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05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 79/2017 de 02 de Febrero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Febrero de 2018
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 25/2018
Núm. Cendoj: 01059420072018100043
Núm. Ecli: ES:JPI:2018:76
Núm. Roj: SJPI 76:2018
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 2 de febrero de 2018.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 79/17, sobre exclusión de socio y resarcimiento de daños y perjuicios, entre partes, de una como demandante ARENTIA VITORIA S.L, representada por la Procuradora María Boulandier Frade y asistida del Letrado José Luis Bracons, y de otra, como demandado Juan Alberto representado por la Procuradora Covadonga Palacios García y asistido del Letrado Pedro Luis Elvira, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1.- Se acuerde la convalidación judicial del acuerdo de exclusión de socio adoptado por la sociedad en fecha 31.07.2014, ratificado en Junta General de 30.01.2017.
2.- Se condene al demandado a reintegrar a la sociedad en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 422.393,36 euros o subsidiariamente la cantidad que por ambos conceptos se determine finalmente en el curso del presente procedimiento.
Se solicitaba igualmente medida cautelar consistente en la suspensión de los derechos del socio demandado, lo que se tramitó en la pieza de medida cautelar nº 1/2017 que dio lugar al auto de fecha 10.04.2017 que desestimó la petición. Recurrido en apelación, la Audiencia, en auto de 11.10.2017 confirmó la denegación de la medida cautelar y revocó el pronunciamiento relativo a la condena en costas.
Se propone prueba y se admite la pertinente y útil efectuando el señalamiento del juicio.
Fundamentos
Acumula a la anterior, una acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por el demandado por competencia desleal, citando la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal ( art. 1 , 4.1 y 4.2) y los relativos a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( art. 32 , 33 y 34 LCD y art. 1106 CC ). Interesa una condena del demandado a pagar la cantidad de 422.393,36 euros, desglosada en 322.382,36 euros en los que valora la Economista-Auditor de Cuentas Sra. Aurelia la cartera de clientes de AV, mas 100.000 euros en concepto de daño moral.
Su objeto social venía constituido (artículo 2 de los Estatutos) por 'construcción, rehabilitación, mejora, promoción y ventad todo tipo de inmuebles y edificaciones...', si bien dentro de este sector básicamente se dedicaba a la realización de estructuras de hormigón, tal como resulta no solo de la declaración del demandado Sr. Juan Alberto sino también de la testifical del Sr. Carlos Daniel , de la capacitación que manifiestan tener el Sr. Eulalio y Gonzalo , de los recursos personales con los que contaba la empresa (personal contratado) e incluso es fácilmente intuible del material (herramienta y útiles) que estos dos últimos afirman tenían en el pabellón.
No se cuenta con datos previos al impacto de la crisis económica en el sector de la construcción, pero lo que puede obtenerse de la prueba practicada es que la cifra de negocios en 2010 fue de 370.257,02, con un resultado del ejercicio de ¿ 88.775,42 euros; en 2011 de 366.231,51 con un resultado de 514,78 euros y en 2012 de 314.561 euros con un resultado de 4.188,78 euros (doc. 15 y 16 de la demanda). Por tanto en todo caso tendencia descendente sin olvidar que carecemos de datos de años anteriores a 2009 y 2007. En cualquier caso, el testigo Sr. Pelayo , tercero ajeno a la sociedad, a los socios en conflicto y conocedor de los resultados de la empresa, afirma que si bien en 2013 la caída de la facturación fue total ¿veremos después porqué- la trayectoria de los años anteriores era descendente. Buena muestra de ello es la carta de fecha 27.08.2012 de AV ¿ donde puede leerse la firma del Sr. Eulalio - dirigida al trabajador Andrés (doc. 1.10 contestación), en la que se señala que la 'actual crisis (...) afecta duramente al sector de la construcción, el volumen de contratación de obras ha descendido considerablemente, llegando un punto que puede afectar seriamente a la continuidad de la empresa'.
