Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 553/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00025/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 553 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a once de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 29/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 553/2012, en los que aparece como parte apelante D. Vicente , representado por la procuradora Dña. SILVIA BATANERO VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JESÚS BARCIA PAREDES, y como apelada GARSALVE, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO, y asistida por el Letrado D. FERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y por último, y también como apelados Dña. Aida y Dña. Ofelia , representadas por la procuradora Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA, y asistidas por el Letrado D. RAFAEL DE LA FUENTE GARCÍA, sobre división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA RICO MAESSO en nombre y representación de GARSALVE, SL, s, frente a DÑA Aida , y D. Vicente , se declara extinguido el condominio sobre el inmueble sito en la calla DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid; con adjudicación del inmueble a la parte demandante con indemnización a los demandados del precio, y en su defecto proceder a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y repartiendo el precio obtenido entre los titulares dominicales en proporción a sus respectivas participaciones, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Vicente , al que se opuso la parte apelada GARSALVE, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Garsalve, S.L., contra doña Aida , doña Ofelia y don Vicente planteaba acción de división de cosa común, relatando que la demandante es propietaria del 96'01 % de la finca sita al número NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, propiedad que comparte en proindiviso con los demandados, cada uno de los cuáles es propietario del 1'333% del edificio. Que dicha situación de indivisión perjudica a la demandante, por impedirle tanto explotar, como rehabilitar el inmueble. Que el edificio resulta indivisible, dado que de proceder a la división material perdería un gran valor. Tampoco resultaría posible la división por pisos o locales, dada la gran disparidad de los lotes resultantes y el reducido porcentaje correspondiente a los demandados.

Doña Aida y doña Ofelia se allanaron a la pretensión.

Don Vicente fue declarado en situación de rebeldía.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia expone la regulación de la acción de división de cosa común reflejada en los arts. 400 y ss. Cc ., y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, indicando que en el presente caso no existe pacto de división entre las partes ni otra circunstancia que impida la división del inmueble litigioso. Que, en aplicación del art. 404 Cc ., en relación con el art. 1062 del mismo texto, es procedente la división mediante adjudicación de la finca a uno de los copropietarios con indemnización a los restantes, o bien, en defecto de acuerdo de los copropietarios, la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y reparto del precio obtenido. Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda, declarando extinguido el condominio sobre la finca objeto del procedimiento, con adjudicación del inmueble a la demandante que indemnizará a los demandados en el precio, o en su defecto con la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y reparto del precio entre los cotitulares en proporción a sus respectivas cuotas. Sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Vicente , alegando que resulta improcedente la división de la finca litigiosa en la forma que previene el art. 404 Cc ., habida cuenta que el inmueble litigioso es divisible mediante la adjudicación de los pisos y locales que lo integran, constituyendo una Comunidad de Propietarios con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal.

El apelante aporta nota simple de la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, cuya admisión como prueba documental fue denegada en esta segunda instancia, conformándose el apelante con la resolución denegatoria.

Que al estar compuesto el edificio por siete viviendas y un local comercial, la forma de división adecuada es la prevista en el art. 401.2 Cc ., que se remite al art. 396 del mismo texto, el cual debe ponerse en relación con la Ley de Propiedad Horizontal . De hecho, la división resulta posible desde el punto de vista estructural o arquitectónico.

Que el apelante, en la actualidad, no es propietario de la finca, pues la transmitió a un tercero, don Agapito , mediante escritura pública de 19 de Abril de 2011, extremo que ha sido ignorado en la sentencia apelada, a pesar de que el ahora apelante comunicó la enajenación al Juzgado mediante escrito de 14 de Febrero de 2012 (tres días antes de dictarse la sentencia).

Que se ha omitido demandar a don Agapito , quien sin embargo es uno de los propietarios afectados por la división. Que la sentencia es nula por haber vulnerado el art. 426 L.E.c ., lo que significa que debería haberse declarado la nulidad de actuaciones en la primera instancia.

Que, tras la enajenación, don Vicente carece de legitimación ad causam para soportar el ejercicio de la acción.

Que se ha vulnerado el art. 54.1 del Reglamento Hipotecario porque la nota simple registral no permite conocer el exacto porcentaje de cada copropietario, habida cuenta que la suma de todos los porcentajes arroja 100'000057 %.

Que la sentencia es contradictoria cuando en sus razonamientos alude a la adjudicación 'a la parte demandada con indemnización a los demandados (...)'. Que en el fallo adjudica el inmueble al demandante y extingue el condominio, resolviendo una cuestión que no ha sido pedida y que debería efectuarse despachando ejecución de la sentencia.

Que la demandante despliega una actuación de acoso inmobiliario, pretendiendo un enriquecimiento torticero.

