Sentencia CIVIL Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 111/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120168233617

Recurso de apelación 111/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1531/2016

Parte recurrente/Solicitante: AQUATEKNIK CONSULTING S.L.

Procurador/a: Anna Albalate Dalmases

Abogado/a: RAMON GALLARDO HERMIDA

Parte recurrida: FLUIDRA COMERCIAL ESPAÑA S.A.

Procurador/a: Mª Dolors Alavedra Berenguer

Abogado/a: MARIANO PASCUAL PANIAGUA BERTOMEU

SENTENCIA Nº 25/2021

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Jose Luis Valdivieso Polaino Federico Holgado Madruga

Barcelona, 26 de enero de 2021

Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número 1531/2016, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell, a instancia de AQUATEKNIK CONSULTING, S.L., representada por la procuradora Dña. Anna Albalate Dalmases y defendida por el abogado D. Ramón Gallardo Hermida, contra FLUIDRA COMERCIAL ESPAÑA, S.A., representada por la procuradora Dña. María Dolors Alavedra Berenguer y defendida por el abogado D. Mariano Pascual Paniagua; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2018.

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Albalate, en representació de l'entitat Aquateknik Consulting SL, contra l'entitat Fluidra Comercial España SA, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet'.

Segundo: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 17 de noviembre de 2020.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero: 1. En 2008 la demandante, Aquateknik Consulting, S.L., se dedicaba a realizar proyectos de construcción de espacios lúdicos, ' wellness'y piscinas, y a prestar servicios de consultoría para dicha actividad.

Por su parte, Astral Pool España, S.A.U., denominada a veces Astralpool España, vendía componentes y elementos para los mismos espacios y estaba vinculada con otras empresas que efectuaban obras de construcción de piscinas y 'welness'.Dicha sociedad fue absorbida por la demandada, Fluidra Comercial España, S.A.

2. Aquateknik y Astral venían manteniendo relaciones desde hacía años y en fecha 16 de mayo de 2008 formalizaron dos contratos denominados, ambos, ' contrato marco de colaboración',con el fin de establecer una contraprestación a favor de la primera y a cargo de la segunda, por las actividades de promoción, prescripción y fomento de los productos de Astral Pool.

La contraprestación a favor de Aquateknik se establecía en ambos contratos para aquellos casos en que hubiese realizado un proyecto, el cual, por tanto, era siempre un requisito para que pudiese existir derecho al cobro de esa contraprestación.

Realizado el proyecto, la demandante tenía derecho al percibo de comisión, en uno de los contratos si la obra era realizada por Astral Pool o ' alguna de las empresas vinculadas a ésta', en cuyo caso la comisión sería del 6 por ciento sobre el valor de la obra y sobre los productos suministrados, facturados y cobrados por Astral Pool. En el otro contrato Aquateknik percibía la comisión si la obra era ejecutada por una empresa que fuese cliente habitual de Astral Pool y debía ser del 6 por ciento de la facturación neta de Astral Pool a su cliente por razón de la obra.

Se pactó una duración de un año, prorrogable tácitamente. Cumplido el período inicial de un año, cualquiera de las partes podía dar por finalizados los contratos, mediante comunicación entregada con un mes de antelación a la fecha en que se pretendiese hacer efectiva la resolución. El 13 de mayo de 2010 la demandada comunicó a la demandante la terminación del contrato, como consta en el documento 13 de la demanda.

No se ha probado que solo debiese regir la relación entre las partes uno de los dos contratos de 16 de mayo, de modo que deben considerarse aplicables ambos, lo que es perfectamente posible. Como se ha dicho, en ambos se establece como presupuesto o requisito para el devengo de comisiones la realización de un proyecto. Sobre esa base, en uno se preveía la realización de la obra por Astralpool o una empresa de su grupo y en el otro por una empresa cliente habitual de la primera. Se pretende por la demandada que solo era aplicable el segundo de los contratos. Se trata de algo que, además de no haberse probado, resultaría absurdo, porque, en ese caso, Aquateknik tendría derecho a percibir comisiones cuando, habiendo realizado el proyecto de una obra, ésta fuese realizada por una empresa cliente habitual de Astral Pool, que es el supuesto previsto en el segundo contrato. En cambio no tendría derecho a comisión en el caso de que la obra fuese realizada por una empresa vinculada con Astral Pool. Que se fijase comisión para el primer caso y no para este último es algo que se considera muy extraño y que no ha sido explicado. Esta circunstancia, se suma, repetimos, a la falta de prueba de la exclusión de uno de los dos contratos.

3. La demanda se refiere a la retribución por razón de los dos contratos mencionados. Aquateknik ha sostenido que realizó actividades de proyección y promoción que le dan derecho a percibir la retribución pactada en los contratos. En la demanda menciona concretamente 10 obras.

En el suplico de la demanda se pide que se declare la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de los contratos citados. En un segundo apartado se solicita que se declare el derecho de Aquateknik a percibir, en concepto de comisión mercantil, ' la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia y a razón de una comisión mercantil del 6 % sobre el importe de los contratos formalizados'por la demandada con terceros y que ' tengan su causa y razón en la intermediación comercial realizada'por la demandante al amparo de lo convenido en los citados contratos ' y todo ello a tenor de lo establecido en el apartado 2 del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Como puede verse, no se solicita la condena de la demandada al pago de una cantidad, ni siquiera a reserva de liquidación posterior en ejecución de sentencia. Sin embargo, y en contraste con esa omisión, sí se pide la condena de la demandada al pago de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el hecho octavo del mismo escrito inicial del proceso se precisa la pretensión ejercitada. Se solicita que se declare que en virtud del ' contrato de comisión o corretaje suscrito por las partes', la demandada había procedido a la formalización de determinados contratos con terceras empresas por la intervención de la demandante, por lo que ésta tiene derecho a la comisión del 6 por ciento, cuya cuantificación económica debía quedar determinada en ejecución de sentencia.

En los apartados correspondientes a las 10 obras que se concretan en la demanda como realizadas gracias a la mediación de Aquateknik se cuantifica la comisión correspondiente por cada una de esas obras, sin perjuicio, según se dice, de lo que resultase en el acto del juicio.

4. La demandada no contestó a la demanda, aunque compareció después y se opuso.

La juez de primera instancia desestimó la demanda. En la sentencia se argumenta que no podía conocerse cuál de las dos versiones del contrato respondía al pacto realmente existente entre las partes. Pero en cualquier caso la demandante no había aportado pruebas que permitiesen declarar existente ni un solo negocio de importe determinado sobre el que pudiese calcularse la comisión, lo que obligaba a desestimar la demanda, en aplicación del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No era posible una sentencia meramente declarativa, porque el apartado 1 del artículo lo prohíbe, por lo que habría sido preciso que la demandante hubiese fijado las bases para determinar la condena en ejecución de sentencia. Pero al final del proceso había una total incerteza sobre las bases de la liquidación: no se había acreditado qué actos de promoción comercial meritaron comisión, ni los importes sobre los cuales debería calcularse.

Segundo: 1. Como se ha expuesto, el Juzgado desestimó la demanda por aplicación de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque no se había probado la existencia de ningún negocio de importe determinado, sobre el cual aplicar la comisión pactada. Acabado el proceso existía esa incerteza mencionada sobre las bases para practicar una liquidación en la ejecución de la sentencia como las que autoriza el artículo 219.

2. Este artículo 219 es clave para la resolución del litigio. Establece que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, la demanda no podrá limitarse a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que ' deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia'.La ley exige, por tanto, que en la demanda se pida la condena al pago y que se cuantifique la cantidad. Pero permite también, en el apartado 1 de este artículo 219, que no se cuantifique exactamente la suma pedida, fijando, en este caso, claramente, ' las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

El apartado 3 del artículo 219 es muy categórico en el sentido de no permitir lo que ha hecho Aquateknik en este litigio. Dice que, fuera de los casos anteriores (es decir, la cuantificación exacta de la petición o la fijación de bases pendientes solo de operaciones aritméticas posteriores), ' no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución'.

Por último el precepto permite que se pida la condena al pago de cantidad, pero sin concretar ésta, de modo que la concreción de la suma a pagar se deje para un proceso posterior.

Como se ha dicho, Aquateknik no se ha ajustado en sus pretensiones en el proceso al mandato del artículo 219, que pretendió terminar con las ejecuciones inacabables que no eran infrecuentes bajo la Ley de Enjuiciamiento anterior a la actual. Esta es la razón por la que, a juicio de la sala, no puede estimarse la demanda en la forma en que ha sido formulada.

