Sentencia Civil Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 236/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004093

Recurso de Apelación 236/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1232/2011

APELANTE:D. Agustín

PROCURADOR Dña. ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

APELADO:ESTUDIO ALFA ARTILLEROS SA

PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA Nº 25 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre reclamación de cantidad, Procedimiento Ordinario 1232/2011, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de D. Agustín , apelante - demandado, representado por la Procuradora Dª ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO contra ESTUDIO ALFA ARTILLEROS SA, apelado - demandante, representado por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/07/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia nº 153/12 de fecha 12/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Jacobo García García, en representación de Estudio Alfa Artilleros, S.L., contra D. Agustín , y condeno al demandado a abonarle la cantidad de 9.440 euros en concepto de honorarios por intermediación inmobiliaria, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dado el correspondiente traslado la parte demandante se opuso al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2014.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en lo que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Los hechos probados que han sido relatados en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida nº 153/2012, de 12 de julio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1232/2011, no han resultado desvirtuados mediante las alegaciones y pruebas de ambas partes litigantes, en el presente recurso de apelación. En consecuencia, el demandado D. Agustín , concertó con la agencia actora el encargo de venta de su vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid, conferido el 16 de noviembre de 2009. La visita del piso por el futuro comprador D. Horacio se produjo a las 10,30 horas del día 30 de julio de 2010, y el día 2 de septiembre de 2010 ambos matrimonios (de uno y de otro de los mencionados), en calidad de vendedores y compradores con respecto de su respectiva sociedad de gananciales de dicha vivienda, firmaron el contrato privado de compraventa, con arras penitenciales. Y, el día 3 de diciembre de 2010 se otorgó escritura pública de compraventa del bien inmueble litigioso entre los contratantes que había puesto en relación 'Estudios Alfa Astilleros, S.L.', por lo que la rescisión del previo contrato privado de compraventa fue una estrategia para intentar desvincularse de la comisión (o corretaje) devengada a favor de dicha sociedad.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación se centran en una pretendido incumplimiento del deber de información de la parte demandante al vendedor demandado, porque supuestamente no se cercioró de la situación registral de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa antes de su celebración. La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos porque la celebración de dicha compraventa justificó la percepción de los honorarios de intermediación o corretaje, reclamados en la presente demanda.

TERCERO.-Atendiendo a las alegaciones de ambas partes litigantes en el presente recurso de apelación hemos de valorar en su conjunto la prueba practicada en primera instancia en el sentido de que la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho, porque según se expone por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en sentencia de 13 de diciembre de 1999 , el contrato civil de corretaje o mediación es atípico, porque no aparece regulado en ninguna norma civil, incluso después de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, y de la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre mediación de seguros privados. Por el contrato de mediación o corretaje, según establece el Tribunal Supremo ( SSTS 28 de febrero de 1957 ; 27 de diciembre de 1962 ; 6 de marzo de 1967 ; 5 de junio de 1978 y 1 de diciembre de 1986 , entre otras), una persona se obliga a pagar una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, cuya naturaleza jurídica determinará que deba calificarse la relación negocial como mercantil, o civil. Así, en el primer caso, es mercantil por analogía con el artículo 244 del Código de Comercio , sobre el contrato de comisión, al menos cuando sea comerciante una de las partes (generalmente lo es el corredor, si es colegiado), y mercantil el contrato objeto de corretaje. Siendo así, en este caso falta el segundo de ambos requisitos formales, por lo que el corretaje de los agentes de la propiedad inmobiliaria no debe ser considerado mercantil, sino de naturaleza civil ya que los contratos en los que median son civiles, normalmente compraventa, arrendamiento de bienes inmuebles y operaciones de financiación de los mismos. En esta clase de contrato civil, por otra parte, que es de resultado y no de medios ( SSTS: 23 de septiembre 1991 , 21 de mayo 1992 y 19 de octubre de 1993 ) el contrato se estipula entre corredor y cliente, por lo que el tercero (en este caso el comprador) no queda obligado a pagar comisión. Así, en este caso el demandado D. Agustín , concertó con la agencia actora el encargo de venta de su vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, conferido el 16 de noviembre de 2009. La visita del piso por el futuro comprador D. Horacio se produjo a las 10,30 horas del día 30 de julio de 2010.

