Sentencia CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 316/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 316/19.

Nº Procd. Civil: : 153/17

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto: Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 25

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D . PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

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En la ciudad de ZAMORA, a 16 de enero de 2020.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 153/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 316/19; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el/la Letrado D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ GARCÍA, y de otra como apelado, D. Secundino, representado por el/la Procurador D. JOSÉ MIGUEL SAN ROMÁN COLINO, y dirigido por el/la Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO, sobre bonos subordinados.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.< /i>

.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria. se dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. San Román Colino, en nombre y representación de D. Secundino, contra Banco Popular Español S.A., representado por la procuradora de los tribunales Sra. Vázquez Negro, y, en consecuencia,

1) Declarola nulidad de los contratos/ordenes de valores BO. SUB. OB. CONV. B POPULAR V 4-18, de fechas 21 y 28 de marzo de 2012, por el importe total de 109.000 euros, suscritos entre las partes, así como las operaciones derivadas de los mismos, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil, con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

2) Con condena en costasa la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de enero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho.

SEGUNDO. - El actor ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción principal de nulidad radical, subsidiaria de nulidad relativa o anulabilidad por error o dolo en la prestación del consentimiento, subsidiaria de resolución de contratos por incumplimiento del deber de información y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios de la los siguientes productos la Orden de Valores de los denominados 'BO. SUB. 0B. CONV. B POPULAR V.4-18, de 28 de marzo de 2.012, por importe de 52.000 euros; la Orden de Valores del denominado BO.SUB. OB COV.B POPULAR V 4-18, de 28 de marzo de 2.012, por importe de 31.000 euros; la Orden de Valores denominada BO.SUB.COV B POPULAR V4-18 de 21 de marzo de 2.012 por importe de 19.000 euros; la Orden de Valores denominados BO.SUB.OB CONV B POPULAR V4-18, de 321 de marzo de 2.012, por importe de 7.000 euros, con un importe total de 109.000, los cuales provenían de participaciones preferentes, condenando a la entidad demandada a devolver al actor el importe de 109.000 euros, con restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, minorando el importe que debe devolver la entidad bancaria en los importes percibidos incrementados en los intereses correspondientes desde la inversión primigenia , recobrando la entidad demandada la titularidad de los productos.

El actor y su esposa no tenían conocimientos ni experiencia financiera, en productos bancarios, sino que sólo querían contar con unos ahorros en el banco de modo seguro por lo que el demandante era consumidor , cliente minorista y con un perfil financiera conservador de perfil conservador confiaban en materia de inversión de sus ahorros en el asesoramiento que la prestaba la entidad bancaria, y, pese que el producto vendido era complejo no recibieron información de la entidad financiera, pues no se le explicó.

Al final la entidad bancaria no informó sobre el alto riesgo que suponía la inversión, que luego se convirtieron en acciones.

Los test de conveniencia e idoneidad no se le realizaron de forma conveniente.

No se le entregó información escrita y la facilitado oralmente fue contraria a la realidad de los productos.

Los bonos subordinados en fecha 27 de enero de 2.014 se convirtieron en acciones banco popular y el 7 de junio de 2.017 dicha inversión se convirtió en cero al haber vendido el Banco Popular Español S.A. al Banco Santander por 1 euro, conforme a resolución del FROB.

En definitiva, hubo un error en el consentimiento en la firma de los bonos del banco Popular capital convertibles en acciones.

La parte demandada reconoce que el actor suscribió en fechas 22 de enero de 2.007, 9 de marzo de 2.009 y 21 de agosto de 2.009 Participaciones Preferentes por un importe total de 109.000 euros, que mediante tres órdenes de valores de canje suscritas en marzo de 2.012 suscribió 1.090 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones Banco Popular Hispano A V-4 2018 por el mismo importe de las Participaciones Preferentes. Los Bonos subordinados fueron objeto de canje por 24.870 acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2.014 por valor de mercado de 121.780,70 euros, sin que desde la primera inversión hasta el momento haya sido objeto de controversia.

Se opone a la demandaalegando :

La acción de nulidad radical sólo puede prosperar cuando falta el consentimiento, lo que no ocurre en el caso de autos.

La acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento ha caducado, tomando como fecha del cómputo del plazo de caducidad la fecha del canje por los Bonos subordinados, es decir el 21 de marzo de 2.012, pues adquiridos en enero de 2.007 y marzo y octubre de 2.009 52 y 57 títulos de participaciones preferentes, respectivamente por importes de 52.019,77 y 57.826,46 euros, se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por importe de 109.000 euros, habiéndose presentado la demanda el 23 de noviembre de 2.017.

La acción de resarcimiento habría prescrito también por el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 79 bis de la LMV, según el artículo 945 del Código de Comercio , que fija un plazo de tres años .

La acción de resolución del contrato sólo puede ejercitarse por incumplimiento de obligaciones contractuales no por el incumplimiento del deber de información anterior.

La suscripción de las participaciones preferentes se hizo en el mercado secundario (Orden de compra de valores AIAF. Mercado de renta fija).

En el momento de la extinción del contrato el cliente había recuperado el importe de 34.427,71 euros.

La entidad bancaria nunca prestó labor de asesoramiento, sino que se limitó a recibir y transmitir órdenes.

La relación contractual entre las partes es la de Contrato de Depósito y Administración de Valores, en el cual la entidad demandada se limitó a recibir y transmitir órdenes de compra.

No hubo error en la prestación del consentimiento,pues de toda la documentación e información facilitada por los empleados de la entidad bancaria demandada (órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes, MIFID conveniencia, Orden de canje por los bonos subordinados; Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, entrega de los bonos como garantía y entrega de documentación relativa a la naturaleza de los bonos subordinados) se infiere que la entidad bancaria informó de forma clara y pormenorizada de los riesgos del producto suscrito por el cliente.

El actor percibió pingües beneficios de la inversión: 36.427,71 euros de las participaciones preferentes; 12.941,17 euros de intereses de los bonos subordinados; y acciones por valor de 121.780,70 euros en el momento de la conversión en acciones de los bonos.

El actor estaba familiarizado con productos de inversión como Fondos de Inversión, que son productos de riesgo .

En todo caso, el actor debería restituir los cupones trimestrales percibidos en su importe bruto, el interés legal del dinero derivado de los cupones, el importe de los dividendos percibidos de las acciones y los derivados de los derechos de suscripción , más los intereses legales y el importe de la bajada de la cotización de las acciones desde el mismo momento de su conversión en tales hasta la presentación de la demanda.

Recae sentenciaque estima la demanda declarando la nulidad de las órdenes de Suscripción de las Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular de fechas 21 y 28 de marzo de 2.012, así como las operaciones derivadas, condenado a la demanda a devolver al actor la suma de 109.000 euros,, debiendo restituirse las partes las cosas que han sido material del contrato con los intereses legales desde la fecha de su suscripción y los previstos en el artículo 576 de la L. E. civil.

Contra dicha sentenciase alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos:

1) No se pronuncia sobre retrotraer la acción de nulidad al momento de suscripción de las participaciones preferentes

2)Infracción por inaplicación de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por el actor.

3)Infracción de ley y jurisprudencia sobre la existencia e error en la prestación del consentimiento.

4)Infracción por aplicación indebida de los artículos 1.303 y 13.07 del Código civil sobre los efectos de la anulabilidad declarada.

TERCERO. -El primero de los motivos del recurso debe prosperar.

Sobre los efectos de la nulidad, como hemos resuelto en otras sentencias, pese a que ninguna interese la nulidad, la retroacción de la devolución de rendimientos entre las partes deber ser a la fecha de suscripción de las primitivas Ordenes de Valores de fechas 22 de enero de 2.007, 9 de marzo de 2.009 y 21 de agosto de 2.009, de Participaciones Preferentes de la Serie C y A, por importe total de 109.000 , pues existe una evidente vinculación entre ambas emisiones, pues el actor entregó Participaciones Preferentes en fechas 28 de marzo de 2.012 y 21 de marzo de 2.012 por importe total de 109.000 euros , como admiten ambas partes en los escritos de demanda y contestación a la demanda, y recibió a cambio el importe de la recompra en el mismo acto de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones del Banco Popular Español S. A V4-2018 , pudiendo interesar la parte demandada, pese a que ninguna interese la nulidad, y como efecto legal de la nulidad declarada, la retroacción de la devolución de rendimientos entre las partes a la fecha de suscripción de las primitivas preferentes, pues es un efecto legal de la declaración de nulidad interesada.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil .

Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 200 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 200 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' »

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido por esta Sala en el rollo de apelación civil número 336/16, la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos como momento del consentimiento viciado por error el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues los actores siguieron percibiendo los cupones, primero, de los BSCOCABPE y, luego, de los BSCOCABPE hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados. Tampoco es uno de los casos en que se aplicaran medidas de gestión de híbridos acordada por el FROB. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre la fecha de conversión de los bonos en acciones y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años.

Por tanto, si los bonos subordinados fueron convertidos en acciones del Banco Popular el 27 de enero de 2.014, cuando se presentó la demanda el día 27 de noviembre de 2.017 todavía no había transcurrido el plazo de cuatro años, según la interpretación sobre el momento inicial del cómputo de plazo de prescripción anterior.

Y, si bien la sentencia recurrida para declarar caducada la acción de anulabilidad del contrato por error en la prestación del consentimiento ha tomado como base fundamental sentencias dictadas por esta Sala en asuntos similares, que hemos indicado en el anterior párrafo, con posterioridad a la sentencia citada por la que es objeto de recurso, esta Sala en sentencias de fechas 15 de marzo de 2.018 y 15 de febrero de 2.019 ha señalado que no es hasta el momento en que se produce el canje de los bonos subordinados en acciones Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de la prestación y, como hemos venido señalando en Sentencias precedentes, no pueden estimarse las alegaciones relativas a que el dies a quo deba hacerse al momento que se produjo la contratación de las preferentes o el canje de éstas por los Bonos subordinados , sino al momento en que se produce el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular y ni siquiera eso, porque ese punto de partida debe ponerse en el momento en que los actores tienen conocimiento de la pérdida sufrida y ello se produce incluso después del canje obligatorio. Sólo hay que ver las cuentas, como en el caso de autos, que hace la demandada en los procedimientos sobre este producto con la finalidad de argumentar que no se produjo perjuicio alguno, para darse cuenta de que no puede pensarse que se informara a los consumidores en otro sentido diferente.

Así mismo resulta de las propias alegaciones de la entidad en el escrito de contestación a la demanda, en relación a los rendimientos producidos desde la adquisición de los bonos y del valor de las acciones en los momentos posteriores al canje, sólo cuando se produjo el desplome de la entidad y los consumidores fueron conscientes de que su inversión se había perdido, podría iniciarse el cómputo de la caducidad.

Por tanto, la acción de anulabilidad ejercitada por el actor no está caducada.

QUINTO.-El tercero de los motivos del recurso debe decaer,

Conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, normativa claramente aplicable a la operación de canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados aplicable, pues la modificación de dicha norma es posterior al indicado canje como viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso a la suscripción de productos de inversión complejos suscritos por personas sin conocimientos y experiencia financiera, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de cauda, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizadaen el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008".

Pues bien, en el caso de autos, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes aportados de los meses de enero, marzo y agosto de 2.009, por importe total de 109.000 euros, sólo podemos concluir que no se le hizo al inversor ni el test de conveniencia ni el de idoneidad, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, ya que hubo recomendación personalizada del producto, pues no en vano fue el banco el que ofreció el producto de las Participaciones Preferentes pues los actores no eran expertos financieros y no tenían conocimientos sobre dicha materia, por lo que la entidad bancaria no tuvo conocimiento sobre la situación financiera de los clientes para poderles recomendar el producto.

En efecto, consta en auto sendos escritos de fechas 21 de abril de 2,009, es decir posterior a la suscripción de las ordenes de valores de las participaciones preferentes de los meses de enero de 2.007 y marzo de 2.009, en los cuales, el datado a las 9,53 horas del día 212 de abril de 2.009,la entidad bancaria concluye que de los datos facilitados por el Cliente conocimiento y experiencia que se la asigna de 3, Cliente con experiencia con productos financieros complejos.

Ahora bien, al margen de que dicha evaluación del cliente podría servir como test de conveniencia en relación a los productos suscritos con posterioridad a dicha fecha, nunca en relación a las participaciones preferentes suscritas con anterioridad, desde luego al carecer el documento de información sobre las preguntas que se le hicieron al cliente no es posible llegar a saber los conocimiento que adquirieron los empleados del conocimiento y experiencia financiera del cliente para concluir que tenía experiencia con productos financieros complejos, cuando de la documental aportada sólo se deduce que suscribió fondos de inversión, que son productos financiero bien distintos.