Se extrae también de la prueba practicada que la escasa plantilla quedó reducida a los propios socios en 2012. Los dos trabajadores por cuenta ajena que figuraban en el año 2011 adscritos a AV, Santiago (desde 23.11.2011) y Andrés (desde 21.11.2005), cesaron en julio y diciembre de 2012 respectivamente y fueron dados de baja en la empresa definitivamente en mayo de 2013, al igual que Balbino que figura contratado en fecha 11.03.2013 y dado de baja también en mayo de 2013.
A todo ello se añade que desde el 28.11.2013 uno de los tres socios, Gonzalo , tiene reconocida la Incapacidad Permanente Total, y como él mismo reconoce en el juicio, antes estuvo largo tiempo de baja laboral y totalmente apartado del trabajo efectivo de la empresa. En Junta General de socios de 20.12.2013 se apartó también de la gestión social; acordaron el cese de los tres administradores solidarios y el nombramiento de los otros dos socios como administradores solidarios ( Juan Alberto y Eulalio ), inscripción 6ª de la historia registral, doc. 1.1 contestación y doc. 1.5.
Por tanto, se trataba de una empresa dedicada a trabajos de construcción que en los años 2010-2012 vio reducida su facturación y sus recursos personales quedaron limitados a los dos socios en activo Juan Alberto y Eulalio .
Es un hecho finalmente reconocido por los tres socios y por la administradora social actual, esposa de Eulalio (también con Incapacidad Permanente Total reconocida con efectos desde el 14.10.2015) que a principios del año 2013 (próximo al mes de mayo) Juan Alberto manifestó a sus socios la voluntad de poner fin a su andadura profesional conjunta y que a partir de ese momento cada uno trabajaría por su cuenta. El motivo de dicha decisión, fuera por la caída de la facturación en los últimos años; fuera porque Juan Alberto percibía que 'solo trabaja él', ante la prolongada baja laboral de Gonzalo y las intermitentes bajas de Eulalio ¿ como afirma sin llegar a confirmarse documentalmente, sin perjuicio de la IPT reconocida finalmente en 2015-; fuera por la total desvinculación de los demás socios con la gestión social; es irrelevante a los efectos de resolver el pleito. El hecho cierto e indiscutido, porque así lo terminan reconociendo todos, es que en mayo de 2013 Juan Alberto dijo a sus socios que a partir de ese momento 'cada uno se buscara la vida' ¿expresión que repiten tanto Eulalio como su esposa- , lo que desde luego aceptaron sin resistencia alguna.
Incluso terminan reconociendo Gonzalo y Eulalio que ya entonces se barajó la venta del pabellón de la sociedad con vistas a su disolución. El Sr. Gonzalo declara que aproximadamente cuando él se desvinculó de la sociedad debido a su incapacidad laboral se barajó la venta del único activo de cierto valor, el pabellón, desde luego que con expectativa de disolver la sociedad tras ello, pero debido a la caída de precios del mercado inmobiliario en ese momento 'no iban a regalarlo' y por eso no vendieron. También Eulalio deja constancia en su declaración de la discrepancia entre los socios sobre quién podría quedarse el pabellón y el precio en el que se ofrecía su adquisición y por eso decidieron que 'no se vendía'. Se aporta documental ¿no impugnada- que acredita que han existido contactos para la efectiva disolución; así correo electrónico de fecha14.01.2014 solicitando en nombre de Gonzalo la disolución (doc. 1.11 contestación), convocatoria de Junta General con dicho objeto de 22.05.2014 (doc. 1.12), otra petición de convocatoria de fehca 18.09.2014 (doc. 1.13 contestación)
Pero con la misma participación en el capital, igual cargo de administrador solidario que sus dos socios e igual condición de trabajador, el Sr. Eulalio aceptó continuar su andadura profesional al margen de la sociedad ARENTIA VITORIA. Se dio de alta en el IAE y pasó a contratar directamente como empresario individual a distintos trabajadores (tres en concreto) y entre ellos a Santiago que cursó baja por la sociedad ARENTIA VITORIA S.L. (en mayo de 2013) y alta para Eulalio (información remitida por la TGSS). No es casual que en mayo de 2013 cesen en el régimen general de la Seguridad Social todos los trabajadores adscritos a AV y el Sr. Eulalio pase a operar como empresario autónomo. De las operaciones declaradas a la Hacienda Foral también se infiere el hecho que finalmente todos terminan reconociendo; ARENTIA VITORIA cesó en su actividad aproximadamente tras el primer o segundo trimestre de 2013 y desde luego ello no pudo deberse al trabajo desarrollado por el Sr. Juan Alberto en la empresa constituida con Carlos Daniel , lo que tuvo lugar en mayo de 2013 y no antes. AV declaró compras superiores a 3.000 euros (modelo 347) por poco mas de 15.000 euros en 2014 y ventas por cerca de 7.000 euros ¿como veremos en su mayoría, precisamente, a la sociedad constituida por su socio Juan Alberto -; mientras que como Eulalio declaró ventas ya en el ejercicio 2013 por importe de 37.000 euros y en 2014 de 36.000 euros, precisamente a la sociedad constituida por Juan Alberto .