3. La reclamación se ha referido a la comisión del 6 por ciento pactada en los dos contratos de 16 de mayo de 2008.

En el apartado a) del suplico se pedía la declaración de la responsabilidad civil de la demandada por el incumplimiento de los contratos de comisión o corretaje mercantil suscritos en la indicada fecha. Se trata de una declaración innecesaria y que, ya se adelanta, no va a formularse, porque no es preciso hacer este tipo de declaraciones cuando los tribunales imponen condenas al pago de cantidades, determinadas ya o a determinar en el futuro.

En el hecho quinto de la demanda se mencionaron 10 obras concretas de cuya realización se derivaba el derecho al percibo de comisión, aun cuando la reclamación no se limitaba expresamente a esas 10 obras; idea ésta de la no limitación que se expresó también posteriormente.

Como se ha indicado, en el apartado correspondiente a cada una de esas 10 obras la demandante fijaba expresamente la cantidad que le correspondía por cada una, sin perjuicio de lo que se acreditase en el acto del juicio. Después, en el apartado b) del suplico, tras la petición de declaración que se contenía en el apartado a), se solicitaba se declarase el derecho de la demandante a percibir la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia sobre el importe de los contratos formalizados por la demandada con terceros, y que tuviesen su causa en la intermediación comercial de Aquateknik, al amparo de los contratos de 16 de mayo. Se añadía que todo ello se pedía a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 219.

La demandante no solo procedió contra lo que expresamente prohíbe el apartado 3 del artículo 219 (la realización de peticiones para liquidar la cantidad a pagar en ejecución de sentencia), sino que ni siquiera se limitaba la petición realizada a las 10 obras que se concretaban en el hecho quinto de la demanda, abriendo la posibilidad a que, en ejecución de sentencia, se incluyesen otras obras. Evidentemente el apartado 2 del repetido artículo 219, invocado en el suplico, no permite lo que propugnaba la demandante. Lo que permite la ley es solo para los casos en que la determinación de la cantidad a pagar, en ejecución de sentencia, pueda hacerse mediante simples operaciones aritméticas. Después se verá hasta qué punto eso no era posible en este caso, en el que habrían sido precisas muchas actuaciones para llegar a concretar las cantidades a pagar.

4. En el escrito de Aquateknik de 22 de mayo de 2018, en el que se contestó al recurso de reposición interpuesto por Fluidra contra la providencia de 17 de enero de 2018 (folio 725 de las actuaciones), se dice que la razón de no solicitarse en la demanda inicial una cantidad concreta era la negativa de Fluidra a entregar información y documentos a Aquateknik. O sea la carencia de elementos de prueba para concretar la cantidad. Se trata de uno de los motivos, probablemente el más frecuente, por los que se formulan demandas sin precisar la cantidad reclamada. Pese a que esa situación de falta de datos puede darse con frecuencia, el artículo 219 ha querido impedir las peticiones inconcretas, que históricamente han conducido a ese fenómeno de las ejecuciones lentas y largas. Como después se expondrá, en este caso es evidente que Aquateknik conocía la identidad de los propietarios de las obras en las que había intermediado, porque, en la mayoría de los casos, hizo los proyectos de obra. Esos propietarios sin duda tienen o tenían en su poder (tal vez no las conserven ya, al cabo de los años) las facturas que pagaron por las obras. Aquateknik podría haberlas pedido a esos propietarios. Algunos se avinieron a otorgar manifestaciones notariales, por lo que es probable que hubiesen facilitado copia de las facturas, de haberles sido pedidas. O podría haber solicitado al Juzgado que requiriese a esos propietarios la aportación de los documentos. Repetimos que la demandante conocía la identidad de esos propietarios. Sin embargo, ya en el proceso, se limitó a pedir que Fluidra aportase documentos, cuando en la mayoría de los casos es muy probable que ella no tuviese las facturas, porque no hizo las obras, sino que las hicieron, o empresas de su grupo empresarial, cuya identidad conocía Aquateknik, o clientes de Fluidra, también conocidos por la demandante.

Pese a esas posibilidades de información, la demanda se formuló en los términos que se han indicado y en el escrito a que ahora se hace referencia se invoca esta falta de colaboración de Fluidra para justificar esa demanda tan inconcreta y tan contraria a lo establecido en el artículo 219.

En el mismo escrito de 22 de mayo de 2018, de oposición al recurso citado, se añade algo que redobla la imprecisión de Aquateknik. Se dice que Fluidra negaba la participación de Aquateknik en la conclusión de los negocios que ' de manera ejemplificativa que no limitativa se invocan en la demanda, dejando para la fase de ejecución de sentencia, su concreta determinación'. O sea, que la pretensión debía extenderse no solo a las obras mencionadas concretamente en la demanda, sino a otras más, por supuesto completamente desconocidas. Se añade que esa forma de proceder favorecía a la demandada, en la medida en que iba a tener una doble fase procesal, para negar el derecho de Aquateknik a percibir ' la comisión mercantil que en esta fase declarativa se pretende'.La intención de que las cosas se concretasen fundamentalmente en ejecución de sentencia no puede estar más clara. Tampoco que eso choca abiertamente con el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. En sus conclusiones en el acto del juicio el abogado de la demandante insistió en la inconcreción. Afirmó que se estaba ante una demanda declarativa de derechos y que solo pedía que se declarase el derecho a percibir alguna comisión, para deferir a ejecución de sentencia la determinación o cuantificación de los daños y perjuicios. Era una fase puramente declarativa y se dejaba para ejecución de sentencia la cuantificación. En sede de ejecución la demandada nuevamente podría oponerse a si, en virtud de esos contratos, cabe ese derecho a la comisión.

Se trataba, nuevamente, de la misma postura contraria al artículo 219. Y nuevamente también se ha pretendido que la posibilidad de liquidación de daños y perjuicios, que se regula en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un medio para hacer lo que ha estado pretendiendo la demandante.

Es evidente que no es aplicable al caso este procedimiento de los artículos 712 y siguientes. Reclamar unas comisiones, o el precio de unas mercancías, o en general una contraprestación económica, no es reclamar daños y perjuicios. Estos se prevén en la Ley de Enjuiciamiento para la ejecución de sentencias que no contienen condenas dinerarias, sino a entregar cosas, determinadas o indeterminadas, o a hacer o a no hacer cosas. Si en esos supuestos no puede cumplirse la sentencia en sus propios términos, se prevé sustituir lo que fue objeto de la condena judicial por una indemnización de daños y perjuicios. Así se establece en los artículos 701, 702, 703, 706, 708 y 710. El artículo 712, que inicia el capítulo dedicado a la liquidación de los daños y perjuicios, establece que ese procedimiento de liquidación se aplicará siempre que ' conforme a esta Ley 'deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios. La regulación sobre el procedimiento para fijar daños y perjuicios está incluida en el Título V del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento, Título V que está dedicado a la ' ejecución no dineraria', es decir exactamente a supuestos distintos de los en que, desde el principio, se trata de imponer a alguien el pago de una cantidad. Esto es así por mucho que, con frecuencia, se formulen demandas pidiendo, ya desde el inicio, la condena a una cantidad de dinero en concepto de daños y perjuicios. En fin, es completamente inadmisible la pretensión de eludir la aplicación del artículo 219, acudiendo a este procedimiento de liquidación de daños y perjuicios, previsto precisamente, como decimos, para los supuestos en que hay que ejecutar condenas no dinerarias.

6. Obviamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en modo alguno ha prescindido de lo dispuesto en el artículo 219. Ha interpretado el precepto de forma flexible, para evitar perjuicios a los demandantes en casos de imposibilidad de calcular determinados extremos cuantitativos en el propio proceso, antes de la sentencia. En esos casos ha permitido que se defiera la determinación de una cantidad a la ejecución de sentencia o a otro proceso posterior.

Esta doctrina jurisprudencial se ha aplicado en muchas sentencias y su argumentación fundamental se contiene en la número 993/2011, de 16 de enero de 2012, que ha sido reproducida después por otras. Esa sentencia explica que con la nueva regulación del artículo 219 se pretendía evitar ' el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas', muy frecuente bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento , de 1881. Se habla en la sentencia de esa realidad de las ejecuciones inacabables, que se ha apuntado antes, a la que quiso poner término la nueva Ley de Enjuiciamiento, del año 2000. Pero el nuevo sistema, se añade, puede afectar a los litigantes cuando ' por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso'. Para evitarlo hay dos métodos: remitir la cuestión de la determinación de la cantidad a un proceso posterior o, excepcionalmente, permitir la cuantificación en la ejecución de sentencia. Se ha precisado que la primera vía debe seguirse en los casos de mayor complejidad, para dejar la posibilidad de actuar en ejecución de sentencia para los más simples.

