Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 524/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00025/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07027 42 1 2015 0000304

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2015

Recurrente: Constancio

Procurador:

Abogado:

Recurrido: Mariola

Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 25/17

ILMOS. SRES/SRAS.

PRESIDENTE:

Dª Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 27 de enero de 2017

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca, bajo el número 57/15, Rollo de Sala número 524/16,entre partes, de una como demandado-apelanteD. Constancio ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Amengual Pons y asistido por el Letrado D. Juan María Garau Pericás y, de otra, como parte actora-apelada,Dª Mariola ,representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou y dirigida por el Letrado D. José Beltrán Solivellas, en los que ha sido designada magistrada ponente Dª Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca, se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou, en representación de Dña. Mariola , contra D. Constancio y debo declarar y declaro que la finca registral número NUM003 de Muro, propiedad de Dña. Mariola , no se halla gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Muro.

Que en lo sucesivo el demandado debe abstenerse de pasar por dentro de la finca registral número NUM003 de Muro para acceder y o salir de las fincas registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Muro.

Y debo condenar y condeno al citado demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se declara la falta de legitimación pasiva del demandado en relación a la finca registral número NUM004 de Muro.

No se hace expresa imposición de costas procesales causadas'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Constancio y, por vía de impugnación por la demandante Dª Mariola , recursos que fueron admitidos y seguidos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que sigue.

PRIMERO.-En lademandainstauradora de la presente litis, Dª Mariola , propietaria de la finca registral de NUM003 , parcela catastral nº NUM005 de Muro, colindante con la carretera MA 3442 ejercitaba acción negatoria de servidumbre contra D. Constancio a fin de que se declarara:

- que su propiedad no se hallaba gravada con servidumbre de paso alguna a favor de las fincas registrales números NUM000 , NUM002 , NUM001 y NUM004 propiedad del demandado,

- Que en lo sucesivo el demandado debe abstenerse de pasar por dentro de la finca registral nº NUM003 de Muro para acceder a -y/o salir- de las fincas registrales de Muro números NUM000 , NUM002 , NUM001 y NUM004 , estando plenamente legitimada la actora para poder cerrar el paso por dentro de la finca de su propiedad (finca NUM003 ) a las antes citadas fincas y, también al demandado a título personal.

Explicaba la demandante que las fincas del demandado, que forman las parcelas catastrales NUM006 y NUM007 y en las que existe una vivienda unifamiliar aislada, siempre habían tenido su acceso -al parecer- por el denominado ' CAMINO000 '; ello no obstante durante unos años el Sr. Constancio se sirvió de otro camino para acceder a sus inmuebles que fue cerrado por terceros hará unos cuatro o cinco años. Desde ese momento, decía la actora, el demandado se había venido sirviendo de su propiedad para acceder o salir de sus terrenos a la carretera comarcal Muro-Sineu (Ma-3442), creando a tal efecto un antes inexistente camino, sin contar para ello con autorización, título o derecho alguno que le amparase, pues la finca de su propiedad según el Registro, se halla libre de cargas.

A esta pretensión se opuso el demandado en sucontestaciónalegando:

- que el hecho de que en el Registro de la Propiedad la finca de la actora aparezca como libre de cargas no significa que no esté gravada con una servidumbre de paso, porque los asientos son meramente declarativos, no constitutivos.

- Que el referido por la actora ' CAMINO000 ' no llega a todas sus fincas ni tampoco a su vivienda.

- Que el otro camino al que se refiere la actora y que admite está cerrado en la actualidad, se trataba en realidad de un paso sobre el que no ostentaba derecho alguno.

- Que el único paso existente es el que atraviesa la propiedad de la actora cuya antigüedad no se remonta a unos cuatro o cinco años como esta alega, sino que ya su padre y su abuelo lo venían utilizando.

- Que aunque no fuera debidamente inscrito en el Registro, existía un título de constitución de la servidumbre de paso: la escritura pública de fecha 12 de setiembre de NUM008 en el que D. Ángel Daniel procedió a vender la finca CAMINO000 , mediante 20 cuarteradas (entre las que se hayan las de las partes), mediante subasta pública, con la condición, entre otras, de que los compradores debían facilitarse camino los unos a los otros, siendo evidente que quien debía facilitar el comino era la finca que tenía salida a camino público, en este caso, la de la actora.