El mismo día y a la misma hora la entidad bancaria, pese a que haya alegado que en relación a las participaciones preferentes sólo se limitaron a recoger y transmitir la orden de compra de las participaciones preferentes, ponen en boca de los clientes que, pese a que el banco estimó que el producto no era adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, había decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, contratar el producto de participaciones preferentes.

Como ya hemos dicho, la decisión del cliente, si lo consideramos como un test de conveniencia dicho documento, sobre contratar el producto pese a la inconveniencia para el cliente apuntada por el banco, sólo tendría eficacia en relación a las participaciones preferentes suscritas en agosto de 2.019, pero nunca sobre las contratadas antes y mucho menos sobre los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones suscritos en el año 2.012, pues la decisión del cliente sería sobre las participaciones preferentes.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin, que la entidad bancaria hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones y los bonos subordinados, sobre los cuales no se hizo ninguno de los test indicados, obligatoriamente convertibles en acciones, con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberles realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización del test de idoneidad a los actores, la falta de realización del test de conveniencia a los actores o lo inoperante del test de conveniencia realizado a los actores no determina por sí la existencia del error vicio, pero lo presume.

SEXTO.- Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio.A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la informaciónque sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir unainformación completa y comprensiblesobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, lapropia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 , resume: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartado 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí sólo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

Y, como ya hemos recogido en la anterior fundamentación, la entidad bancaria no informó de modo claro y preciso a los actores sobre las características, naturaleza y riesgos del producto suscrito y, puesto que los actores no tenían conocimientos y experiencia en productos financieros complejos, como lo son las Participaciones Preferentes y los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular, pues sólo se ha acreditado que compro fondos de inversión, hubo error en la prestación del consentimiento de la suscripción de dicho producto financiero, cuya anulabilidad se pretende.

No hay prueba de que la entidad bancaria cumpliera con su obligación legal de informar al inversor, que no tenía conocimiento ni experiencia financiera sobre productos financieros complejos, como lo son las participaciones preferentes y los bonos subordinados convertibles en acciones Banco Popular, sobre las características, naturaleza y riesgos de dichos productos, como lo demuestra que en los contratos de orden de valores de fechas 22 de enero de 2.007, 9 de marzo de 2.009, 21 de agosto de 2.009 (suscripción de Participaciones Preferentes), de 21 marzo d 2.012 y 28 de marzo de 2.012 (BSOCABP) no figura ninguna explicación sobre la naturaleza características y riesgos del producto suscrito, pero tampoco figura en el apartado de observaciones, como hemos observado en la suscripción de productos similares de la propia entidad u otras, que con la firma del contrato se hubiera entregado algún otro documento en el cual se explicara la naturaleza y riesgos del producto.

En documento aparte, sin fecha, ni firma, encabezado con el título Información sobre Naturaleza y Riesgos de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, y sin que ninguna referencia se haga a dicho documento en las órdenes de valores de adquisición, en efecto se explican su naturaleza y riesgos , pero al no figurar la fecha y la firma del cliente no es posible saber si se le entregó el indicado documento al cliente y, en su caso, la fecha de entrega para poder saber si pudo adquirir información sobre la naturaleza y riesgos del producto antes de suscribir las órdenes de valores y si era comprensible y suficiente para permitirle adoptar una decisión de inversión consciente y fundada.

Se aporta con el escrito de contestación a la demanda El Resumen Explicativo de la Emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 Banco Popular Español. S. A. que se compone de cuatro páginas, firmando el actor en todas ellas, sin expresar el número de DNI, en el cual en efecto figuran los factores del riesgo del producto financiero, describiendo cada uno de ellos, la descripción de la emisión y los datos de solvencia del grupo Banco Popular. Ahora bien, no es posible saber, en primer lugar, si esa emisión I/12 Banco Popular Español S.A se refiere a los valores a recibir que figuran en el canje de las órdenes de suscripción, pues estos vienen con la siguiente identificación BO.SUB.COV, B. POPULAR V-18, mientras que en la emisión sólo figura I/2012. En segundo lugar, al no figurar fechado el resumen explicativo, no es posible conocer si se le entregó dicho documento al actor y si se hizo la entrega antes de la firma de la orden de suscripción de los valores. Es decir, mediante dicho documento, tampoco podemos deducir que la entidad bancaria hubiera informado con antelación suficiente a la firma de las órdenes de suscripción sobre la naturaleza y riesgos del producto cuya nulidad se pretende a través de dicho documento.