CUARTO.-Agrupando los motivos de recurso, y respecto de la transmisión del inmueble mediante escritura de donación otorgada por don Vicente a don Agapito en fecha 19 de Abril de 2011, no despliega efecto alguno en la relación jurídico procesal, que resultó adecuadamente constituida al presentar la demanda mediante la interpelación a los entonces propietarios y titulares registrales en copropiedad del inmueble, los tres hermanos Vicente Aida Ofelia , con la consecuencia de perpetuarse la jurisdicción en los términos de los arts. 410 y ss. L.E.c .

La ulterior transmisión de la propiedad de la cuota de dominio en aquel entonces perteneciente a don Vicente , podría haber generado, como única consecuencia, la prevista en el art. 17 del mismo texto, cuyo apartado 1 previene, para los supuestos de transmisión del objeto de un juicio, pendiente el mismo, que el adquirente pueda solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga por parte en la posición que ocupaba el transmitente, a cuya vista el tribunal resolverá lo procedente. Sin embargo, en el presente caso no se planteó la expresada pretensión por don Agapito . En consecuencia, no cabe apreciar la nulidad de actuaciones a que se alude en el escrito de recurso.

QUINTO.-La cuestión central de fondo controvertida se refiere a la divisibilidad o indivisibilidad del inmueble litigioso, a cuyo respecto, con carácter general, los edificios divididos en pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, y según previene explícitamente el art. 401, párrafo segundo, Cc ., pueden dividirse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista en el art. 396 del mismo texto, en relación con la Ley de Propiedad Horizontal .

Sin embargo, existe una excepción al expresado planteamiento, que se produce cuando existe una notable desproporción entre las cuotas o lotes de los copropietarios, y en tal sentido la doctrina jurisprudencial establece que la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común a los efectos del art. 404 Cc ., debe interpretarse en el sentido de exigir la semejanza de los lotes (por todas, S.T.S. 1.Mar.2000 ).

Así se pronuncia la Sección 21 de esta Sala, en S. 10.Jul.2012, a cuyo tenor 'el artículo 400 del Código Civil , dentro del Título III del Libro II relativo a la comunidad de bienes, dispone que ningún propietario está obligado a permanecer en comunidad, pudiendo pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, aunque es válido, según el citado precepto, el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años. La división de la cosa común puede hacerse de común acuerdo por los interesados, o por árbitros o amigables componedores nombrados por los partícipes ( artículo 402 del Código Civil ). Cuando la cosa común resulta indivisible, física o jurídicamente, los copropietarios no pueden solicitar su división material y la extinción de la comunidad de bienes se logra a través de su venta en pública subasta y posterior reparto del precio obtenido ( artículos 401 y 404 del Código Civil ).

Pero el segundo párrafo del artículo 401 del Código Civil establece que cuando se trate de un edificio cuyas características lo permitan, la división se pueda realizar mediante la adjudicación de pisos y locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma previstas por el artículo 396, es decir, mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal y distribución de sus diferentes pisos y locales entre los diversos copropietarios. Pero partiendo de lo dispuesto en el artículo 401.2 del Código Civil cabría preguntarse qué características debe reunir un edificio poseído en copropiedad para que su división se pueda realizar mediante la constitución del régimen de propiedad horizontal, adjudicando los diferentes pisos o locales independiente a los diversos propietarios.

La doctrina jurisprudencial sobre este extremo se recoge fundamentalmente en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990 y uno de marzo de 2001 declarando la primera de ellas que 'Sobre la premisa básica de que todo copropietario puede, en cualquier tiempo, poner fin a la comunidad, mediante la petición de división de la cosa común ( párrafo 1.° del art. 400 del Código Civil ), a salvo, claro es, el pacto de indivisión por el plazo a que se refiere el párrafo segundo del mismo precepto, uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o extintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del art. 401 del citado Código , pero dicho peculiar modo de extinción comunitaria, para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios) , habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten, b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la ratio legis de esta peculiar y específica forma de 'división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la actio communi dividundo, lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismos condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada.' La segunda recoge la doctrina jurisprudencial de la primera y añade que 'Caracterizado el régimen del art. 396 CC por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local, el párrafo segundo del art. 401 CC exige, de un lado, que medie solicitud de cualquiera de los comuneros y, de otro, que las características del edifico permitan la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes. Sobre este segundo requisito la doctrina científica, coincidiendo en este punto con la jurisprudencia, entiende que a su vez comporta el de la semejanza de los lotes, a fin de evitar los suplementos a metálico por las diferencias de valor'.

La misma doctrina jurisprudencial se ha aplicado como indica la sentencia del Tribunal Supremo de uno de marzo de 2001 , por la sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 1996 , y 30 de julio de 1999 , y después también se ha aplicado en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 3 de febrero de 2005 .

