Sentencia CIVIL Nº 25/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 748/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2022

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EO

N.I.G.36057 42 1 2021 0000537

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000748 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000036 /2021

Recurrente: Victoriano

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: EVA MARIA PEREZ VICENTE

Recurrido: Mónica

Procurador: ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS

Abogado: INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. José Ferrer González

Doña Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 25/22

En DIRECCION000 a 27 de enero de 2022.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 36 /2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 748 /2021, en los que aparece como parte apelante, el demandante DON Victoriano, representado por la procuradora de los tribunales doña María Auxiliadora Ruiz Sánchez y asistido por la abogada doña Eva María Pérez Vicente, y como parte apelada, la demandante DOÑA Mónica, representada por la procuradora de los tribunales doña Isabel Domínguez Quintas y asistida por la abogada doña Inmaculada Fernández-Nespral Cervera.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2021 que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

' Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la extinción de la pensión de alimentos a cargo del actor a favor de sus hijos Marco Antonio y Teodora y cesando el abono por mitad de los gastos extraordinarios de ellos y del hijo Agapito; todo ello sin efectos retroactivos.

Acuerdo la extinción del derecho de uso y disfrute del inmueble que fue familiar a favor de la demandada cuando se produzca la liquidación de la sociedad conyugal.

Desestimo la pretensión de extinción de la pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Victoriano, recurso del que se confirió el correspondiente traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se ha formado el correspondiente Rollo se Sala en el que se acordó admitir la prueba documental a) propuesta por la parte apelante, la cual se practicó con el resultado que consta en las actuaciones, y la documental acompañada por la parte apelada. Se ha señalado el día 27 de enero para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO:Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Victoriano, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 36/21 por el Juzgado de Primera instancia nº 15 de DIRECCION000, en tanto no acogió la extinción de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad desde que ellos renunciaron; la no extinción desde 2014 de la mitad de los gastos extraordinarios de un tercer hijo, que ya era independiente desde esa fecha, así como también la denegación de la extinción de la pensión compensatoria desde marzo de 2020 por convivencia marital de la ex esposa con un tercero. Finalmente, la Sentencia también denegó la extinción del uso del domicilio conyugal desde ese momento.

2. La sentencia de instancia

Denegó el efecto retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad sino desde la sentencia por aplicación de la SS del TS de 20 de julio de 2017, en tanto a considera que se salvó la primera vez que se instauran, las pensiones de alimentos producen efectos a partir de la sentencia en que se extingue.

3.N o estima la supresión de la pensión compensatoria, ni su carácter retroactivo a la fecha de convivencia con otra persona, fijando la extinción del uso de la vivienda familiar a partir de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4. El Recurso de Apelación

Cuestiona que no se pueda declarar con efectos retroactivos la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios del hijo mayor a la fecha en que renunciaron a ellos o se demuestra que son económicamente solventes. La doctrina del TS viene referida a los casos de modificación de la cuantía o bien a aquellos otros en los que no se puede determinar desde cuándo ha de tenerse extinguida la pensión.

5. Existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la extinción de la pensión compensatoria, toda vez que ha quedado probada la convivencia marital con otra persona por parte de la demandada, reconociendo incluso, por parte de la exesposa, que su nueva pareja que desde mayo del año 2020 estaba empadronado en el domicilio de la demandada. De los seis días de seguimiento por el detective solo hubo dos sin pernocta, y además se lo reconocieron a él.

6. Impugnación del Recurso

Dª Mónica se opone al recurso alegando que la doctrina general sigue siendo la no retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos, además de que no concurre en el caso abuso de derecho, porque sus hijos afirmaron que cuando suscribieron el documento de renuncia todavía no tenían independencia económica o bien temían represalias por parte de su padre, además que desde 2016 no abona tal pensión.

7. Solicita, además, la confirmación de la sentencia en cuanto a la no extinción de la pensión compensatoria porque no existe convivencia con un tercero, toda vez que aunque sí mantiene una relación sentimental con el Sr. Héctor, sin embargo, vive en Pontevedra con su padre, no con ella, allí está su trabajo, no contribuye a la economía familiar y si se empadronó en su domicilio fue por la situación de la pandemia para poder acudir allí a verla. Su situación económica no ha variado desde la anterior modificación de medidas, y eventualmente la extinción tendrá lugar desde que se liquide la sociedad de gananciales, disfrutando el ahora apelante de un cúmulo de bienes inmuebles que determinan la no urgencia de la extinción de este uso por su parte.