- Subsidiariamente, para el caso de que se estimara que el documento de 12.09.1814 no era suficientemente acreditativo de la constitución de un derecho de paso, sostenía que se habría adquirido tal derecho por prescripción inmemorial pues tal derecho aparece documentado 75 años antes de la promulgación del Código Civil y,

- Subsidiariamente también, concurriría la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia, del artículo 541 del CC .

- Por último, alegaba que la actora no ejercitaba sus derechos conforme a la buena fe, pues su única pretensión a la hora de interponer la demanda era la de coaccionar al demandado para que comprara su parcela por un precio desmesurado.

LaSentencia de instanciaestimó parcialmente la demanda interpuesta porque analizada de oficio la legitimación de las partes, consideró que no había quedado acreditada la legitimación pasiva del demandado en relación a la finca registral NUM004 . Respectó al resto de las fincas, consideró que cabía estimar la acción negatoria interpuesta porque, tras analizar la prueba practicada, se estimó en la instancia que en la escritura de 1814 no se constituyó un gravamen de naturaleza real, sino sólo una obligación personal de constituir una servidumbre, no vinculante para terceros ajenos a su otorgamiento en la que, además, nada se decía de por dónde debía discurrir el camino; que no se había producido la prescripción inmemorial porque no se había acreditado el uso del camino desde antes de la promulgación del Código Civil (pues el primer vestigio claro de la existencia del paso hasta la finca del demandado por la finca de la actora data de una fotografía aérea del año 1979), ni tampoco se había acreditado que la servidumbre se hubiera constituido por destino de padre de familia, porque en el documento de 1814 no se estableció ningún signo aparente, sino sólo la obligación de los compradores de darse camino unos a otros para acceder a sus tierras. Además rechazaba la falta de buena fe alegada por el demandado al considerar que la actora ejercitaba su acción amparada en el derecho de propiedad regulado en el Código Civil, por lo que ninguna mala fe podía ser apreciada.

Frente a dicha resolución interponenrecurso ambas partes.

La representación procesal del demandado Sr. Constancio en su escrito de recurso disiente del parecer de la instancia alegando, aún sin señalarlo explícitamente, que la Juez de instancia ha incurrido en un error a la hora de valorar la prueba, pues con su resultado, a su parecer, se evidencia la existencia de la servidumbre de paso que niega la actora insistiendo en los argumentos que expuso en la contestación a la demanda.

Por su parte, la representación procesal de la Sra. Mariola , se opone a la estimación del recurso interpuesto de adverso e impugna la sentencia dictada alegando en primer lugar que, contrariamente a lo dispuesto en ella, si consta la legitimación pasiva del demandado en relación a la titularidad de la finca NUM004 de Muro y, en segundo lugar, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado expresamente sobre la pretensión que oportunamente dedujo en el sentido de que se declarase que la actora estaba plenamente legitimada para poder cerrar el paso por dentro de la finca de su propiedad a las fincas del demandado y también a éste a título personal.

SEGUNDO.-Pues bien, aun cuando a lo largo del procedimiento se haya hecho referencia a ello, conviene reiterar en esta sede una serie de premisas que son necesarias para resolver la controversia planteada.

Así, debemos partir de la idea básica de que la propiedad se presume libre y de que quien pretende la limitación de un dominio ajeno alegando la existencia de una servidumbre, debe acreditarla, siendo doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia de interposición de gravámenes ( STS 9.05.1989 ).

Por otro lado, también es sabido que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título y, a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del Código Civil ). Respecto de la primera vía, la doctrina científica viene definiendo el 'título constitutivo' como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre que, como tal, requiere una voluntad negocial suficientemente documentada ( art. 1280.1.1 del Código Civil ), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito del mismo, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa.