La sentencia 663/2011, de 11 de octubre, precisó que dejar la cuantificación a otro proceso posterior no hace falta que lo pida la parte demandante. O sea que, llegados a una situación de imposibilidad de cuantificar, en un caso en que la cuantificación resulte compleja, el juez puede, sin necesidad de que se lo hayan pedido, limitarse a declarar el derecho del demandante a cobrar una cantidad con cargo al demandado, difiriendo la fijación de la cantidad a otro proceso posterior.

No vamos a extendernos a citar más sentencias del Tribunal Supremo, porque conviene evitar el exceso de escritura siempre que se pueda, y esta sentencia va a resultar ya, de todos modos, muy larga. Sí han de decirse, no obstante, dos cosas. La primera que en todos los casos en que el Tribunal Supremo ha permitido ir a ejecución de sentencia o a otro proceso posterior para fijar la cuantía se había pedido en la demanda una condena al pago de una cantidad que se pretendía determinar en el proceso, o a hacer obras o actuaciones semejantes. En el caso en que se dictó la sentencia de 16 de enero de 2012, se habían ejercitado pretensiones derivadas de la legislación de propiedad intelectual, por infracción de derechos de autor. En la sentencia 423/2012, de 28 de junio, que se cita en el recurso de apelación, la comunidad de propietarios demandante había pedido la condena al pago de una cantidad para reparar determinados defectos constructivos. La sentencia de 17 de abril de 2015, también citada en el recurso, resolvía un caso en el que se había pedido una condena a indemnizar por daños y perjuicios, pero con solicitud de que se dejase su cuantificación a un proceso posterior (como expresamente prevé el artículo 219). En la de 11 de junio de 2015, también citada, se había pedido la condena a reponer el mármol de un suelo o, para el caso de no ejecutarse la reposición, al pago de una cantidad que se concretaba. En la sentencia 490/2018, de 14 de septiembre, que se transcribe en parte en el recurso de apelación de Aquateknik, se pidió la condena al pago de una cantidad concreta.

La segunda cosa que se ha anunciado en el anterior párrafo guarda relación con esta última sentencia. En el caso a que se refería, se condenó a la recurrente ' al pago de la cantidad que resultara en ejecución de sentencia, fijando el propio juzgador los criterios para su determinación para lo que acordó la realización de un informe pericial'. En el recurso ante el Tribunal Supremo se invocó la vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento, que, en armonía con el 219, obliga a los tribunales a fijar la cantidad objeto de condena ' sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia'. Pues bien, la sentencia añade, refiriéndose a esto último, que 'tal exigencia ha de ser interpretada en el sentido de que no debe acceder a una petición de parte en tal sentido'. Es decir, que lo que no procede es acceder exactamente a lo que Aquateknik ha pedido aquí. Esta sentencia del Tribunal Supremo es citada y reproducida en esa parte que se ha entrecomillado, en el propio recurso de apelación. Después, la misma sentencia reproduce parte de la de 16 de enero de 2012, que, como se ha dicho ya, se cita y se copia en parte muchas veces cuando se trata este problema.

7. Es evidente que la fijación de la cantidad a pagar por Fluidra reviste en este caso una complejidad considerable.

En el caso del spa construido en Antibes, que es el primero de los mencionados en el hecho quinto de la demanda, la obra fue realizada por Talleres del Agua, empresa del grupo de Fluidra. Por tanto rige el primero de los contratos de 16 de mayo. Aquateknit tenía derecho a percibir un 6 por ciento sobre el valor de la obra, excluidos los productos de Astral Pool y otro 6 por ciento sobre los productos suministrados, facturados y cobrados por la misma Astral Pool. Respecto a esta obra se dispone de una factura, la única que se generó, de importe 286.456,22 euros. Pues bien, de ese total Aquateknik debería percibir el 6 por ciento, pero sin contar los productos suministrados por Astral Pool, los cuales no se precisan en la factura. Hay en ella un apartado de obras civiles, por importe de 179.351,11 euros. Pero hay otro de 107.105,11 euros, correspondiente a instalaciones, y no se sabe si en esta partida se incluyen artículos proporcionados por Astral Pool, ni cuáles son, ni si se pagaron. Todo eso debería ser determinado en ejecución de sentencia, lo que evidentemente exigiría algo más que las simples operaciones aritméticas a que se refiere el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el caso del centro Metropolitan Sagrada Familia, la obra la realizó Piscinas Condal, S.L., cliente habitual de la demandada. Por tanto sería aplicable el segundo contrato, conforme al cual Aquateknik tendría derecho a percibir el 6 por ciento sobre el total de la facturación neta de Astral Pool por razón de esta obra, siempre que hubiese sido cobrada. O sea que habría que acudir a la propiedad para reclamar las facturas y, a partir de ellas, identificar los componentes suministrados por la demandada, precisar el valor de esos componentes y constatar el pago a Astral Pool. La actividad probatoria propuesta por Aquateknik respecto a esta obra, como respecto a las demás, se ha limitado a la petición de documentación a Fluidra, cuando es obvio que habría podido hacer bastante más. Por ejemplo, como se ha apuntado antes, pedir copia de las facturas a la propiedad, que es posible que las hubiese facilitado aun sin intervención judicial, dado que el consejero delegado de la propietaria accedió a otorgar un acta notarial de manifestaciones respecto a esta obra. Tampoco se pidió que en el proceso se interesase la aportación de facturas a esa propietaria. Quizá no las conservase porque, y éste es otro aspecto relevante de la cuestión, el contrato entre la demandante y la demandada finalizó en 2010, y esta obra concretamente se acabó el 15 de diciembre de 2008, y la demanda se presentó nada menos que a finales de 2016.

Estas obras se han mencionado a título de ejemplo. Para las demás, las dificultades serían iguales o mayores.

8. Así pues no hay más remedio que afirmar que, en este caso, hubo un defecto legal en el modo de proponer la demanda. Aquateknik formuló una petición exactamente en la forma en que la ley no permite que se formule. En el hecho quinto de la demanda hizo constar unas cantidades a cobrar, que fijaba provisionalmente. Pero eso no hace correcta la actuación de la demandante, porque era evidente que esas cantidades no eran las procedentes. En el caso de Metropolitan Sagrada Familia, acabado de mencionar, la cantidad fijada en el hecho quinto era de 42.249,96 euros, el 6 por ciento del coste total de la obra según el acta notarial de manifestaciones a que se ha hecho referencia, lo que era tanto como no fijar nada, porque ya se ha dicho que la comisión debía aplicarse solo sobre la cuantía de los materiales suministrados (y cobrados) por Astral Pool para esa obra.

La juez de primera instancia debió haber permitido que la cuestión fuese denunciada por la parte demandada, aun sin haber habido contestación a la demanda, porque se trata de algo que puede y debe ser considerado de oficio. Sobre esta posibilidad se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia 119/2003, de 28 de febrero, en sentido de no resultar posible la consideración de oficio del defecto en la demanda. Pero fue con referencia a la anterior Ley de Enjuiciamiento. La actual, en su artículo 424, permite considerar de oficio los casos de falta de claridad o precisión en la determinación de las pretensiones ejercitadas. Hay muchas sentencias de audiencias provinciales que han considerado posible apreciar la existencia de un defecto en la demanda, aun sin denuncia de la parte demandada. La infracción de lo establecido en el artículo 219 es una de las razones más comunes por las que se aprecia en la práctica el ' defecto legal en el modo de proponer la demanda'. Suele acarrear el sobreseimiento del proceso o la desestimación de la demanda, aunque, lógicamente, sin entrar en el fondo del asunto y dejando imprejuzgada la pretensión, lo que con frecuencia se declara expresamente.

Por tanto, como decimos, la juez debió admitir esta alegación referida a la infracción del artículo 219 y considerar la cuestión en la audiencia previa.

La sentencia del Juzgado considera obligado desestimar la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 219 repetidamente citado. Como señaló la sentencia 490/2018, de 14 de septiembre, antes citada, es inadmisible que se presente una demanda en la que se pida una declaración de que existe un deber de pagar y que la cantidad a abonar efectivamente se fije en ejecución de sentencia. Ese criterio ha de mantenerse con firmeza, cuando no estamos, ni muchísimo menos, en esa situación de ' simple operación aritmética'a la que se refiere y que permite la ley. Puede parecer incluso un tanto sorprendente que esto tenga que decirse, porque estamos hablando del cumplimiento de la ley. La ley debe ser cumplida y ha de rechazarse toda forma de proceder como la que ha observado en este caso Aquateknik. Los artículos 209 y 219 quieren evitar que el sistema judicial acabe inundado de ejecuciones inacabables. Ha de estarse a la letra y al espíritu de los preceptos, con todas las precisiones que ha introducido la jurisprudencia.