SEGUNDO. -8. Efecto retroactivo de la extinción de las pensiones alimenticias

Efectivamente, la STS 20 de julio de 2017 - a que aludíamos en la de esta AP de 23 de noviembre de 2017 (Secc. 1ª) siguiendo el criterio de la de 26 de marzo de 2014, y otras- que anteriores como las de 23 de junio de 2015 y de 6 de octubre de 2016, vuelve a ser categórica al respecto de la cuestión planteada por el apelante en un supuesto de hecho casi idéntico al que nos ocupa, para negar la posibilidad de aplicación retroactiva de la extinción de la pensión de alimentos, ni siquiera a la fecha de interposición de la demanda, cuanto más a en cuanto a su extensión a un período anterior, en los siguientes términos:

" La sentencia recurrida extingue los alimentos que el padre venía abonando a su hijo, mayor de edad, desde la sentencia de 30 de junio de 2005, dictada en el procedimiento 628/2005 , con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde la sentencia del Juzgado, como se resolvió en la primera instancia.

La sentencia tiene en cuenta que el hijo está trabajando desde abril del 2013, percibiendo 800 € mensuales netos, «lo cual permite concluir que, a la fecha de la interposición de la demanda, el 31 de octubre del 2013, ya no era merecedor del derecho a la pensión de alimentos, y puesto que no le ampara en este momento el título judicial dictado en su día, a la sazón, la sentencia de divorcio de fecha 30 de junio 2005 ».

Considera la sentencia lo siguiente:

«(...) se justifica que la pensión de alimentos se extinga a fecha de la sentencia, cuando la cuestión se plantea en sede de procedimiento de modificación de medidas, y en aquellos supuestos en los que dicho hijo con anterioridad a la fecha de la sentencia no ha tenido, de modo estable, permanente y suficiente, recursos económicos para su propia manutención.

»En los demás casos, por regla general, sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos , poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho».

SEGUNDO. - La sentencia contradice la jurisprudencia de esta sala y vulnera lo dispuesto en el artículo 148CC, citado en el motivo.

En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (senten cias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artícu lo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artícu lo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 ( La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan) y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».

TERCERO. - Consecuencia de lo razonado es que esta sala deba asumir la instancia para estimar el recurso y restablecer el pronunciamiento de la sentencia del juzgado sobre alimentos en favor del hijo Jesús y su extinción desde la sentencia; todo ello con imposición al recurrente de apelación de las costas causadas por este recurso, y sin hacer especial declaración de las demás, de conformidad artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

9. Ahora bien, desde esa fecha, ha sido el mismo TS el que ha apreciado excepciones a la irretroactividad de la pensión de alimentos,siguiendo el criterio también las AP como A modo de ejemplo dejamos constancia de la reciente Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Febrero de 2021 que señala que:

'En relación con las demandas de modificación de efectos de sentencia en las que se pide la extinción dela pensión de alimentos a favor de hijo mayor de edad, por haber alcanzado la independencia económica, es constante la doctrina que aplica la efectividad de la modificación desde la fecha de la sentencia y no de la demanda, ni de la fecha en que supuestamente la suficiencia económica se alcanzó ( STS, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 (ROJ: STS 3021/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3021) y STS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2019 . Al argumento genérico, el de la doctrina de los efectos ex nunc, ex arts .106 C.c . y 774.5 LEC, que acabamos de ver, se añade en estos supuestos otro específico: si bien puede ser cierto que la independencia económica se adquiera con fecha anterior a la fecha de interposición de la demanda, prevalece la perdurabilidad del efecto de la obligación alimenticia si no se acredita en la conducta de la contraparte un carácter notoriamente abusivo y contrario a las mínimas exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos( ATS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2017 '