Por todo lo cual, podemos concluir que hay error vicio en la prestación del consentimiento, pues la voluntad del contratante se ha formado a partir de una creencia inexacta, sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular Español suscrito y la posterior conversión en acciones una falta o defectuosa información a la que estaba obligada la entidad bancaria demandada, cuyo vicio conlleva la declaración de nulidad.

SÉPTIMO.- Sobre los efectos de la nulidad, la entidad bancaria debe devolver al actor el importe inicial de la inversión de 109.000 euros más los intereses legales devengados desde la firma de los contratos iniciales hasta el momento de su devolución, y, como hemos resuelto en otras sentencias, pese a que ninguna interese la nulidad, la retroacción de la devolución de rendimientos entre las partes a la fecha de suscripción de las primitivas Participaciones Preferentes pues existe una evidente vinculación entre ambas emisiones, pues el actor entregó Participaciones Preferentes por importe de 109.000 euros y recibió a cambio en el mismo acto Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular, pudiendo interesar la parte demandada, pese a que ninguna interese la nulidad, la retroacción de la devolución de rendimientos entre las partes a la fecha de suscripción de las primitivas Participaciones Preferentes.

Por otro lado, el actor debe devolver las acciones, junto con los rendimientos brutos obtenidos de las Participaciones Preferentes y de los Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular y de las acciones en que se convirtieron éstos, junto con los intereses legales devengados desde la obtención de cada uno de los rendimientos hasta el momento en que se dejaron de obtener.

En efecto, recientemente se han dictado sentencias por AA PP en que establecen que dentro de la obligación de restituir la cosa que hubiera sido materia del contrato, una vez declarado nulo el contrato de suscripción de los Bonos Subordinados, Convertibles en Acciones Banco Popular, según el artículo 1303 del Código Civil , la devolución debe comprenderse también la depreciación que han sufridos las acciones desde su conversión hasta el momento de presentar la demanda o, de otra forma, debe devolver el importe del valor de las acciones al precio medio de cotización del mes siguiente al canje.

Esta pretensión del apelante ya ha sido planteada por la misma entidad en otro juicio, que fue desestimada en la instancia, y consentida su desestimación en el recurso, por lo que tuvo ocasión de resolverla, Sin embargo, la debemos desestimar, pues la declaración de nulidad de la conversión en acciones termina con la obligación del titular de devolver las acciones al valor de cotización que figure en el momento de su devolución, independientemente de si se ha visto incrementado o disminuido por efecto del mercado.

Por otro lado, en cuanto a la devolución del importe de la venta de los derechos de suscripción preferente, de acuerdo con los artículos 93, b), 107,120 304, 306 y 123 y 124 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital, el accionista de una sociedad de capital tiene el derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones, cuyo derecho de suscripción preferente es transmisibles por actos inter vivos en las misma condiciones que la transmisión de las acciones, por lo que el precio que hubiera obtenido el titular de las acciones por la venta del derecho de suscripción preferente en un ampliación de capital de la sociedad de capital, mientras las tiene en su poder, cuyo negocio de conversión de los bonos subordinados en acciones haya sido declarado nulo, es un fruto producido como titular de las acciones que también debe devolver, según el artículo 1303 del Código Civil .

OCTAVO.- Al estimar parcialmente el recurso, no hace expresa condena en cotas de este recurso, de conformidad con los artículos 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Victoria Vázquez Negro, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S. A., contra la sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho dictada por S. Sª el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, condenamos al actor a entregar a la entidad bancaria demandada los títulos de propiedad de las acciones en que se convirtieron los bonos subordinados; los rendimientos brutos obtenidos de las Participaciones Preferentes suscritas en fechas 22 de enero de 2.007, 9 de marzo de 2009 y 21 de agosto de 2.009, de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular suscritos en fechas 21 de marzo de 2.012 y 28 de marzo de 2.012, cuyo importe procedía de las Participaciones Preferentes y de las acciones en que se convirtieron éstos, junto con los intereses legales devengados desde la obtención de cada uno de los rendimientos indicados hasta el momento en que se dejaron de obtener.

Condenamos al actor a devolver el importe de dinero recibido por la venta de los derechos de suscripción preferente, junto con sus intereses legales desde la venta hasta su devolución.

No se hace expresa condena en costas de este recurso.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.