Sin embargo, el Juzgado no debió desestimar la demanda sin más. Debió precisar que ello era sin entrar en el fondo del asunto. Si se aprecia un defecto en la demanda que impide entrar en el fondo, hay que declararlo así, de forma expresa, para que quede perfectamente claro que la cuestión no queda juzgada en el fondo y pueda volver a plantearse en otro proceso posterior. No hay alternativa. O la demanda es correcta o no lo es. Si no lo es, no debe entrarse en el fondo y debe declararse así de forma expresa. Como hacen las resoluciones de las audiencias que, según se ha expuesto, aprecian un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Por consiguiente, el recurso debería ser estimado al menos en cuanto a esto último.

La cuestión es si hay que ir más allá.

9. Para responder a esta pregunta hay que considerar si el defecto que se está apreciando era subsanable y en qué forma habría podido subsanarse. Ha de partirse, además, del principio que establece el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual solo pueden desestimarse las demandas por motivos formales cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane.

Pues bien, la sala considera que el defecto podría haber quedado subsanado mediante la remisión a otro proceso para cuantificar las comisiones, en aquellos casos en que se hubiese estimado el derecho al percibo de esas comisiones. La demanda pidió una declaración de un derecho y que se cuantificase ese derecho en ejecución de sentencia. La subsanación del defecto debía consistir en no aceptar esto último, por ser contrario a la ley, y remitir a la demandante a otro proceso para fijar la cuantía. No había otra forma de subsanar el defecto si se quería eludir la desestimación pura y simple sin entrar en el fondo del asunto. La subsanación en esa forma es más acorde con la necesidad de dar respuesta, siempre que se pueda, a las peticiones formuladas.

En el recurso de apelación se invoca la posibilidad de que el Juzgado hubiese remitido a otro proceso posterior para fijar las cantidades a pagar, en vez de desestimar pura y simplemente la demanda (página 19). Después (página 23) se dice que las comisiones por las que la demandante reclamó merecían su debida cuantificación, ' bien en sede de ejecución de sentencia, bien en un posterior procedimiento judicial'.

Así pues, en la segunda instancia se está pidiendo que la cuestión de las cantidades se resuelva de una de esas dos formas. La primera es inadmisible. Pero la segunda sí puede ser aceptada, porque es una forma de subsanar el defecto en la demanda que este tribunal aprecia. En consecuencia ha de estimarse el recurso para entrar en el fondo del asunto y remitir a la demandante a un proceso posterior para fijar la cuantía de las comisiones.

Sin embargo la decisión no puede ser incondicionada. En primer lugar deben examinarse las cuestiones que condicionan el derecho de la demandante a cobrar comisiones, en general y respecto a cada una de las obras concretadas en el hecho quinto de la demanda. En segundo lugar debe precisarse esto último, es decir, que la decisión no puede ir más allá de esas obras concretas. Lo que puede dejarse para otro proceso es la fijación del importe de cada comisión, pero en éste ha de concretarse. Solo puede entrarse en las obras concretas respecto a las cuales la demandante ha hecho alegaciones concretas. Así habría de ser en general. Así ha de ser en este caso en particular porque la demandante conoce las obras en que intervino y, por tanto, podía precisar.

Obviamente respecto a cualquier obra distinta de esas que se mencionan en el hecho quinto de la demanda la cuestión quedará completamente imprejuzgada. La demandante podrá reclamar por otras obras.

10. Lo que finalmente se considera procedente puede resultar frustrante para la demandante. Se comprende la frustración de su antiguo gestor y de sus socios. Pero las leyes deben ser aplicadas sin consideración a ese tipo de circunstancias o sentimientos. Es algo obvio. También lo es que las reclamaciones judiciales exigen ciertos esfuerzos para probar las cosas. El señor Fermín o los demás miembros de Aquateknik debieron haberse procurado más pruebas de las aportadas para hacer valer sus derechos (y ambas partes haber ahorrado otras, innecesarias). Creemos que podían hacerlo. Repetimos que conocían a los propietarios de las obras para las que hicieron los proyectos y podían pedirles facturas y/o datos, o solicitar en este proceso que se les pidiesen, o en unas diligencias preliminares (al amparo del artículo 256.1.9º de la Ley de Enjuiciamiento, en relación con el artículo 32.3 del Código de Comercio). Ha habido mucho tiempo desde que se hicieron las obras y finalizaron las relaciones entre las partes, a lo que ya nos hemos referido.

Tercero: 1. La demandada ha alegado que en realidad Aquateknik es una sociedad inoperante y que carece de capacidad procesal. Incurrió en causa de disolución automática, conforme a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.

2. Desde luego la sociedad demandante había cesado en su actividad mucho tiempo antes de presentarse la demanda, con lo que había incurrido en causa de disolución conforme a lo dispuesto en el artículo 363.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital.

Sin embargo la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de que las sociedades, aun disueltas y liquidadas, conservan su capacidad para ser parte en los procesos judiciales en que se ventilen relaciones jurídicas cuyos efectos no estén completamente agotados. Se pronunció en tal sentido la sentencia del pleno de la Sala Primera 324/2017, de 24 de mayo, que ratificó el criterio de otras dos anteriores.

La indicada sentencia se refirió a la posición como demandada de la sociedad disuelta, pero el mismo criterio ha de mantenerse cuando se trata de su posición como demandante.

En este caso la sociedad demandante ha actuado mediante quien fue su administrador, D. Fermín, el cual, además, aparece como gestor de los asuntos de Aquateknik en buena parte de los documentos aportados al proceso.

Cuarto: 1. Se ha alegado la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque en la demanda se alude a sociedades que no han sido parte en el proceso, como Metalast, S.A., Talleres del Agua, S.L., y Whyfit, S.L.

2. Se trata de un argumento que no puede compartirse en absoluto, porque no se debate nada que afecte a esas sociedades ni a otras distintas de la propia demandada. Es a ésta a la que se reclaman comisiones, porque es con una sociedad a la que Fluidra absorbió con la que se celebraron los contratos de los que deriva el derecho a las comisiones que se está haciendo valer en el proceso.

El hecho de que las obras debiesen ser hechas por una sociedad u otra no cambia las cosas. Las pretensiones se formulan solo frente a Fluidra y no afectan a ninguna otra empresa. No era preciso, por tanto, demandar a nadie más.

Quinto: 1. La demandada insiste en su contestación al recurso en la alegación de prescripción que ya hizo en su escrito mediante el que alegó determinadas cuestiones, fundamentalmente de orden procesal.

Fluidra ha argumentado que, aunque no contestó a la demanda, como la demandante había introducido el tema de la prescripción en su demanda, ella podía hacerlo valer.

2. En efecto, en el hecho sexto de la demanda se argumentaba que, si bien el Código Civil de Cataluña establece un plazo de prescripción de 3 años para las pretensiones derivadas de arrendamientos de servicios, el plazo debía comenzar a correr desde la fecha de vencimiento de cada factura, por lo que, como en este caso no se habían emitido facturas por Aquateknik por ser cuestión controvertida el derecho a las comisiones, el plazo no había podido comenzar a correr. Además no prescriben las pretensiones ejercitadas mediante acciones meramente declarativas.

3. Con independencia del mayor o menor acierto de los argumentos de la demandante, lo cierto es que la demandada no contestó a la demanda. Por inadvertencia o por lo que fuese, pero la realidad es que no contestó. Conforme a lo dispuesto en el artículo 121-4 del Código Civil de Catalunya la prescripción solo puede operar si es alegada por una persona legitimada, judicial o extrajudicialmente.

En el proceso judicial la alegación ha de hacerse al contestar a la demanda, como entendió por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 de julio de 2015. La circunstancia de que la ley permita la alegación extrajudicial no es óbice a lo expuesto. Una vez entablada la demanda, los hechos han de considerarse tal como existían en el momento inicial del proceso, como resulta de lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la alegación de prescripción se hubiese realizado antes de la demanda, podría haberse alegado el hecho, pero solo al contestar a la demanda, por lo que la situación sería la misma que se considera. En cualquier caso, el hecho de que la ley permita alegar la prescripción fuera del proceso no permite que se tenga en cuenta la formulada dentro del proceso pero después de la contestación.