10. En efecto cabe citar en este sentido, la Sentencia TS de 10 de abril de 2019, que analizaba el caso de dos hijos mayores de edad independientes desde la incorporación de ambos a las Fuerzas Armadas, declara la extinción de la pensión con efectos desde la fecha de la demanda, entendiendo que la madre custodia, si bien no había ocultado la nueva situación de los hijos, sí que se había empecinado en defender la necesidad de mantenimiento de la medida alimenticia anterior, por lo que, teniendo en cuenta la existencia de cierta mala fe procesal, acuerda el dies a quo de la fecha de la reclamación judicial, de acuerdo con lo preceptuado por la doctrina jurisprudencial que desarrolla los Artículos 106 y 148C.C. además en la citada resolución se dice que se ha de tener en cuenta 'que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio, se refiere a restantes resoluciones que «modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)», esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro'.

11.En esta misma línea se orienta la Sentencia TS de 12 de marzo de 2019, si bien, ésta aún va un paso más allá, al acusar a la madre custodia y al hijo, mayor de edad e independiente, de connivencia en contra del progenitor no custodio, por lo que además de declarar extinguida la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda, condena a la madre a la devolución de las cantidades percibidas con posterioridad a la misma, con fundamento jurídico en el cobro de lo indebido, el abuso de derecho y la mala fe. En STS 147/2019, 12 de marzo de 2019, con cita de la STS 483/2017, de 20 de julio de 2017, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

'Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 del Código establece que 'los efectos y medidas prevista en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civildispone que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta',razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

'En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de la sentencia de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'.

Añadiendo el alto Tribunal en el siguiente ordinal, a modo de recapitulación, lo siguiente:

'4. Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade 'por supuesto consumidas'.

Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26-mayo-2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( Sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor'.

12.Ello no obstante, en esta resolución el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por una madre condenada a devolver las cantidades recibidas en concepto de pensiones de alimentos indebidamente percibidas desde la fecha en que el hijo dejó de convivir con ella, puntualizando que la jurisprudencia citada en su Sentencia se refiere a pensiones percibidas y consumidas, cuando es así que en el caso en ella resuelto, el hijo, que además tenía ingresos propios, había dejado de convivir con su madre, con lo que las pensiones de alimentos pagadas por el padre no habían sido consumidas por el hijo, con lo que la cuestión ya no era la necesidad de alimentos del hijo sino si la entonces recurrente había dejado de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia. En suma, que para que proceda la extinción de las pensiones con efecto retroactivo, habrán de desaparecer las bases fácticas para que el reclamante tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante, a fin de evitar como también se dice en la resolución 'un manifiesto abuso de derecho', en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.

13. En el caso de autos, por lo que se refiere al hijo común Marco Antonio, este y su padre pactan que 'Que en la actualidad, D. Marco Antonio tiene una edad que le permite encontrar una actividad por cuenta ajena o propia habiendo terminado su formación con calificación desconocida y, por tanto, cesa la causa que determinó el reconocimiento de dicha pensión alimenticia, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar alimentos a D. Victoriano en un futuro. TERCERO: Que en mérito a lo anterior, ambas partes acuerdan la extinción de la pensión alimenticia con efectos de 30 de Abril de2019, reconocida en la actualidad por D. Marco Antonio, nacido en 1994, a consecuencia de cumplir una edad que le permite acceder al mundo laboral'; y en relación a Teodora, nacida en 1990 estipulan 'Que en la actualidad, D. Teodora tiene ingresos propios derivados de su actividad por cuenta ajena y, por tanto, cesa la causa que determinó el reconocimiento de dicha pensión alimenticia, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar alimentos a D. Victoriano en un futuro. TERCERO: Que en mérito a lo anterior, ambas partes acuerdan la extinción de la pensión alimenticia con efectos de 31 de enero de 2016, reconocida en la actualidad por D. Teodora, a consecuencia de realizar la misma una actividad remunerada.'

Agapito había nacido en 1989 y sobre él había quedado extinguida la pensión alimenticia, no así el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

15. D. Marco Antonio afirmó vive con su pareja a veces en su casa, a veces va él a casa de ella. Afirma que suscribió el documento para evitar represalias, y para desvincularse de él. Está todavía estudiando, está cobrando un ERTE de 408€, porque trabajó un tiempo. No quiere tener relación con su padre, ni que le pague alimentos, se hallaba conforme cuando suscribió el documento.