De hecho, hay sobrada constancia documental, además de testifical, sobre los trabajos ejecutados por Eulalio , en condición de empresario individual, en obras ejecutadas por la sociedad constituida por Juan Alberto . Y es que, efectivamente, de forma paralela Juan Alberto constituyó junto con Carlos Daniel la sociedad ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS S.L. (en adelante ARE). La constitución de la sociedad en mayo de 2013 (doc. 13 demanda) responde a esa decisión de orientar sus respectivas vidas profesionales por separado. Carlos Daniel , conocido por Juan Alberto y Eulalio como trabajador que había sido de Construcciones Urrutia, tenía 'conseguida' una promoción de viviendas en Otxandio, por un contacto de su padre y si bien pensaba inicialmente constituir una sociedad solo con su padre, finalmente lo hizo también con Juan Alberto . Así constituyeron en 2013 la sociedad que empezó a trabajar inmediatamente en una obra de entidad ¿construcción de unas viviendas unifamiliares en Otxandio- lo que el testigo apunta para explicar el resultado positivo del primer año de andadura de la sociedad, con una cifra de negocios de 323.687,02 euros (según cuenta de pérdidas y ganancias de las cuentas anuales de 2013, doc. 13 demanda). Sociedad por otro lado cuyo objeto social es en parte ¿solo en parte- coincidente con el de AV, pero mas amplio ('la compraventa, arrendamiento y explotación de toda clase de inmuebles, la promoción, construcción, reforma y rehabilitación ... de toda clase de edificaciones ...incluidas las de bajo consumo energético...') . Tal como explica el testigo Carlos Daniel , en modo alguno podrían competir la dos empresas porque ARE actúa de contrata principal, tienen poca mano de obra y lo que hacen es subcontratar a distintas empresas, como por ejemplo hubiera sido ¿cuando estaba activa- AV para la ejecución de la estructura de hormigón.
Así, para ejecutar precisamente la obra de Otxandiano en 2013, el propio Carlos Daniel , socio de Juan Alberto , se pone en contacto con Eulalio , quien acepta el encargo y lo ejecuta y cobra como empresario individual. Así resulta de: diversos partes diarios de trabajo (entre los que constituyen el conjunto documental nº 9 de la contestación donde figuran además otras obras), referidos a 'Ochandiano', con anotaciones de fechas de diciembre de 2013; del documento nº 11 de la contestación consistente en un presupuesto para una obra en 'Otxandio' expedido a nombre de Eulalio para el cliente 'ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS'; facturas incluidas en conjunto documental nº 12 de la contestación de Eulalio contra la misma empresa; apuntes de movimientos de cuenta (doc. 13 contestación) de pagos a Eulalio .
La propia existencia de no ya facturas sino incluso presupuestos emitidos por Eulalio a ARE, por mas que nos diga que 'se lo hacían todo' y no se enteraba de nada, casa mal con una supuesta ocultación, secreto, mala fe o ánimo de fraude por parte de Juan Alberto . De hecho, el Sr. Eulalio sostiene que es cierto que veía a Juan Alberto en obras como la de Ochandiano y otra en Hijona y que estaba allí trabajando, como lo había hecho con ellos en AV. Pero creía ¿dice- que lo hacía como autónomo y que 'la obra era de Carlos Daniel '. La cuestión es que el hecho de que el Sr. Carlos Daniel , ahora socio de Juan Alberto , llamara precisamente a Eulalio para darle el trabajo de encofrado de al menos las obras citadas y la presencia allí de Juan Alberto , junto con la existencia de presupuesto previo y factura posterior, casan mal con una conducta oculta y desleal por parte de su todavía socio. Y no digamos ya, como se verá, con un acto de competencia no consentido por la sociedad ARENTIA VITORIA; si los socios consienten en trabajar cada uno por su cuenta, resulta irrelevante que lo hagan de forma individual o constituidos en sociedad con otros socios.