Por otra parte la circunstancia de que la actora considerase el tema en la demanda no cambia las cosas. Lo que la ley exige es que la prescripción se alegue por una persona legitimada, es decir, por una persona a la que pueda beneficiar la prescripción. Ha de tratarse de una invocación formal frente a quien reclama o puede reclamar. En el proceso judicial, esa alegación ha de hacerse al contestar.

Sexto: 1. En los dos contratos en que se funda la demanda, ambos de 16 de mayo de 2008, se indica que a partir de esos contratos, por cada proyecto u obra se formalizaría un documento específico, que se adjuntaría como anexo a los contratos marco, pasando a formar parte de ellos y en el que se calcularían, previamente y de común acuerdo, las cantidades a liquidar en función de las condiciones finales del proyecto.

Esta especificación, estos documentos concretos, no se formalizaron para ninguna de las obras a las que se refiere la demanda formulada, de manera que puede cuestionarse si, no obstante, puede reconocerse el derecho al percibo de comisiones. La demandada lo niega.

2. Pese al contenido de los contratos, la demandada ha reconocido extrajudicialmente el derecho al percibo de comisiones sin haberse otorgado esos documentos específicos a que se está haciendo referencia, de modo que la falta de tales documentos no puede constituir ahora un obstáculo para el reconocimiento del derecho a las comisiones.

El documento 25 de la demanda es una relación, de 18 de junio de 2008, en papel de Astral Pool y con firma de su responsable D. Hilario, en el que se hace referencia a los proyectos pendientes, en los que estaba colaborando con Aquateknik Consulting, mencionándose en la relación la obra de Antibes. En el documento no se hace mención al derecho a percibir comisión, pero se menciona esta última obra, en la que hubo otras actuaciones de la demandada en que se reconoció el derecho al percibo de comisión, sin previa formalización del documento específico que se indica en los dos contratos marco. Se trata del documento de 22 de mayo de 2008, aportado como documento 18 de la demanda, en el que la demandada asumía el pago de una retribución por el método de condonar la deuda derivada de un préstamo a la demandante, de 23.200 euros, formalizado en la misma fecha.

Más relevante es el correo electrónico de 14 de agosto de 2009, aportado dentro de los documentos 29 y 34 de la demanda. Es una comunicación firmada por D. Hilario, firmante también del documento 25 antes mencionado, en la que se da respuesta a anteriores comentarios de D. Fermín, administrador de la demandante. En la comunicación se hace referencia a distintas obras. Respecto a las de Niza se argumenta que no había habido asesoramiento técnico de Aquateknik y por eso no podían ser puestas al mismo nivel que las de Antibes. Pero respecto a otras dos obras sí se reconoce el derecho de la demandante al porcentaje. Se trata de las obras de Tomares y de Alella. Se reconoce ese derecho de la demandante a percibir por ellas la comisión, pese a que no hay documento específico.

El documento 34 es otro correo electrónico del señor Hilario, en el que da respuesta a otro del señor Fermín, ambos de 16 de junio de 2009 y referidos a la obra de Alella, en el que dicho señor Hilario decía que, para tranquilidad de su interlocutor, el ' tema de la comisión ya está hablado y contemplado en los cálculos que se hagan desde el Dpto'.

En el documento 35 de la demanda, que es referido en ella (página 31) a la obra del Polideportivo Los Cantos, de Madrid, se habla también de una comisión para Agt (iniciales que corresponden a la demandante, según se desprende de las direcciones de correo electrónico que aparecen en distintos documentos), en pago de los servicios de esta última ' con un máximo de un 6 % del importe de materiales que Fluidra España venda a Compilén', sin que tampoco haya rastro en este caso de ningún documento específico. Respecto a esta obra no se reconocerá finalmente derecho al percibo de comisión, pero lo cierto es que este correo electrónico, de 8 de enero de 2010, constituye una muestra de una forma de proceder habitual: reconocer el derecho al percibo de comisiones aun sin haber formalizado contratos específicos para las obras.

3. Por tanto, pese a que en los contratos marco en que se funda la demanda se hace referencia a contratos o documentos específicos, en la ejecución de esos acuerdos se prescindió de este requisito y por tanto ha de estarse a esa conducta que las partes mantuvieron.

Séptimo: 1. En la demanda solo se hace referencia a 10 obras concretas como fuente de las comisiones respecto a las que se afirma el derecho de la demandante.

Es cierto que en el escrito de la parte demandante de 22 de mayo de 2018, en el que se contestaba al recurso de reposición interpuesto contra las providencias de 17 y 24 de enero de 2018, se dice que esas obras se mencionaron en la demanda a título de ejemplo y que se dejaba para ejecución de sentencia ' su concreta determinación'(página 9 del escrito, folio 725 de los autos). Pero semejante indeterminación no puede admitirse de ninguna manera, porque de lo que se trata es de unos contratos en los que se preveía el pago de comisiones respecto a obras en las que Aquateknik hubiese realizado los proyectos, de modo que era perfectamente posible que en la demanda inicial se concretasen las obras, siendo inadmisible que se defiera a ejecución de sentencia incluso la determinación de tales obras.

También es inadmisible que, rechazada esta posibilidad de actuar en ejecución, el proceso, ya dirigido solo a declarar respecto a qué obras tiene la demandante derecho a percibir comisiones, se sustancie estando indeterminadas las obras sobre las que ha de hacerse la declaración. El objeto del proceso, aquello que se pretende y sobre lo que ha de discutirse, ha de estar bien determinado desde el principio.

2. En consecuencia el examen de la prueba practicada se limitará a dichas 10 obras, en un fundamento jurídico distinto cada una. Por lo mismo, cualquier posibilidad de reclamar por otras obras distintas quedará imprejuzgada y la parte demandante podrá actuar respecto a ellas en otro proceso.

Octavo: 1. A la obra del spa en Antibes, Francia, se refiere el documento 28 de la demanda, en el que consta un presupuesto de ejecución de Talleres del Agua, S.L., de un importe total de 1.680.743,68 euros, del cual se aportó una copia formada por 61 páginas en el documento 28 de la demanda.

En el mismo documento consta una factura de 286.456,22 euros, fechada en 30 de octubre de 2009 y expedida por Talleres del Agua a cargo de la promotora del proyecto inmobiliario hotelero en que debía realizarse el spa. También se aporta en el documento 28 una certificación del señor Miguel, gerente de la promotora, en la que se menciona la factura y se dice que a partir de su pago quedaron paralizados los trabajos, por falta de financiación.

En la demanda se indica que la comisión correspondiente a esta obra debía ser de 35.000 euros, como expresamente se reconocía en uno de los dos contratos de 16 de mayo de 2008, más otros 17.187,37 euros, equivalentes al 6 por ciento del importe de la factura que se ha mencionado.

Como en las referencias a las otras 9 obras, en la demanda se dice también que esa cuantificación era sin perjuicio de lo que pudiese demostrarse en el acto del juicio. Pero respecto a ello solo podría quedar pendiente de añadir el 6 por ciento del valor de los productos suministrados por Astral, dado que Talleres del Agua, que realizó la obra, era una sociedad vinculada con Astral Pool España, como se exige en el primero de los contratos. La vinculación consta en el documento 4 de la demanda y en el número 1 acompañado al escrito de la demandante de 22 de mayo de 2018 que se ha mencionado poco más arriba (folio 728 de los autos). Fue confirmada en el juicio por D. Onesimo, que fue gerente de Astral Pool y, con menos seguridad, por D. Hilario, que años atrás trabajó para Fluidra.

2. En uno de los dos contratos de 16 de mayo se estableció la obligación de Astral Pool de realizar un adelanto de 35.000 euros, más IVA, por la obra de Antibes, una vez firmado el contrato de ejecución de obra con la propiedad. Pero en el contrato se utilizó el concepto de ' adelanto', lo cual excluye que tuviese la condición de prestación definitiva. Esta previsión se hizo para el caso de firmarse el contrato de obra, como ocurrió. Pero no comportaba que se prescindiese de la retribución establecida en el contrato de 16 de mayo, en que se pactaban las comisiones. El adelanto de 35.000 euros tenía sentido partiendo de que el presupuesto de la obra podía comportar que la comisión del 6 por ciento sobre el valor de la obra fuese igual o superior a esa suma que se adelantaba (ya se ha expuesto que el presupuesto de la obra era de cerca de un millón setecientos mil euros). Pero el adelanto no comportaba que se cambiase el sistema de retribución para estas obras efectuadas por empresas vinculadas con Astral Pool.