16. Teodora también firmó el documento en 2016, estaba incorporada al mercado laboral, ya no se la pagaba desde 2013 a 2016, estaba presionada y no la necesitaba. Agapito hace unos años tres o cuatro que no vive en casa.

17. Llegados a este punto la Sala aplicando los parámetros jurisprudenciales que hemos reseñado supra, consideramos que, tratándose de hijos mayores de edad, puede estimarse que al menos respecto de Dª Teodora cabe la extinción de la pensión de alimentos desde que firmó el documento el 31 de enero de 2016 puesto que ella ha reconocido la existencia de medios económicos suficientes para atender a sus necesidades, por lo que constituiría un enriquecimiento injusto (si se hubiera pagado la pensión, que no consta) o bien un manifiesto abuso de derecho, que se obligara a su pago desde entonces.

18 En relación a Marco Antonio, no existiendo esa constancia se retrotraerán los efectos a la fecha de interposición de la demanda, ha sido él quien quiso y quiere desvincularse de su padre, de modo que no fijar los efectos extintivos de la obligación a la fecha de la demanda, cuando ya no existe causa alguna para mantenerla, determinaría dejar a la acreedora de la pensión, es decir, a la madre, en situación de ejecutar un título que contiene una obligación formal cuando ya se ha extinguido el derecho que dicha obligación otorga y ello en perjuicio del padre, que es el deudor formal y con ello, dada la intangibilidad de las sentencias firmes , se estaría legitimando un verdadero abuso de derecho lo que está vedado por el 7.2 del Código Civil. No se trata ya de que el hijo mayor de edad no quisiera seguir percibiendo la pensión, sino que además puede considerársele independiente económicamente ya que se hallaba en ERTE a la fecha de la vista, además de mantener una convivencia more uxorio bien en su casa bien en la de su novia, para lo que evidentemente ya no se halla justificada, entendemos, la pensión alimenticia desde al menos, la presentación de la demanda.

19. Respecto del hijo mayor, Agapito solicita la extinción de la contribución a la mitad de los gastos extraordinarios que se había mantenido en la SS de modificación de medidas de 2013, pese a suprimir su pensión de alimentos, por hallarse incorporado al mercado laboral. No contamos con elementos de juicio que nos permitan pronunciarnos a propósito de la extinción desde 2014 porque no se ha producido prueba alguna orientada a tal fin, de ahí que en este caso el pronunciamiento a realizar es necesariamente por falta de prueba desestimatorio.

SEGUNDO. -20. Extinción de la pensión compensatoria

El artículo 101 del Código Civil, reconoce el derecho a la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, asimilado a la naturaleza de la relación more uxorio. Se sostiene por el apelante que su exesposa mantiene una relación de esta naturaleza desde marzo de 2020.

21.La Sentencia del STS de 9 de febrero de 2012 expone dos cánones interpretativos del precepto: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe de ser aplicada. De acuerdo con el primero, el criterio teleológico, la causa de extinción se fundamentó en impedir que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia estables, no formalizadas como matrimonio, precisamente con la intención de continuar percibiendo la pensión compensatoria, puesto que inicialmente el precepto contemplaba como única causa las nuevas nupcias.

22.Por otro lado, en atención al canon interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, el TS señala que la calificación de la expresión «vida marital» con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista que son complementarios y, en ningún caso, excluyentes: el elemento subjetivo, materializado en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, optando por una ausencia de forma; y el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.

23.En efecto, la doctrina entiende que estamos ante la causa de extinción cuando acaece la convivencia, entendiéndose aquella equiparada a la relación more uxoriocomo aquella relación que implica: «Una cohabitación de carácter permanente y estable, exigiéndose la nota de habitualidad y no la relación meramente episódica o circunstancial, ya que la expresión 'convivencia' no puede entenderse de otra forma y esa habitualidad presupone, a su vez, estabilidad, por lo que existir, en consecuencia, una apariencia de matrimonio -como si fuera matrimonio, pero sin serlo en realidad-, lo que vendrá determinado por las notas de estabilidad y notoriedad que se ha de traducir en interdependencia en el aspecto corporal y en lo espiritual, lo cual constituye, sin duda, algo más que la mera amistad o el trato íntimo, exigiéndose, asimismo, unidad de domicilio y estabilidad, aunque no sea definitiva si bien la estabilidad en una relación more uxorio es algo que puede variar en función de diversas circunstancias, por lo que no se puede configurar como un requisito ineludible, al menos con carácter taxativo»( SAP de Albacete de 9/7/18). Esto es, se ha de traducir en interdependencia en el aspecto corporal y en lo espiritual, lo cual constituye, sin duda, algo más que la mera amistad o el trato íntimo, exigiéndose, asimismo, unidad de domicilio y estabilidad, aunque no sea definitiva.