De la anterior doctrina jurisprudencial, a la que parece prudente que un Tribunal de apelación como esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid se atenga, se desprende que para que un edifico en copropiedad pueda dividirse mediante su constitución en régimen de propiedad horizontal y la adjudicación de sus diferentes pisos y locales independientes a los diversos propietarios, se requiere que las cuotas o participaciones indivisas de los propietarios permitan la adjudicación a cada uno de pisos o locales independientes sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico, y que no persista el régimen de copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, entre los mismos condueños o parte de ellos, es decir, que no se atribuya algún piso o local en copropiedad indivisa a todos o parte de los copropietarios.

La doctrina jurisprudencial indicada no se opone a las compensaciones en metálico. Lo que exige es que se puedan adjudicar los diferentes pisos o locales a los copropietarios en función de sus cuotas de propiedad, si preciso fuera con alguna compensación en metálico para equilibrar las adjudicaciones, pero lo que no permite es que si las cuotas de algunos propietarios no dan lugar a la adjudicación en propiedad de algún piso o local, se les compense íntegramente en metálico, o en el lote que se les adjudique la compensación en metálico sea tan grande que desmerezca la adjudicación en propiedad de parte del inmueble'.

En el mismo sentido, puede citarse el A. T.S. de 15.Nov.2011 cuando declara que ' (...) si bien las características del edificio permiten indubitadamente su división material desde el punto de vista arquitectónico sin necesidad de acometer obras de envergadura, la indiscutible desigualdad de las cuotas indivisas de unos condueños respecto de otros no permite hacer a cada uno las adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin acceder a elevadas compensaciones en metálico, con lo que habrá de concluirse acorde con el Juzgador de instancia en la indivisibilidad jurídica por falta de semejanza en los lotes, por lo que la división habrá de realizarse mediante la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños'.

Finalmente, también en la misma línea la sentencia de esta Sala, Sección 13, 28.Sep.2007, con cita de las Ss. T.S. de 27 de diciembre de 1994 , 10 de febrero de 1997 , 11 de mayo de 1999 , 19 de junio de 2000 y 1 de marzo de 2001 , recuerda que 'el derecho de los copropietarios a pedir división de la cosa común sólo tiene los siguientes límites: 1.- la existencia de un pacto entre los partícipes de conservar la cosa indivisa, según lo permitido por el artículo 400, párrafo segundo, del Código Civil ; 2.- que la cosa sea esencialmente indivisible o desmereciese mucho con la división (artículo 404 ); 3.- cuando siendo materialmente divisible resulte inservible para el uso a que se destina (artículo 401, párrafo primero ); 4.- el que resulta de la aplicación del artículo 396 en el caso de que se trate de un edificio cuyas características permitan la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, conforme a la propiedad horizontal (Ley de 21 de julio de 1960 ); y 5.- el que siempre entraña la semejanza de los lotes o partes a fin de evitar los suplementos a metálico por diferencias de valor'.

SEXTO.-En el presente caso, existe una notabilísima desproporción entre las cuotas de condominio detentadas por los respectivos copropietarios, que impide distribuir los pisos o locales en cualquier tipo de lotes, e impide concretamente la adjudicación de cualquier piso o local al apelante sin acudir a una compensación a metálico prácticamente equivalente al total del precio de cualesquiera de esos elementos privativos. Habida cuenta que la porción correspondiente al apelante equivale a 1'333 % sobre el edificio, se hace imposible materializar cualquier tipo de formación de lotes para su adjudicación a aquél.

Por lo demás, la circunstancia de que la suma de porcentajes arroje un total de 100'000057 % no altera ninguna de las conclusiones expuestas, tratándose de una desviación inapreciable, sin perjuicio de los ajustes que proceda realizar al respecto en la fase de ejecución de sentencia con motivo de la adjudicación o venta con reparto del precio que se practique.

SÉPTIMO.-La mención en la fundamentación jurídica de la sentencia a la 'adjudicación a la parte demandada con indemnización a los demandados', es un mero lapsus de transcripción, intrascendente por obvio, y que no se traslada al pronunciamiento del fallo. De otro lado, la declaración de la parte dispositiva sobre la extinción del condominio, es consecuencia del principio de congruencia y del éxito de la pretensión (se corresponde literalmente con la súplica de la demanda), al igual que la adjudicación del inmueble a la parte actora, supeditada al pago de la preceptiva indemnización o, en su defecto, a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y reparto del precio entre los copropietarios en proporción a sus cuotas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 404 Cc .

Nada denota, en la actuación de la demandante, que actúe con abuso de derecho o pretendiendo un enriquecimiento torticero, limitándose al ejercicio de una acción que en derecho le corresponde.

OCTAVO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez en representación de don Vicente , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, bajo el número 29 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.