Esa retribución era, en realidad, del 6 por ciento del valor de la obra ejecutada, sin más, con el matiz relativo al efectivo pago de los productos Astral. El primero de los dos contratos, referido a obras realizadas por empresas vinculadas, hace una distinción. Dice que Astral Pool pagaría una comisión del 6 por ciento del valor de la obra, excluidos los productos de Astral. Además pagaría otro 6 por ciento sobre los productos suministrados, facturados y cobrados por Astral Pool. Sumando esos dos conceptos, la base para aplicar el 6 por ciento de comisión es el valor total de la obra, que comprende el coste de los productos de Astral. La comisión sobre el valor total de la obra ejecutada comprende la comisión sobre el precio de los productos Astral utilizados en ella.

En cualquier caso, no procede cuantificar en la presente sentencia la cantidad a pagar por la demandada por razón de esta obra, porque eso no se pidió y porque, como se ha dicho, debe deferirse a otro proceso la cuantificación.

No obstante, no sobra indicar que por esta obra la única cantidad que consta haber facturado Talleres del Agua fue la de 286.456,22 euros, según se ha expuesto. La declaración de D. Miguel aportada indica que, tras el pago de esa factura, la obra de Antibes no continuó. Como Talleres del Agua era del grupo de la demandada, debe aplicarse a esta obra el primer contrato. De acuerdo con él, la comisión sería del 6 por ciento sobre el total de la factura, es decir, 17.187,37 euros. Salvo, naturalmente, que algunos de los productos Astral servidos por la demandada hubiesen quedado sin pagar, tal como se ha indicado anteriormente. En consecuencia, aunque respecto a esta obra ha de deferirse la cuantificación a otro proceso, tal como se ha expuesto ya, se hacen estas observaciones sin intención de vincular a las partes, sino de ayudarlas a llegar a acuerdos sin necesidad de ir a otro proceso.

3. Se ha discutido si respecto a esta partida hay cosa juzgada, en relación con el proceso seguido para la ejecución relativa al préstamo de 23.200 euros realizado por Astral Pool a Aquateknik en 22 de mayo de 2008. En la misma fecha en que se concertó dicho préstamo, Astral Pool entregó un documento en el que se comprometía a entregar carta de pago de dicho préstamo en el caso de que toda la obra para la construcción del balneario de Antibes fuese adjudicada a Astral Pool mediante contrato a su favor antes del 30 de junio de 2009. En el juicio ejecutivo referido a este préstamo no se aceptó que hubiese quedado extinguida la obligación de devolver el préstamo y, por consiguiente, se consideró procedente seguir la ejecución. La factura que se había aportado al respecto (la misma que se ha tenido en cuenta aquí) hacía referencia a una parte de la obra y, además, no podía considerarse acreditado que tal adjudicación se efectuase antes del 30 de junio de 2009, como exigía la carta en cuestión.

Lo decisivo para excluir que haya cosa juzgada es que en ningún caso se aceptó en el proceso de ejecución que la deuda que allí se reclamaba hubiese quedado pagada por la comisión derivada de esta obra. Simplemente no se consideraron cumplidas las condiciones establecidas en la carta de exoneración. Pero en modo alguno hubo pronunciamiento sobre la procedencia, o no, del pago de una comisión por esta obra.

Noveno: 1. Por lo que se refiere a la obra de Tomares, se aportó el documento 29 de la demanda, consistente en una certificación del ayuntamiento del municipio y un correo electrónico de 14 de agosto de 2009, al que se ha hecho ya referencia.

2. En la certificación municipal se indica que el proyecto relativo a un spa en un gimnasio de la indicada localidad se encargó a la demandante, en 22 de septiembre de 2005. El proyecto fue visado el 29 de noviembre del mismo año y el acta de recepción de la obra era de 21 de octubre de 2010. El presupuesto de contrata del aludido proyecto ascendió a la cantidad de 347.537,66 euros y las obras fueron adjudicadas a Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles, S.A., que subcontrató a otras empresas.

En la contestación al recurso de apelación, página 38, Fluidra pone de relieve que el proyecto databa de 2005 y que las empresas que habían intervenido en la ejecución no tenían nada que ver con la demandada.

3. Respecto a las empresas intervinientes en esta obra no consta que estuviesen vinculadas con la demandada, por lo que no es aplicable el primero de los contratos de 16 de mayo de 2008. El segundo se refiere a la realización de una obra por parte de un cliente habitual de Astralpool España.

En la certificación municipal aludida se indica que se habían instalado productos de la firma Astral-Pool, conforme a los requerimientos establecidos en el proyecto de obras. A partir de esa información no puede decirse si la ejecutora de la obra era cliente habitual de Fluidra. Pero en el correo electrónico de 19 de agosto de 2009, integrado en el documento 29 de la demanda y repetidamente aludido, el responsable de la demandada D. Hilario confirmó que se pagaría comisión. Se había pedido relación de materiales vendidos al instalador que hizo la obra, para liquidar el 6 por ciento correspondiente.

En consecuencia se reconocerá a la demandante el derecho a percibir la comisión sobre la totalidad de la facturación neta de la demandada por razón de esta obra. Es decir, el 6 por ciento de lo que Fluidra, o antes Astralpool, hubiese facturado por productos suyos instalados en la obra. Evidentemente no puede aceptarse la cantidad que se menciona en la demanda, que se calcula sobre el total coste de este proyecto, que en modo alguno es equivalente a lo que pudo facturar la demandada por sus productos destinados a dicho proyecto.

Décimo: 1. La realización de la obra de zonas de aguas en el centro Metropolitan Sagrada Familiaaparece acreditada mediante el documento 30 de la demanda, que es un acta de manifestaciones otorgada por D. Teodoro, el cual prestó declaración en el juicio. El señor Teodoro es, o era, consejero delegado de la sociedad propietaria de la obra. En el acta notarial de manifestaciones se indica que Aquateknik había realizado el proyecto, en el que se prescribían materiales de Astral Pool.

La obra había sido realizada por Piscinas Condal, de la que se decía que era cliente habitual de Astral Pool y el coste total de la obra fue de 704.166 euros, sin IVA. En la demanda se calcula la comisión aplicando el 6 por ciento sobre esta cantidad.

En el juicio, el señor Teodoro dijo que la demandante siempre recomendaba productos Astral y que esta marca la tenían en todas las instalaciones. Venía de parte de la demandante, pero cuando esta desapareció la mayoría de los productos siguieron siendo de la misma marca.

2. En la contestación al recurso de apelación la demandada pone énfasis en que se sabía cuándo había finalizado la obra, pero no cuándo había comenzado. Era una obra anterior al contrato y la había realizado Piscinas Condal, que no tenía nada que ver con la demandada.

3. En la demanda se califica a esta última sociedad, realizadora de la obra, como cliente de la demandada. Aunque no hay una prueba clara sobre el carácter de cliente habitual, ha de afirmarse dicha condición a los efectos de este proceso. En las manifestaciones del señor Teodoro se hizo constar así y es algo muy verosímil, aunque solo sea por el hecho de que los productos de la demandada eran muy conocidos e instalados en múltiples obras de este tipo, de lo que puede deducirse que Piscinas Condal los adquiría habitualmente para sus obras. O sea, que era cliente habitual.

Por lo que se refiere al tiempo en que se ejecutó la obra, lo cierto es que finalizó en diciembre de 2008 y no puede por ello entenderse excluida del segundo de los contratos, que se refiere a obras cuyo proyecto ' haya realizado'Aquateknik y la ejecución ' fuera ejecutada'por una empresa cliente habitual de la demandada. No hay una exigencia de que todo el desarrollo contractual tuviese lugar durante la vigencia del contrato. Los tiempos verbales no remiten necesariamente a que todo el desarrollo de la operación debiese tener efecto durante la vigencia del contrato.

En consecuencia se reconocerá el derecho de la demandante a percibir comisión por esta obra, aunque tampoco, evidentemente, calculada en la forma que se pretende en la demanda, en que también se calcula sobre la totalidad del importe de la obra.

Undécimo: 1. A la zona termal del Club de Tenis Sabadellse refiere el documento 31 de la demanda, que es un contrato entre el club y la demandante para la realización del proyecto y para la dirección de la obra. Se aportó también un acta notarial de manifestaciones del presidente del club, en la que se dice que la obra fue realizada por Talleres del Agua y finalizó en septiembre de 2007, con un coste de 473.284,76 euros.