También se ha acabado reconociendo por el Sr. Eulalio que cuando se decidió iniciar una andadura separada de los socios, y no de acuerdo en la venta del pabellón, decidieron utilizar 'todos' ¿aunque para entonces Gonzalo estaba retirado de la actividad laboral- el activo de la sociedad. Compartieron el pabellón, utilizaron cada uno un vehículo ¿ reconoce el Sr. Eulalio que incluso tuvo un accidente con la furgoneta que él utilizaba, aunque dice ahora desconocer qué pasó con la otra, que por cierto compró y pagó el Sr. Juan Alberto tal como consta en la propia factura aportada por la demandante, doc. 20 demanda y en el movimiento bancario aportado como doc. 18 de la contestación-. Pero también es obvio que no uno sino los dos, pudieron utilizar las existencias que hubiera en la sociedad, de ahí que carezcan de interés las previsiones que realiza la economista Sra. Aurelia ¿de la demandante- al respecto. No puede obtenerse otra conclusión de la evasiva respuesta que da el Sr. Eulalio cuando se le pregunta sobre qué material adquirió ¿ personalmente como empresario autónomo- para ejecutar la obra de Ochandiano; aún sin conocimiento especializado puede intuir la juzgadora que las labores de encofrado que se anotan en los partes de trabajo aportados no se ejecutan solo con tabloncillos, tablas o tableros.
Finalmente enterados los antiguos socios de Juan Alberto que la nueva andadura profesional de su socio se estaba llevando a cabo no de forma individual como empresario autónomo como el Sr. Eulalio , sino asociado con Carlos Daniel a través de la sociedad ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS, celebraron Junta General de socios en fecha 31.07.2014 (doc. 13 demanda), convocada por Eulalio como administrador solidario, a la que asistieron los tres socios y en la que acordaron con el voto favorable de Eulalio y Gonzalo (el 66,66 %) el cese como administrador solidario de Juan Alberto y su exclusión como socio por 'reiteradas acciones de administración y competencia desleal ejecutadas en los últimos años prevaliéndose para ello de su cargo de administrador de la mercantil Arentia Vitoria S.L.'.
El socio excluido mostró su disconformidad con la decisión de la Junta remitiendo al efecto un burofax, en fecha 24.07.2014, al administrador ¿ya único- Eulalio (doc. 5 contestación).
El socio Gonzalo interpuso querella contra Juan Alberto por administración fraudulenta y falsedad documental, tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria- Gasteiz y finalmente archivada por auto de sobreseimiento de fecha 28.05.2016, confirmado por el auto de la AP de Álava de 01.12.2016 (doc. 4 demanda).
Archivada definitivamente la causa penal, el 30.01.2017 se celebra nueva Junta General de socios, convocada por la entonces ya administradora única de la sociedad Vicenta (esposa de Eulalio que había sido nombrada administradora tras el cese en el cargo de su marido en Junta de 30.09.2015, doc. 1.4 contestación, debido a la Incapacidad Permanente Total reconocida al Sr. Eulalio con efectos del 14.10.2015), en la que nuevamente presentes los tres socios, se ratifica la expulsión del socio acordada en 2014 (doc. 6 demanda), a lo que nuevamente muestra su disconformidad el Sr. Juan Alberto .
No se exige una mayoría específica de la Junta General limitándose el art. 352.1 LSC a exigir acuerdo de la Junta y que en el acta de la reunión o en el anejo se haga constar la identidad de los socios que han votado a favor. Sin embargo el apartado 2 señala que en estos casos, es decir cuando se acuerda por infracción de la prohibición de competencia, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25 % en el capital social requerirá, además del acuerdo de la Junta, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión.