La Audiencia Provincial de Salamanca, conceptuó a este contrato, en Sentencia de 9 de octubre de 2001 , como innominado, atípico o 'sui generis', 'facio ut des'pero de carácter principal, consensual y bilateral ( STS 3/06/50 , 27/12/72 , 3/3/67 , 4/7/94 etc.), pudiendo definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra y un tercero, o por servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto ( STS 5 marzo 1973 ). Se trata de un contrato, pues, que se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de su propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los art. 1091 y 1255 CC , y predominando en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, y en el que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de compraventa final, aunque también es común que resulte autorizado a recibir cantidades a cuenta, con función predominante pregestora, desplegada por el agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, como prevé el art. 272 CC para la comisión ( SSTS 1 febrero y 26 marzo 1991 ).

CUARTO.-La normativa aplicable vendrá constituida, aparte de lo expresamente convenido por las partes, por las normas generales de los contratos, contenidas en los arts. 1254 y siguientes del CC y por la aplicación analógica de ciertas normas especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil, de lo que se desprende que el agente tiene derecho a la retribución, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( SSTS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 ), si bien sin que ello implique una facultad exclusiva para el agente en la captación del comprador. Y además, se establece por la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 6 de octubre de 1999 , que para considerar generado el derecho a la retribución por parte del mediador deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Debe estar debidamente documentado o acreditado de forma fehaciente tanto la realidad del encargo o contrato de mediación, como las condiciones del mismo, al menos con relación a la duración del encargo, posible exclusividad y retribución; 2) Ya que es de esencia del derecho a cobrar la retribución que el contrato de venta haya sido 'consecuencia' de su intermediación, el propio mediador debe acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto. Un documento firmado por vendedor y comprador que declare que ha sido un determinado mediador el que los ha puesto en contacto y ha permitido abrir las negociaciones en determinada fecha, u otra prueba clara en este sentido, parece el único medio de acreditar que su gestión ha sido decisiva, sobre todo cuando pueden concurrir idénticas pretensiones por parte de otros mediadores.

En el mismo sentido, establece la citada Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 1 de junio de 2000 que son condiciones o requisitos a cubrir por el mediador para tener derecho al cobro de la comisión: a) La acreditación del encargo y de sus condiciones, con relación al menos a su duración, posible exclusividad y retribución: b) Eficacia de la mediación realizada, ya que es de esencia del derecho a cobrar la retribución que la perfección del contrato de venta efectuado haya sido motivado o consecuente con su intermediación: c) Para supuesto de pacto de exclusividad, la celebración del negocio dentro del plazo concedido; sobremanera cuando el interesado se aprovecha de algún modo de la gestión del agente mediador.

El contrato de mediación debe ser, por tanto, anterior a la venta y en él interviene exclusivamente el propietario de la vivienda -derecho de superficie en este caso- y el mediador, originándose por ello obligaciones únicamente entre ambos, si bien queda supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendida, por la intervención del mediador, o aprovechándose de las gestiones realizadas por éste ( STS 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 30 abril 1998 ), habiéndose establecido en esta materia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en Sentencia de 10 de julio de 2001 , que: 'El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( Sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 973/1994 de 4 de noviembre de 1994 , 654/1994 de 4 de julio de 1994 , 1140/1993 de 30 de noviembre de 1993 , 19 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1992 , 21 de mayo de 1992 , 23 de septiembre de 1991 , 26 de marzo de 1991 , 18 de septiembre de 1986 , 3 de marzo de 1967 , 17 de mayo de 1966 , 28 de noviembre de 1956 , 16 de abril de 1952 , 3 de junio de 1950 , 11 de noviembre de 1948 , 11 de junio de 1947 , 5 de julio de 1946 , 10 de enero de 1922 )',pudiendo añadirse que, una vez producida la puesta en contacto, por el agente de la propiedad inmobiliaria, de su comitente con el posible comprador, unido a la posterior visita, ya se devenga el derecho al cobro de honorarios por el mediador o corredor, resultando indiferente que, después de poner en contacto a vendedor y comprador, éstos prescindan del agente de la propiedad inmobiliaria y celebren la venta a espaldas del mediador para evitar el pago de sus honorarios.