2. En la contestación al recurso de apelación la demandada pone de relieve que la obra es anterior al contrato y fue realizada por la repetida Talleres del Agua.

3. Esta última sociedad formaba parte del grupo Fluidra, como consta en el documento 4 de la demanda y en el documento 1 de los aportados con el escrito de la demandante de fecha 22 de mayo de 2018, folio 729 de las actuaciones, según se ha expuesto con anterioridad. Por tanto, sería aplicable el primero de los dos contratos, en cuanto que la obra fue realizada por una empresa vinculada con Fluidra.

Por mucho que, como se ha expuesto antes, los tiempos verbales utilizados en los contratos permitan aceptar su aplicación a obras cuyo desarrollo total no hubiera tenido efecto completamente en el período de vigencia del contrato, no puede aceptarse que se apliquen a obras que tuvieron lugar en su integridad antes de entrar en vigor tales contratos. Para semejante extensión temporal, hacia el pasado, de la vigencia de los contratos, no hay razón alguna, de modo que no se aceptará la reclamación en lo relativo a esta obra, que según la documentación aportada finalizó antes de celebrarse los contratos en que se funda la reclamación.

Duodécimo: 1. Obras de Le Clos de Lyss, Vista Blu y Le Clos de Léouse.Se trata de obras próximas a la zona de Niza, en la costa sur francesa. Respecto a esas obras se aportó el documento 32 de la demanda, que va encabezado por una declaración escrita del señor Marco Antonio, el cual también prestó declaración en el juicio.

El señor Marco Antonio era director general de una ' oficina de equipamiento regional', en anagrama OER, que había ostentado la dirección de la obra en el spa de Antibes a que se ha hecho referencia anteriormente. Con ocasión de estas obras, el señor Fermín, de la demandante, puso en conocimiento de responsables de la demandada y de Talleres del Agua y Way Fit la existencia de estos otros tres proyectos, para los cuales la citada OER había sido contratada como dirección facultativa.

En la declaración escrita del señor Marco Antonio se dice que el señor Hilario, de Astral Pool, y el señor Bienvenido, de Talleres del Agua y Way Fit, indicaron al señor Fermín, de Aquateknik, el mantenimiento de las condiciones que las dos empresas habían convenido por escrito, dado que esta posibilidad de obra no la habrían conocido de no haber tenido lugar la reunión en los locales de la repetida OER. Después Way Fit se encargó de realizar las 3 obras. Acabó una y realizó un 90 por ciento y un 70 por ciento de las otras dos.

Los permisos de estas obras incluidos en el documento 32 son de 2005 y 2006 y no hay constancia de la época en que se realizaron. Hay documentos de final de obras, no traducidos y fechados en 2010 y 2011.

El señor Marco Antonio prestó declaración en el juicio y explicó que en los 3 proyectos intervino Why Fit y el coste total fue entre 8 y 10 millones de euros, que correspondían a la totalidad del proyecto. La construcción fue de casas, que es lo que se vendía en el lugar, lo que se desprende también de los folletos publicitarios aportados en este documento 32 de la demanda. El testigo dijo que no se había hecho ninguna piscina, aunque en alguno de esos folletos aparece alguna.

En la demanda se cuantifica la comisión, en principio, en relación con el total importe de estas promociones.

2. En la oposición al recurso de apelación la demandada indicó que en 2008 Fluidra no mantenía relación alguna con Why Fit y que el testigo había expuesto que no había piscinas ni instalaciones de wellness. La demandante no había intervenido para nada en esta obra y pretendía cobrar por el coste total de la construcción.

3. Respecto a estas tres obras no puede aceptarse la reclamación porque los contratos en que se funda la demanda prevén el pago de una comisión en los casos en que Aquateknik realizase el proyecto. En cuanto a estas tres obras no se aporta el menor indicio de que la demandante interviniese ni en los proyectos ni en la dirección de la obra, que fue asumida por la firma OER, a que se ha hecho referencia.

Como se ha expuesto, en el documento 32 de la demanda (folios 388 y 390 de los autos), el señor Marco Antonio indica que en la reunión en que estuvo presente, los señores Hilario y Bienvenido habían manifestado que se mantendrían las condiciones que las dos empresas habían convenido por escrito, dado que el cliente potencial no se hubiera conocido y abordado de no haber tenido lugar la reunión en los locales de OER. Pero de esa manifestación no puede deducirse que hubiese una renuncia a una parte relevante de las condiciones establecidas en los contratos en que se funda la demanda, cual era que Aquateknik realizase los proyectos. La demanda se ha fundado en esos contratos, que contienen esa exigencia o requisito, de modo que prescindir de ello conduciría a otro acuerdo o pacto distinto. En el correo electrónico del señor Fermín de 17 de febrero de 2010 a las 18,09 horas, incluido en el documento 36 de la demanda, se habla de que las partes habían firmado un documento según el cual ' todos los proyectos realizados por Aquateknik'que prescribiesen material Astral y luego fuesen realizados con dicho material, darían lugar a una comisión del 6 por ciento. ' Todos los proyectos realizados'se decía, lo que confirma la relevancia de este aspecto de los contratos, del que de ninguna manera puede prescindirse. A diferencia de lo que ocurrió con la exigencia de contratos específicos para cada obra, en este caso no hay actos de la demandada que reconozcan las comisiones pese a no haber proyectos. Al contrario, en el correo de 14 de agosto de 2009, aportado junto con otros en el documento 34 de la demanda, D. Hilario, de Fluidra, le decía al señor Fermín que, respecto a las obras en Niza, era un proyecto en el que, hasta entonces, no había habido asesoramiento técnico por parte del señor Fermín, por lo que no era razonable comparar esa obra con la de Antibes.

Por cierto, que en el citado correo de febrero de 2010, el señor Fermín se refiere, a título de ejemplo, a obras que se encontraban en esa situación de haber generado comisiones, sin mencionar estas tres de Francia, pese a su importancia económica. Hay un ' etc...',pero las obras no se mencionan.

Decimotercero: 1. Aquum Spafue promovido por la empresa Estival Park Salou, S.A., y la documentación relativa a la misma se aportó como documento 33 de la demanda.

En dicha documentación, a diferencia de las mencionadas en el anterior fundamento jurídico, consta que el proyecto se encargó a Aquateknik Consulting, S.L., lo mismo que la dirección de la obra, en virtud de contrato de 18 de julio de 2005. En 15 de diciembre de 2006 la propiedad y la demandante firmaron un contrato para que esta última se encargase también de la construcción, por un precio de 275.985 euros, más IVA.

También intervino en la obra Piscinas Condal, S.L., cliente de Fluidra, de modo que en este caso la comisión procedería por razón del segundo de los contratos. Las obras realizadas por esta sociedad ascendieron a 376.434,34 euros y 356.588,68 euros, aunque no se han aportado documentos acreditativos.

La comisión inicial se fija en la demanda en el 6 por ciento de dichas 3 cantidades.

2. En la contestación al recurso de apelación se pone de relieve que la obra es anterior al contrato y que de los conceptos incluidos en el proyecto solo estaban en el ámbito de actuación de Fluidra los de filtraje y efectos acuáticos. Se hace referencia al documento 7 de la demanda, en que se da cuenta de la realización de este proyecto por la demandante.

3. La demanda no puede estimarse en cuanto a esta obra porque la demandante no ha demostrado que se realizase, ni siquiera en parte, durante la vigencia de estos contratos, fechados en 16 de mayo de 2008, pese a que, dado que ostentaba la dirección facultativa, podría haber aportado pruebas al efecto.

Se aportó con la demanda una manifestación del director de la instalación, fechada en 28 de octubre de 2016, en la que se indica que la obra se realizó en los años 2007-2008, sin más precisiones. En el documento número 7 aludido, carta de la demandante a la demandada de fecha 25 de octubre de 2007, se dice que Aquateknik disponía de dos instaladores para finalizar unas obras, Estival Park y otra, ya contratadas hacía años. Por otra parte, en el contrato en el que Aquateknik asumía la realización de las obras se fijaba como período de ejecución el de 8 de enero a 31 de agosto de 2007, y hay una modificación de un pedido de materiales para esta obra, aparentemente dirigida a Astral Pool, fechada en 2 de febrero de 2007.

Además, el documento 25 de la demanda es una relación de proyectos en los que Astral Pool estaba colaborando con la demandante a la fecha del documento, 18 de junio de 2008, es decir poco después de firmarse los contratos. En dicha relación no aparece esta obra, de lo que se desprende que para esa fecha ya había concluido.