En nuestro caso, el Sr. Juan Alberto manifestó su expresa oposición y desacuerdo con la expulsión, motivo por el que para su efectividad resulta preciso el refrendo judicial, que lógicamente ha de pasar por estimar que concurre la causa invocada por los socios que votan a favor de la exclusión. De no estimarse infracción de la prohibición de competencia, no habrá convalidación del acuerdo.
Debe señalarse en primer lugar, a efectos de responder al demandado en relación a que el acuerdo de 2014 quedó sin efecto porque no se instó la convalidación judicial y el Sr. Juan Alberto ha sido tratado durante los años 2015 y 2016 como socio, que en enero de 2017 se vuelve a adoptar el acuerdo, con igual quorum de asistencia e igual mayoría en la Junta General y desde luego que durante 2015 y 2016 el Sr. Juan Alberto ha sido tratado como socio (se le convoca a la Junta de 30.09.2015 en la que se acuerda el cese como administrador de Eulalio y nombramiento de la esposa, se le responde las peticiones de información que realiza...) porque no podría haber sido de otra manera. Opuesto el socio al acuerdo de su exclusión su efectividad queda condicionada a que se ratifique judicialmente; en tanto eso no ocurra, sigue manteniendo su condición de socio y como tal ha de ser tratado.
En segundo lugar debe señalarse que se ejercitan acumuladamente dos acciones: La de exclusión del socio de la sociedad limitada con causa en la infracción de la prohibición de competencia y acción de resarcimiento de daños y perjuicios por competencia desleal. Conviene tener claro que la 'competencia' a la que se refiere una y otra acción es cosa distinta.
La prohibición de competencia a la que se refiere el art. 350 LSC es la que se contempla en el reformado art. 230 LSC. Tras la Ley 31/2014 , el art. 227 LSC se refiere al deber de lealtad de los administradores sociales; deber que se concreta por el art. 228 LSC en determinadas conductas, y entre ellas (e) adoptar medidas necesarias para evitar incurrir en conflicto de interés. El art. 229 LSC desarrolla este deber, señalando a su vez actuaciones de las que debe abstenerse el administrador para evitar incurrir en conflicto de interés, entre ellas (f) 'desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva sea actual o potencial con la sociedad '.
Por tanto, la llamada 'prohibición de competencia' deriva del deber del administrador de una sociedad de evitar situaciones de conflicto de interés -entre los propios y los de la sociedad- y desde luego que no es una prohibición absoluta, desde el momento en que se permite su dispensa.
El propio art. 229 LSC establece en su apartado 3 que 'los administradores deberán comunicar a los demás cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad'. Y el art. 230 al tratar sobre la posible dispensa de determinadas prohibiciones previstas en los artículos anteriores se refiere expresamente a la obligación de no competir con la sociedad, (art. 230.3 LSC) para señalar que solo será posible la dispensa cuando no queda esperar daño para la sociedad o que quepa esperar que se vea compensado con los beneficios que puedan obtenerse con la dispensa.
Pero en todo caso tratamos de 'competir con la sociedad', y por tanto habría de darse simultáneamente la actividad del administrador y la actividad de la sociedad, y de un deber de comunicación a los demás administradores; presupuestos incompatibles con nuestros hechos probados , pues son los socios y a la vez administradores los que, cada uno por su cuenta, empieza a operar en el mercado y por tanto, con conocimiento de que el otro también lo está haciendo. Al tiempo cesa la actividad de la sociedad para verse sustituida por la que individualmente empiezan a desarrollar los dos administradores.
Por ello carece de todo sustento jurídico, a la luz de los hechos reconocidos por el Sr. Eulalio y también el Sr. Gonzalo , invocar una supuesta prohibición de competencia ¿leal o desleal- a efectos de excluir al socio de la sociedad al amparo del art. 350 LSC. No es importante quién tuviera la iniciativa de plantearlo a los demás socios, ni porqué los demás ¿y singularmente el Sr. Eulalio pues Gonzalo estaba en vías de obtener una IPT- lo aceptan sumisamente. La cuestión es que el mismo Eulalio pasa a facturar como empresario individual, contrata trabajadores que antes lo estaban en AV e incluso trabaja en las mismas obras que Juan Alberto . Obsérvese que lo que dice el Sr. Eulalio es que sí veía a al Sr. Juan Alberto haciendo trabajos de replanteo en las obras para las que él mismo era llamado pero que creía que lo hacía como autónomo, como él, no como empresa constituida con Carlos Daniel . Pero a efectos de la prohibición de concurrir con la sociedad AV y de la existencia o no de un conflicto de interés entre el administrador y la sociedad AV, es totalmente indiferente que la actividad del Sr. Juan Alberto lo fuera como empresario individual o asociado con otro u otros.