24.Debe probarse, en el juicio de modificación, la existencia de un modo de vida común que evidencie o exteriorice un consorcio de vida compartido. Determinación de la causa que implicará una actividad probatoria tendente a demostrar la convivencia entre el cónyuge acreedor y una tercera persona, derivándose necesariamente de la misma la conformación de apariencia familiar, conyugal, habitual, estable y no esporádico. Lo cual en ocasiones puede resultar francamente difícil cuando no labor probatoria diabólica. En nuestra opinión, el establecimiento de un conjunto o pluralidad de indicios puede constituir prueba cuando no se da una respuesta justificada contraindiciaria. El cónyuge deudor será el que al interponer la demanda de modificación de medidas, deberá justificará la existencia de convivencia empleando los medios de prueba admitidos por nuestro ordenamiento

25. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditada la relación sentimental de la demandada con el Sr. Héctor, y a juicio de esta Sala reúne la misma los requisitos necesarios como para que pueda extinguirse la pensión compensatoria señalada en su día. En efecto se ha probado a través de:

-Un informe de seguimiento realizado por una detective quien constató que la Sra. Estrella, que tenía una jornada laboral completa, en un colegio como limpiadora, mantenía una relación de convivencia marital con otra persona, lo cual le cuenta ella misma a través de una entrevista telefónica al detective que al socaire de una investigación sobre la pandemia, le cuenta que en su casa vive con un hijo y su pareja, y su nuera. También hace el seguimiento de D. Héctor y lo hace durante seis días, semanas distintas, y meses distintos, lo sigue a su trabajo también, era socio de una empresa de la que es asalariado, que se encuentra en Pontevedra, observa que entra en el domicilio, que fue familiar, con su propia llave y la del garaje. También a través de una entrevista telefónica (que le anuncia sobre la entrega de un paquete) le reconoce que vive en ese domicilio, se vino a vivir a DIRECCION000 desde marzo en TRAVESIA000, número NUM000.

-D. Héctor dice que no vive allí, pero que está empadronado desde mayo de 2020, era el único medio para ver a su pareja, pero que solo por la pandemia se empadronó. Duerme en su casa, y cuando puede viene a verla, deja el coche en el propio edificio. Pidió la entrega del paquete en su domicilio,le salió así que es donde vive. Hace un año que es su novia y, si puede, está con ella.

26. Es obvio que en este caso como en la mayoría, no existen pruebas directas de la convivencia more uxoriosino que ha de deducirse de hechos indiciarios como los señalados. Es más, la propia declaración del sr. Héctor es en sí misma muy reveladora, en razón de los encuentros continuados entre ambos, que le llevaron sea o no con pandemia, a proteger la relación incluso cambiando el empadronamiento. Todo ello se corroboró con la declaración de la detective, que al contrario de lo que se afirma en la resolución de instancia, consideramos que el hecho de que haya hecho su trabajo, esto es, una labor de 'investigación' aun afirmando que iba a entregar un paquete o bien, que estudiaba estadísticamente el COVID no empece ni empaña su testimonio puesto que no nos consta ni falsedad en él, ni inducción torpe para ello. Así por ej. la SS 09/02/2012 extingue la pensión compensatoria por convivencia de una nueva pareja con la pensionada en casa de ésta, pero solo algunos a fines de semana durante más de año y medio, con notoriedad pública; STS 28/03/2012, nº 179/2012, rec. 1002/2010 Confirma doctrina, revocando alzada en caso de relación de dos años, reconocida por la propia conviviente y su hija, con convivencia de fines de semana.