Destacar por último que, en tanto derecho limitativo del dominio, la servidumbre, tal y como establece el artículo 13 de la Ley Hipotecaria , precisa de su inscripción en el Registro de la Propiedad para que goce de la fe pública registral y pueda surtir efecto frente a tercero. Ahora bien, para que este tercero pueda ampararse en las inscripciones registrales ha de concurrir el requisito esencial de la buena fe que exige el artículo 34 de la citada Ley , habiendo señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas SSTS de 27.06.1980 y 21.12.1990 ) que no puede admitirse la buena fe cuando, aún no haciéndose constar en la escritura pública de transmisión de una finca la existencia de gravámenes o derechos reales que sobre ella puedan tener personas distintas al vendedor, conocía el comprador su existencia, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre son ostensibles, ya que en este caso la apariencia exterior de los mismos atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y surte efecto contra el adquirente del inmueble a quien perjudique, aunque del Registro de la Propiedad no resulte la existencia de aquélla.

TERCERO.-La aplicación de las anteriores premisas al supuesto analizado conduce a este Tribunal, una vez ha tomado conocimiento de todo lo actuado, a considerar que el recurso interpuesto por D. Constancio debe ser estimado, como también debe serlo parcialmente el interpuesto por la Sra. Mariola por vía de impugnación.

Empezando por las alegaciones de ésta última, coincidimos con ella en que, contrariamente a lo que se concluye en la Sentencia, los antecedentes puestos de manifiesto por las partes y la prueba practicada, singularmente la aportación a los autos por el demandado de la escritura otorgada por él y por su madre, Dª Manuela en fecha 31.08.1982 - escritura de adición a la de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre y esposo D. Genaro de fecha 27.08.82, quien en su testamento había instituido usufructuaria de todos sus bienes a su esposa y nudo propietario de los mismos a su único hijo, el demandado- acredita la titularidad del Sr. Constancio y, por tanto, su legitimación pasiva, respecto de la finca registral número NUM004 de Muro, finca que junto a la NUM001 conforma la parcela catastral NUM006 , y ello aunque aún hoy día la parcela NUM004 aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de su abuelo, D. Constancio .

Y, siguiendo con las alegaciones del Sr. Constancio , también debemos coincidir con él en que la servidumbre de paso que niega la actora fue constituida mediante título ya en el año NUM008 por el propietario de la finca matriz CAMINO000 , D. Ángel Daniel cuando decidió parcelar y segregar 20 cuarteradas y un cuartón de su possessió, mediante piezas de una cuarterada por el procedimiento de subasta pública, siendo una de lascondicionesde esta subasta 'que en consideración de que algunos de los compradores no podrán acceder a sus tierras por falta de camino, será de obligación de los compradores darse camino unos a otros, para acceder cada uno a sus tierras. Dicha obligación quedará reflejada en las adjudicaciones (remates) de dichas tierraspara que en todo tiempo conste y aparezca dicha condición'.

Efectivamente, dicha condición aparece consignada en la documental aportada por el demandado, la escritura pública de fecha 12 de septiembre de 1814 de adquisición de la cuarterada número 2 (hoy parcela número NUM007 y parte de la parcela NUM006 propiedad del demandado) por D. Fructuoso en la que actuó como testigo el propietario de la cuarterada número 1 (hoy parcela NUM005 propiedad de la actora y colindante con la carretera Ma-3442) el Presbítero Leopoldo , escritura exhaustivamente estudiada por el perito Archivero del Ayuntamiento de Muro D. Prudencio , quien en el acto del juicio defendió las conclusiones de su informe sin vacilación ni contradicción alguna respecto al verdadero sentido de la condición de la subasta antes consignada y de su trascendencia y capacidad de vinculación para los terceros ajenos a su otorgamiento.