No hay reacción de los socios para continuar con la actividad de AV. La pasiva actitud que reflejan las respuestas del Sr. Eulalio no dejan lugar a dudas: 'es que no nos llamaban los clientes...., qué iba a hacer..., los proveedores dieron de baja a AV de la cuenta de cliente...'. Pero el caso es que empezó a trabajar como empresario individual o autónomo ¿y para eso sí tuvo algún cliente-, como socio y administrador que era de AV además de trabajador nadie hubiera podido impedirle seguir trabajando y facturando como AV, el que un proveedor 'cierre' te cierre la cuenta como cliente dependerá que le sigan comprando o no. Por tanto, no puede haber infracción de la prohibición de competir con la sociedad ¿no olvidemos, no con los demás socios- cuando se acepta dejar de operar como AV para pasar a hacerlo de forma separada e individual los socios.
Conforme a la cláusula general que define básicamente el acto de competencia desleal ( art. 4.1 LCD ), puesta en relación con los presupuestos del acto sancionable ( art. 2.1 LCD ), habrá de tratarse de un acto que se realice en el mercado, con fines concurrenciales, que se repute desleal por resultar objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Pero lógicamente la aparente amplitud de cláusula general no ampara la sanción de conductas, actividades o prácticas de las que simplemente resulte un mayor beneficio para un empresario que para otros. La competición en el mercado no solo es lícita sino necesaria. Lo censurable vendrá cuando la estrategia del empresario (y me refiero a la protección entre profesionales que compiten en el mercado y no a la protección de los consumidores frente a prácticas comerciales, lo que constituye el otro gran pilar de la regulación) no se ajuste a la diligencia profesional que le es exigible y emplee prácticas deshonestas con sus competidores, emplee 'juego sucio' o no se ajuste al exigible
Pero si bien la cláusula general del art. 4 LCD es norma positiva con autonomía y sustantividad propia respecto de los tipos concretos que luego se contemplan en los arts. 6 y ss de la LCD (actos de confusión, de engaño, prácticas agresivas, actos de denigración.....), y puede dar lugar por si sola a la sanción de una conducta ( STS 08.10.2007 que cita jurisprudencia anterior y se refiere al art. 5 hoy 4 de la LCD ), también es cierto que no basta con invocar de forma genérica la infracción del art. 4 LCD sino que habrá de concretarse el acto específico contrario a la cláusula general. Obviamente no podrá serlo simplemente continuar una andadura profesional de forma separada e independiente de los que hasta entonces han sido sus socios, máxime cuando ello responde a una decisión claramente comunicada a los mismos.
Debe tenerse en cuenta además que entre las conductas concretas que se sancionan en los arts. 5 y ss LCD , las hay dirigidas a la protección de los consumidores (actos de engaño (art. 5), omisiones engañosas (art. 7), actos de confusión (art. 6)... y otros que implican deslealtad frente al competido o frente al mercado en general (explotación de reputación ajena (art. 12), violación de secretos (art. 13), inducción a la infracción contractual (art. 14). Pero resulta pacíficamente admitido en la jurisprudencia que la autonomía y sustantividad propia de la cláusula general del art. 4 no ha de servir para buscar la sanción de actos que serían subsumibles en alguna de las conductas concretas de los arts. 6 y ss pero a los que les falta algún presupuesto o requisito específico contemplado, es decir, como subterfugio para sancionar conductas que realmente no reúnen los requisitos para ser consideradas conductas desleales ( STS 15.01.2009 , Pon. JR Ferraniz que resume la doctrina anterior: '
De los hechos que se invocan en la demanda parece que lo que sustenta la pretensión de condena es que el Sr. Juan Alberto haya utilizado los recursos de AV (teléfono, mail, material, vehículos, pabellón, nombre comercial....) para, de forma oculta o velada a los socios de AV hacerse con la actividad y clientes que antes llevaba a cabo AV.