En consecuencia no puede considerarse demostrado que esta obra se realizase, ni siquiera en parte, durante la vigencia de los contratos en que se funda la demanda, que son de 16 de mayo de 2008. Repetimos que la demandante no solo desempeñó la dirección facultativa sino que actuó como contratista y estaba en buenas condiciones, por tanto, de demostrar si la obra se hizo, al menos en parte, después del 16 de mayo de 2008. El contrato mediante el que Aquateknik asumió la realización de la obra no lo indicaba en absoluto, como se ha expuesto ya.

Decimocuarto: 1. Essencialde Alella es una obra a la que se refieren distintos correos electrónicos aportados como documento 34 de la demanda.

El de 16 de junio de 2009, a las 9,25 horas, es del señor Fermín, de Aquateknik. En él se dice que la obra, cuyo propietario es identificado como D. José, ya estaba adelantada. El señor Fermín decía que, si se trataba bien el tema, ' se podría derivar en realizar toda la obra civil de la piscina exterior'así como ' el spa que es pequeño'. Se añadía que deseaba que desde el principio se contemplara la comisión del 6 % en toda la obra a contratar.

D. Hilario, de Fluidra, contestó el mismo 16 de junio de 2009 con un correo en el que indicaba que había quedado en hablar con D. José, para que confirmase si el diseño y la memoria técnica original se mantenían, a fin de valorar de nuevo toda la obra y buscar instaladores en la zona para la ejecución. El señor Hilario añadía que, para tranquilidad del señor Fermín, el tema de la comisión ya estaba hablado y contemplado en los cálculos a realizar desde el ' Dpto'.

El mismo señor Hilario envió otro correo a D. Fermín el 14 de agosto de 2009, en el que se decía que todavía estaban negociando con la propiedad de esta instalación y que habían buscado un instalador (grupo Ánfora) para realizar la parte de obra civil que se necesitaba para el spa. Es muy relevante a efectos de este proceso que en el correo se dice que ' en la oferta de todo el material hidráulico de la obra está previsto tu porcentaje', aunque la verdad es que el correo no muestra mucha seguridad, porque había una diferencia importante con la propiedad en cuanto al precio a pagar al instalador.

El siguiente correo parece que es una comunicación entre el señor Fermín y el propietario, en el que éste confirma que Aquateknik realizó el proyecto y que fue a través del señor Fermín como la propiedad entró en contacto con Fluidra.

En el acto del juicio D. Hilario, que era responsable de los temas de piscina pública en Fluidra, según explicó al principio de su declaración, indicó que recordaba la obra de Alella, en la que estaba la demandante. Creía que se llegó a ejecutar con Fluidra y después añadió que, al menos en Alella, la gestión de la demandante existió.

2. En su contestación al recurso de apelación, que de algún modo ha venido a hacer las veces de contestación a la demanda, se pone énfasis en que en el correo de 14 de agosto antes aludido se hablaba de que la obra estaba todavía en negociaciones, del tema de la diferencia en cuanto al precio y de que había otro instalador. A los otros dos correos siguientes, entre ellos los entre el señor Fermín y la propiedad, el recurso se refiere también, indicando que fueron impugnados.

En cuanto a la declaración testifical del señor Hilario, la demandada la resta valor.

3. No se comparte este criterio referido a la declaración del señor Hilario, que se mostró bastante seguro, en torno al minuto 54 del primer vídeo de la grabación del juicio. Corrigió al abogado de la demandante cuando se le preguntó por la obra Essencial de Calella, indicando que estaba en Alella, tras de lo que afirmó claramente que en esta obra intervino Aquateknik. Cuando se le preguntó sobre si la obra llegó al final o también se aparcó, contestó con bastante rotundidad que no, que creía que la obra se llegó a ejecutar ' directamente con nosotros'y lo que no recordaba era con qué fechas y ' cuánto ejecutáramos'.

Dado el contenido de esta declaración y de los correos electrónicos aportados, se llega a la conclusión de que la obra se realizó y que la demandante tiene derecho a percibir comisión por ella. Sobre si al amparo del primero o del segundo de los contratos, como no hay constancia de qué empresa la hizo, ni los vínculos que podía tener con la demandada, se considera procedente aplicar el segundo de los contratos, que confiere derecho a comisión solo sobre los productos de Astral Pool suministrados para la obra. Es verdad que el señor Hilario dijo en el juicio, como se ha expuesto, que la obra había sido ' directamente por nosotros', pero el alcance de esta expresión es dudoso, dado que en el correo de 14 de agosto se hacía referencia a que se había buscado un instalador para ejecutar la obra civil que el spa precisaba.

Respecto a la intervención de Aquateknik en el proyecto, además de ser confirmada en algunos de los correos electrónicos aportados respecto a esta obra, lo cierto es que en los correos del señor Hilario se reconocía a la demandante el percibo de las comisiones, lo que permite descartar que en este caso no existiese ese derecho a la comisión.

Decimoquinto: 1. A la obra del centro wellness del Polideportivo Los Cantos, de Alcorcón, se refieren los correos electrónicos aportados con el número 35 de la demanda.

2. En este caso la sala no considera que se haya probado que la obra se realizase finalmente, ni por qué empresa. Los correos reflejan más bien conversaciones y planes de futuro. Pero no hay constancia de que la obra finalmente se realizase.

El último de esos correos, de fecha 22 de enero de 2010 a las 14,58 horas, muestra cómo las cosas no estaban acordadas ni concluidas aún. El señor Arcadio, de Fluidra, decía a Benedicto, aparentemente de la propiedad, que adjuntaba ciertos planos de distribución nuevos, basados en una propuesta que consideraban idónea, según la memoria que también se adjuntaba. Quedaban a la espera de los comentarios del citado Benedicto y ' caso de merecer nuestra aprobación'se presentaría un presupuesto 'llaves en mano', que sería presentado y defendido en una reunión que tendrían en Madrid.

Después de este correo ya no hay constancia de lo que ocurrió. En el documento 36, que es un gran conjunto de correos electrónicos, no específicamente referido en general a ninguna obra, hay otras comunicaciones aluden a esta misma obra, folios 479 y 480 de los autos, correos desde 17 de enero a las 17,48 hasta el 19 a las 12,39. Pero ninguno revela acuerdos más formados respecto a esta obra.

Una vez más resulta un tanto sorprendente que la parte demandante no haya aportado más documentación procedente de la propiedad de la obra. Ni haya pedido que el Juzgado requiriese la aportación de esa mayor documentación. Se insiste en que se trata de obras en las que Aquateknik sin duda tenía acceso a los datos necesarios para recabar esas pruebas adicionales.

Decimosexto: Por las razones expuestas se estimará en parte la demanda, en los términos que se expondrán seguidamente, limitados a la declaración del derecho de la demandante, cuya cuantificación deberá efectuarse, en su caso, en otro u otros procesos posteriores.

La estimación parcial de la demanda y del recurso conduce a no hacer pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por AQUATEKNIK CONSULTING, S.L., contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando también parcialmente la demanda, declaramos el derecho de dicha sociedad a percibir de la demandada, FLUIDRA COMERCIAL ESPAÑA, S.A.U., una comisión del seis por ciento, calculada sobre los conceptos y respecto a las obras que seguidamente se indican:

A) Obra proyectada por AQUATEKNIK, S.L., consistente en un spa en un proyecto inmobiliario realizado por la empresa SCI Oceanus, en la localidad de Antibes, Francia. Respecto a esta obra la comisión se aplicará sobre (i) el valor de la obra ejecutada, excluidos los productos de Astral Pool España, S.L., o de la sociedad en que se integrase, suministrados para realizar dicha obra y, además, (ii) el coste de los productos suministrados, facturados y cobrados por Astral Pool España o su sucesora, para esa misma obra.

B) Obras proyectadas por AQUATEKNIK, S.L., consistentes en (i) spa en gimnasio municipal de avenida del Aljarafe de Tomares, provincia de Sevilla, (ii) piscinas y zonas de aguas en el centro Metropolitan Sagrada Familia, propiedad de Metropolitan Spain, S.L., y (iii) obra denominada Essencial, en la localidad de Alella. Respecto a estas obras la comisión se aplicará sobre el total de la facturación neta que Astral Pool España, S.L., o la sociedad en la que se integrase, realizó por razón de tales obras.

La determinación de las cantidades concretas a abonar no se efectuará en ejecución de la presente sentencia, sino que deberá efectuarse por acuerdo entre las partes o en un proceso o procesos distintos del presente, dirigidos a fijar la cantidad y a imponer la condena al pago.

Sin costas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.