Por lo demás, las construcciones levantadas en la propiedad de la actora y en la propiedad del demandado (en la misma línea del camino discutido), la configuración geográfica de las parcelas NUM005 , NUM007 y NUM006 y el hecho evidente de que el CAMINO000 no podía ser el utilizado por el adquirente de la cuarterada número 2 para acceder a la misma, determinan que tal y como señala el perito Sr. Prudencio en su informe, la servidumbre de paso estaba claramente explicitada, exigida y pactada en el título aportado por el demandado apelante, por lo que consideramos que éste ha acreditado suficientemente la existencia de la servidumbre, decayendo la presunción de libertad del fundo de la actora y sus alegaciones, asumidas por la Sentencia, de que lo que se estableció en el título constitutivo era una mera obligación personal no vinculante para terceros ajenos al otorgamiento de la escritura, pues claramente lo que se estableció en el año 1914 fue una obligación de carácter real con todas las consecuencias que la misma lleva aparejadas.

Pero es que además, debemos tener en cuenta que el Registro de la Propiedad fue creado en el año 1861, esto es, cuarenta y siete años después de que se produjera la parcelación y segregación de las parcelas de la finca CAMINO000 , por lo que no es de extrañar que las fincas segregadas y en concreto la finca de la actora, inmatriculada, avanzado el siglo XX , aparezca en el Registro libre de cargas, hecho éste que en absoluto determina la inexistencia de la servidumbre que se constituyó en el año 1814 pues tal y como tiene reiteradamente establecido desde antiguo el Tribunal Supremo ( SSTS 5.04.1898 , 14.04.1914 , 21.12.1970 ...) si los signos de la servidumbre -como es el caso- son ostensibles e indubitados su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen.

En su demanda y en su escrito de oposición a la apelación, la actora señala que las fincas del demandado, las cuatro, siempre habían tenido su acceso histórico por delante de las casas del predio matriz ' CAMINO000 ', hecho éste que en absoluto ha quedado acreditado, no tan sólo por lo más arriba señalado sino porque basta con visionar el CD aportado por ella como documento número 6 (aunque en el mismo, interesadamente, sólo se realice una grabación parcial de la entrada desde la carretera a su finca) para comprobar que ello no podía ser así.

También señalaba y señala la actora que el demandado en los últimos cinco años habría 'creado' unilateralmente un antes inexistente camino sobre su terreno para acceder a su propiedad, afirmación ésta que quedó totalmente desacreditada mediante la pericial de la Ingeniera técnica agrícola Dª Mercedes quien en su informe y en el acto del juicio ofreció convincentes explicaciones sobre la antigüedad del cuestionado camino que, atravesando la parcela de la actora, comunica la carretera de Sineu a Muro con la parcela NUM006 del demandado, manifestaciones que vienen totalmente avaladas por la fotografía extraída del Centro Nacional de Información Geográfica gracias a la cual puede comprobarse que en el año 1979 el señalado paso ya existía y que, por lo tanto, también existía cuando Dª Mariola adquirió la propiedad de su finca en el año 1987, lo que en definitiva, determina que, en atención a la doctrina antes expuesta, aun cuando en el registro no aparezca inscrito el gravamen es claro que en aquel momento (y con mucha anterioridad) ya existían signos evidentes de la servidumbre de paso válidamente constituida mediante título, por lo que en ningún caso la Sra. Mariola puede ser considerada como tercero de buena fe.

Por último y, en atención a lo que se dice en la oposición al recurso por la actora, señalar que ha quedado acreditado por las características topográficas de los terrenos que la ubicación del camino desde que se constituyó la servidumbre no podía ser diferente a la que aparece fielmente documentada desde el año 1979 y, que resulta irrelevante el hecho de que durante unos años el Sr. Constancio haya utilizado una vía alternativa para acceder a sus terrenos.

CUARTO.-Dado lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la Sra. Prudencio al abono de las costas procesales de la primera instancia, sin realizarse expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

QUINTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución de los depósitos consignados, en su caso, para recurrir.

Fallo

SeESTIMAINTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Catalina Amengual Pons en nombre y representación de D. Constancio yPARCIALMENTEel interpuesto por vía de impugnación por el Procurador D. Pedro Puigdellivol en nombre y representación de Dª Mariola contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca , en el procedimiento ordinario del que trae causa la presente alzada, y en consecuencia, revocamos dicha resolución acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la Sra. Mariola contra el Sr. Constancio , condenado a la primera al abono de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la devolución de losdepósitos constituidos, en su caso, para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.