Veamos. Que el Sr. Juan Alberto haya querido continuar llevando a cabo la misma ¿similar o complementaria- actividad que AV pero constituyendo otra sociedad no es constitutivo por si solo de conducta deshonesta alguna, máxime cuando se manifestó claramente a los socios ser esa su voluntad. La utilización ilegítima de recursos materiales de AV no lo es desde el momento en que resulta plenamente probado que los socios acordaron servirse ¿al menos inicialmente- de los recursos materiales que tenía AV. Así, que la sociedad constituida por Juan Alberto y Carlos Daniel recibiera pedidos en el pabellón sito en la calle Arkatxa nº 1 (domicilio social de AV) en julio de 2013 (doc. 10 demanda) resulta lógico si el propio Sr. Eulalio reconoce que acordaron utilizar o servirse del pabellón los dos. No es que se pague por AV material destinado a ARE sino que el albarán tiene como lugar de entrega el pabellón propiedad de AV, cosa bien distinta. Que le Sr. Juan Alberto continuara utilizando el teléfono y correo electrónico que utilizaba con AV también resulta irrelevante si tenemos en cuenta que: Nada se acredita sobre la línea telefónica que se utiliza y quién la paga para el envío y recepción de emails, teniendo en cuenta además que Eulalio y Gonzalo se aseguran de dejar claro que ellos no tocaban un ordenador y que el que se utilizaba cuando funcionaban como AV estaba en casa de Juan Alberto . Que se presente una factura, de fecha 1 de septiembre de movistar dirigida al domicilio de la calle Arkatxa nº 1 nada aporta cuando se dirige a o contra ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS y no ARENTIA VITORIA. Que se aporte un calendario promocional o publicitario en el que se dice que figuran fotografías de obras llevadas a cabo por AV (doc. 6 demanda) resulta anecdótico como prueba cuando que las fotografías respondan a lo que se afirma no es mas que una alegación carente de todo sustento probatorio. Y desde luego las tarjetas de visita que se aportan como doc. 12 de la demanda ponen en evidencia dos cosas: Una, que nada tiene que ver la imagen del nombre de una y otra empresa, siendo la coincidencia únicamente en el nombre de 'ARENTIA' no en su imagen ni en el nombre completo; y dos, que en la tarjeta de ARENTIA VITORIA figuraban dos teléfonos móviles y en la de ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS solo uno de ellos, lo que avala que fuera el personal y desde siempre utilizado por el Sr. Juan Alberto , que es cosa distinta a que fuera el número de teléfono de la empresa y pagado por AV.
Por tanto, el acto competencial sospechoso de deslealtad se reduciría a la utilización de un nombre comercial que lleva el término ARENTIA y a la captación de clientela de AV. Clientela que incluso se valora por la economista Sra. Aurelia efectuando una media de la cifra de negocios de los años 2011-2013 de AV (doc. 23 demanda), lo que implica presuponer que toda la cifra de negocios de AV responde a operaciones con clientes que se hallaban consolidados en AV y que todos ellos han pasado a estarlo en ARE. Parte así de un presupuesto no probado, además de erróneo. No probado porque el demandado y testigos han llegado a hablar de tres o cuatro empresas, como mucho, coincidentes (URSA, Vasco Gallega de Construcciones,....). Es decir, aunque de forma genérica se mantiene que ARE se ha llevado 'todos' los clientes de AV, a la hora de concretar empresas la cosa cambia. Se ha recabado de ARE abundante documental y entre ella el modelo 347 de los años 2013-2015 y los libros diario de los mismos años, lo que ha sido aportado en listados y CD (tomo III de las actuaciones). Si vemos las anotaciones que pueden corresponder a clientes y las ponemos en relación con el documento 14 de la demanda aportado por AV, entendemos que no se haya interrogado por ejemplo al Sr. Juan Alberto mas que por 6 empresas, de las que además solo se ve coincidencia en 3 ; la empresa URSA figura en el doc. 14 demanda y en el libro diario de 2014 ¿enero por ejemplo-, Vasco Gallega de Construcción y Fundiciones Gamarra. No ha sido capaz la mercantil demandante de concretar mas empresas o particulares clientes de AV que hayan pasado a trabajar con ARE y que lo hayan hecho además a pesar de continuar AV operando en el mercado; no digamos ya que lo hayan hecho por actuaciones deshonestas y sin competir de forma limpia en el mercado por parte de ARE y no por una libre elección entre las ofertas que existen en el entorno de Vitoria ¿Gasteiz.
