en concepto de ingresos por alquileres), ni sobre los contratos celebrados entre la sociedad y los socios o entidades participadas por éstos (apartado 14) respondiendo a este último extremo que "obra en poder del auditor", como si por ello resultase que la sociedad no tuviera en su poder ni pudiera obtener documento alguno relativo a esos contratos, o como si no se pudiera proporcionar, siquiera, información escrita sobre el contenido esencial de esos contratos. Y lo mismo cabe decir en cuanto al apartado 15, referido a las operaciones financieras y de renting suscritas por la compañía durante los ejercicios 2005 y 2006, cuya respuesta fue "según memoria existe Renting. Ver documentación", sin que se acompañe otra documentación que la propia Memoria, en la que únicamente figura que existe una póliza de renting y que las cuotas mensuales se contabilizan como gasto, con lo que siguen sin conocerse los datos relevantes de esa operación financiera.

Con estas premisas, difícilmente puede compartirse el alegato de la parte demandada cuando sostiene que se proporcionaron todas las aclaraciones interesadas verbalmente en la Junta y que el socio impugnante tenía en su poder toda la información requerida en su día. Si el derecho de información resulta inherente a la condición de socio, constituye uno de los derechos fundamentales del mismo y su finalidad es la poder obtener un correcto y debido conocimiento, lo más exacto posible, de la situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad, así como de los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social, y de esta forma poder emitir su voto con fundado conocimiento de causa, habrá de concluirse que, en el presente caso, y por lo que se refiere a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.005 y a la aprobación de la gestión social durante dicho ejercicio, ese derecho fundamental resultó lesionado. Pese los reiterados intentos por parte del socio Grup Cervera Carrás S.L. de obtener información sobre la actividad de la sociedad que incide en su situación contable y por comprobar que las cuentas anuales de cuya aprobación se trata reflejan de forma fiel y clara el estado económico de la sociedad, lo cierto es que no lo consiguió, sin que advierta la Sala la concurrencia de motivo alguno de suficiente entidad para justificar las imprecisas y evasivas respuestas que obtuvo, ni la insuficiencia de la información documental remitida al atender el requerimiento efectuado en ejercicio de los derechos que la Ley le atribuye.

En consecuencia, se conculcó de forma relevante su derecho de información, infringiendo las normas reguladoras de este derecho esencial del accionista, lo que comporta la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General en relación con la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social realizada durante el ejercicio 2.005.

SÉPTIMO.- La misma vulneración del derecho de información se aprecia en cuanto al ejercicio 2.006. Y no sólo porque lo expuesto en el Fundamento anterior es igualmente predicable respecto de la información requerida en relación con los puntos del orden del día referidos a este ejercicio sino, fundamentalmente, porque aún no se había emitido el informe de auditoria de cuentas que en su día solicitó la actora y que dio lugar al nombramiento de auditor. Debe recordarse que las cuentas correspondientes al ejercicio 2006 habían sido inicialmente aprobadas en la Junta General celebrada el 29 de junio de 2006, Junta que posteriormente fue declarada nula por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 5-1-2007 que puso fin al juicio ordinario 148/06, instado por Grup Cervera Carrás S.L. entre otros motivos, por infracción del derecho de información, allanándose totalmente la sociedad demandada a las pretensiones de la parte acdora.