Por tanto, el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina, en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediador, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio. Ahora bien, si lo que ocurre es que el contrato de compraventa se perfecciona entre el vendedor que encargó la gestión y un tercero, pero al margen de la gestión del mediador, este no tendrá derecho al devengo de los honorarios pactados, salvo cuando fuera defraudado o preterido, por su cliente, sin perjuicio de que, en todo caso, tendría derecho a la eventual indemnización de los perjuicios que la gestión desarrollada le ha generado, y por la vulneración del carácter exclusivo del encargo, de existir dicho carácter en relación a las demás agencias, pactado en un contrato de adhesión como ocurre en este caso al hacerse constar como única agenciaen la Nota de encargo de venta, sin olvidar que se podrá vender de forma particular, es decir sin intervención alguna de la única agencia contratada. Debiendo destacarse la jurisprudencia al respecto, según la cual; 'lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta ( STS 24-6-1992 , 30-11- 1993), en el sentido de establecer contactos personales, sin clandestinidad, ni intento de burlar los derechos del agente'.

QUINTO.-Como se afirmó en las sentencias de 28 de julio de 2011, dictada en Rollo de Apelación 317/10 y de 9-5-2012 , nº 180/2012 , rec. 428/2011 , de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 7ª, citando las sentencias del T.S. de 21-10-65 , 18- 12-86, 3-1-89 , 11-2-91 , 26-3-91 y 23-9-91 , los servicios del agente inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo. Más aún, las sentencias del T.S. 3-6-50 y 7-1-57 habían ido más allá al afirmar que el corretaje ha de ser satisfecho aún después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor. Doctrina jurisprudencial que aplicada a las especiales características del presente caso determina que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho, porque la relación de hechos probados contenida en los dos primeros fundamentos jurídicos justifica que la intervención mediadora de la parte actora fue fructífera en el presente caso enjuiciados, resultando más convincente la argumentación jurídica del escrito de oposición al recurso de apelación, que la contenida en su escrito de interposición, puesto que el día 3 de diciembre de 2010 se otorgó escritura pública de compraventa del bien inmueble litigioso entre los contratantes que había puesto en relación 'Estudios Alfa Astilleros, S.L.', por lo que la rescisión del previo contrato privado de compraventa fue una estrategia para intentar desvincularse de la comisión (o corretaje) devengada a favor de dicha sociedad. Sin que la tardía obtención de la nota simple registral pueda servir de excusa para impedir su abono a la mediadora, que había adquirido dicho derecho gracias a la Nota de encargo suscrita con el vendedor con fecha de 16 de noviembre de 2009, que fue posteriormente reducida en el contrato de arras y mandato de venta de 2 de septiembre de 2010, se estableció el precio de 315.000 € por la compraventa del piso en cuestión, y el corretaje se fijó en 8.000 € + 16% de IVA, cuya suma son los 9.440 € que se reclamaron en la demanda.

SEXTO.-Que, aplicada dicha doctrina al caso presente, el recurso ha de ser desestimado. Como conclusión a todo ello, hay que finalizar que, no ha existido error alguna en la apreciación de la prueba por el juzgador 'a quo', toda vez que, la Sala comparte el criterio del mismo, en el sentido de que, el negocio de compra-venta del inmueble, se realizó por medio de la intervención de la entidad actora; por lo que, hay que desestimar la alegación única del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Debiendo distinguirse, como cuantía de los honorarios, entre la cifra fijada en la nota de encargo de 16 de noviembre de 2009, por importe de 9.000 € + 16% de IVA, que es independiente de la cantidad a percibir por el propietario de 316.180 €, y la cantidad definitiva que en el contrato de arras y mandato de venta de 2 de septiembre de 2010, se estableció, siendo el precio de 315.000 € por la compraventa del piso en cuestión, y el corretaje se fijó en 8.000 € + 16% de IVA, cuya suma son los 9.440 € que se reclamaron en la demanda, con independencia de cuál fuera el precio de la venta que quedó establecido en la escritura pública, y el único precio que podemos tener en cuenta para este cálculo, ya que en la sentencia de instancia se ha dado por probado dicho valor de corretaje o comisión por venta reclamado, con los intereses legales desde la presentación de la demanda según los artículos 1.100 y 1.108 del CC .

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta la desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito para recurrir, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín , contra la sentencia nº 153/2012, de 12 de julio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1232/2011, que dimana de este rollo, debemos confirmarla, e imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en este recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000- 00-0236-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.