Y presupuesto erróneo porque supone aceptar que una empresa dedicada a labores de construcción tiene clientes consolidados o fidelizados. Resulta incompatible con la propia actividad de una empresa -dedicaba básicamente a realizar estructuras de hormigón o encofrados- hablar de cartera de clientes susceptible de ser usurpada. No se trata de prestación de servicios continuada o asidua, por más que se nos quiera hablar de labores de mantenimiento -no se sabe de qué- para determinadas empresas. Ni de que en una ciudad pequeña como Vitoria se acaben relacionando o trabajando conjuntamente un número limitado de empresas. Si se habla de captación de clientes deberá tratarse de una actividad empresarial o profesional apta para generar una cartera mas o menos estable de clientela que pueda ser cuantificada económicamente por el valor que añade a una empresa, y así lo ha explicado el Economista y Auditor Sr. Juan Pedro .
Pero además, es un planteamiento erróneo porque, es totalmente pacífico que no existe un derecho de exclusiva sobre la clientela. La libertad de quienes demandan en el mercado y su captación es fruto de la habilidad del empresario y de la competencia necesaria en una economía de mercado libre.
Si a lo que se alude es a una práctica deshonesta para su captación y con ella nos referimos a llamarse ARENTIA REFORMAS ENERGÉTICAS, habrá que alegar al menos que ARENTIA VITORIA tenía un prestigio, una reputación ligada a su nombre comercial de la que se ha hecho un uso fraudulento para orientar la decisión de contratar del consumidor o de otras empresas. Conforme al art. 12 ¿que no es invocado siquiera en la demanda- uno de los comportamientos desleales es el aprovechamiento indebido de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otros en el mercado, a través del empleo, por ejemplo, de signos distintivos ajenos.
Nada se sabe sobre la reputación del nombre ARENTIA VITORIA. No hay ningún dato que apunte a una transferencia gradual de los clientes de AE hacia ARE. Es que directamente se sostiene que AV dejó de facturar (la última factura emitida, confirma la Sra. Administradora fue de junio de 2013) y fue así según el Sr. Eulalio porque les dejaron de llamar. Pero cuando se le pregunta qué hicieron los socios para continuar con la actividad, la respuesta es que trabajar ¿por su cuenta- porque tenían que vivir de algo. Por tanto, no solo no hicieron nada para continuar con la actividad de AV sino que el trabajo que le surgía lo acometía como empresario individual, luego no podrá afirmarse que la causa de que AV dejara de facturar era una ilícita y depredadora actuación de Juan Alberto .
Resulta claramente lineal la secuencia de hechos probada; ni un solo cliente de AV dejó de contratar con ella para hacerlo con ARE antes de que Juan Alberto manifestara a sus socios que el trabajo conjunto había terminado y así lo aceptaran Gonzalo y Eulalio . No se alega siquiera acto preparatorio o preliminar a la misma constitución en mayo de 2013 que permita pensar en un plan oculto ideado por Juan Alberto para apropiarse de los activos ¿materiales e inmateriales- de la sociedad común.
En conclusión, la segunda de las acciones tampoco puede prosperar, pues no hay acto de competencia por parte del Sr. Juan Alberto que pueda reputarse desleal conforme a la cláusula general invocada (art. 4) ni ninguna otra que pudiera aplicarse, como la explotación o aprovechamiento indebido de una reputación profesional no acreditada (art. 12).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por ARENTIA VITORIA S.L. representada por la Procuradora Sra. Boulandier contra Juan Alberto , representado por la Procuradora Sra. Palacios
Se condena en COSTAS a la mercantil demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.