Es con posterioridad a dicha resolución judicial cuando se solicita la auditoria de cuentas, por lo que es lógico que antes de la celebración de la Junta General del día 23 de julio de 2007 la ahora impugnante solicitara entrega de la copia del informe de auditoria, como también lo es su oposición a que en la Junta se discutiera este punto del orden del día (aprobación de las cuentas del ejercicio 2006) porque el informe ha de acompañarse a las cuentas que se presenten para su aprobación en la Junta General. Y no es de recibo la respuesta de los otros dos socios al señalar que se acompañará el informe del auditor cuando sea entregado dicho informe a la mercantil. Al regular el derecho de examen de la contabilidad el art. 86-1 de la LSRL reconoce el derecho del socio a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, sin que esta última expresión "en su caso" pueda entenderse referida, como parece entender la sociedad demandada, para el caso de el informe del auditor esté ya confeccionado, porque como dice la sentencia del Tribunal Supremo sts de 3 de julio de 2008 "ha de rechazarse que la expresión "en su caso" contenida en el art. 86 de la LSRL se esté refiriendo no a todos los supuestos en que el informe de auditoría, sencillamente, no se ha hecho, sino a aquellos en que procede su realización, como en el supuesto que examinamos, en cuyo caso el socio tiene derecho a su examen antes de la celebración de la Junta". Como se desprende de esta misma resolución, el informe de auditoría es un elemento que permite al socio verificar y controlar la fiabilidad de las cuentas anuales presentadas, y para asegurar el acierto de su voto, el socio tenía derecho a examinarlo antes de adoptar una decisión al respecto, por lo que el impedimento de este derecho supone una conculcación del derecho de información que debe dar lugar a la nulidad de los acuerdos de la Junta referidos al ejercicio 2.006.

A mayor abundamiento, consta en autos el informe del auditor de fecha 4 de diciembre de 2007, incorporado a las actuaciones en periodo probatorio (folio 282 y siguientes). En el apartado tercero de dicho informe consta que "existen cargos y abonos en cuentas de clientes-deudores relativas a las entidades Mat Fruit S.L. y Equip Fruit S.L., y en la cuenta de acreedores comerciales de Mat Fruit S.L., que no se corresponden con operaciones comerciales, por importes aproximados de 167.764,43 euros y 39.604,89 euros, respectivamente. Dichas transacciones, así como las relativas a efectos comerciales a cobrar, poseen como contrapartida cuentas de créditos a corto plazo con las citadas entidades y Montbe S.A., siendo el volumen de transacciones registradas por importe de 677.348,35 euros, los cuales corresponden a regularizaciones y financiación. Como consecuencia de las distintas compensaciones realizadas entre cuentas deudoras, acreedoras y de crédito y de la falta de documentación acreditativa de dichas operaciones, no podemos determinar el alcance, motivo y naturaleza de éstas, ascendiendo el saldo reflejado a 31 de diciembre de 2006 a cero". Y se concluye en el apartado cuarto que "Debido a la gran importancia de la limitación al alcance de nuestra auditoría descritas en el párrafo 3, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2.006".

Ante tal situación, resulta extrapolable al supuesto de autos cuanto dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2008 en el sentido que "...debe remarcarse que el auditor afirmó que no podía expresar su opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio de 1996, lo que implicaba que faltaba la información sobre las mismas, ya que no puede desvincularse el dictamen del auditor del derecho de información del socio, puesto que es el sistema establecido por la ley (artículo 84 LSRL, que se remite a lo dispuesto en el capítulo VII LSA y más concretamente para este caso concreto, a los artículos 203 y siguientes LSA ) para que los socios conozcan la situación económica de la sociedad (en este sentido, la extensa argumentación de la sentencia de esta Sala de 9 noviembre 2007 ). De este modo, un informe en el que el auditor se reserva la opinión por no haber obtenido él mismo la información necesaria para llegar a las conclusiones adecuadas, produce al mismo tiempo la falta de información del socio, por lo que debe concluirse que se ha vulnerado este derecho al faltar claramente informe sobre las cuentas.

Por tanto, la consecuencia jurídica habrá de ser la misma que la expresada en el Fundamento precedente, esto es, la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de continua referencia en relación con la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social efectuada durante el ejercicio 2.006.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación parcial de la demanda, declarando la nulidad, no de la Junta, sino de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2.005 y 2.006, y de los acuerdos de aprobación de la gestión social de esos mismos ejercicios (cuya directa vinculación con los anteriores resulta incuestionable), es decir, de los acuerdos adoptados en relación con los puntos 1 a 4, ambos inclusive, del orden del día.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-2 de la LEC por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto sobre las de primera instancia no sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUP CERVERA CARRÁS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de LLeida en autos de Juicio Ordinario nº 292/08 REVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la mercantil SAN PEDRO CLAVER S.L. celebrada el 23 de julio de 2007 , en relación con los puntos 1 a 4, ambos inclusive, del orden del día.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.