27. A efectos de contraste y como ejemplo de la vieja doctrina, se trascribe el fundamento resolutorio de la sentencia de la AP Valladolid, que casada por esta sentencia, en sentido opuesto a la extinción: ' sólo se prueba la existencia de una relación sentimental, de manera pública y en diversos vehículos y establecimientos hosteleros de esta ciudad y sus alrededores',y que 'lo probado sobre dicha relación solo faculta para considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras la separación matrimonial de manera libre, pues el percibo de una pensión compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del art. 101CCsolo reservada a la celebración de un nuevo matrimonio o a la convivencia marital caracterizada por ese propósito'.

SAP Ávila -1ª- 02/12/2015, nº 251/2015: Puede probarse la relación paramarital por informe de detectives, declaraciones testificales o reconocimientos de los propios convivientes. Además, por indicios: En este caso la factura de teléfono estaba a nombre del conviviente.

SAP Asturias -6ª- 23/12/2016, s. núm. 373/2016: Esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados.

SAP León -2ª- 29/03/2019, Declara probada la convivencia con el informe del detective. ' Realizan juntos actividades cotidianas de pareja como ir de compras, alternar en diferentes establecimientos de hostelería, pasear juntos o ir a la boda de un familiar de la pareja, existiendo entre ellos actitudes cariñosas. Además, dicha relación puede calificarse de prolongada y permanente'.

28. La extinción de la pensión compensatoria tiene efectos retroactivos al momento en que se produjo el cambio de circunstancias si existe causa objetiva como es la inscripción registral de la unión de hecho. Ha sido admitido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 que, por analogía, manifiesta: «Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción».

STS 18/07/2018, que confirma la de alzada; retroacción a la fecha de presentación de la demanda en primera instancia, en caso de nuevo matrimonio o vida marital estable años antes de la presentación de la demanda.

STS 17/12/2019, Revocando instancia y alzada, estima el recurso de casación reproduciendo la fundamentación de la sentencia anterior, aunque en este caso lo acreditado era no un nuevo matrimonio sino la vida marital estable de la acreedora. La condena a pagar más de 155.000 € más intereses, por las pensiones indebidamente percibidas desde la sentencia de primera instancia del pleito principal que declaró probada la nueva convivencia, hasta la del supremo que, revocando la apelación, confirmó la extinción declarada por aquel. (Desde la acreditación que la exesposa convivía maritalmente hasta el reconocimiento del derecho a la devolución han pasado casi diez años).

SAP Madrid -24ª- 11/12/2.001 (rec. 109/2001): Aunque no lo aplica al caso concreto, justifica con carácter general la retroacción, con devolución de las pensiones recibidas desde la concurrencia del a causa extintiva «En la medida que se justifique la procedencia de la extinción con efectos retroactivos, como ocurre, y a modo de ejemplo se puede citar, en aquellos casos en los que se acredita la existencia de un matrimonio anterior a la fecha en la que deba dictarse la resolución que ponga fin al procedimiento, y que declara la extinción de tal beneficio, o cuando de modo indubitado se ha justificado la convivencia con otra persona, también en fecha anterior a la sentencia que deba dictarse, o cuando del mismo modo se acredita, también de un modo claro y palmario, a una fecha determinada, la importante mejora de fortuna, por cualquier razón, de quien hasta ese momento era perceptor de tal derecho.

29. En nuestro caso ha quedado acreditada la convivencia more uxorio de forma categórica, al menos desde mayo 2020, fecha esta en la que el nuevo conviviente trasladó su domicilio a DIRECCION000, y será desde entonces cuando deba declararse extinguida.

30. No procede la extinción del uso del domicilio familiar en modo diferente al estipulado en la sentencia de instancia, toda vez que desde que los hijos son mayores de edad, el demandante pudo haber instado la liquidación de la sociedad de gananciales, lo mismo que en la actualidad, y no lo ha hecho. Ello al margen de que ninguna utilidad tiene a día de hoy la petición de pérdida de este derecho de uso cuando ya se ha consumado hasta este momento y la situación no es reversible. Precisamente así se contempla en la SS de 20 de noviembre de 2018 que cita el apelante, y aun existiendo menores, perdiéndose el carácter de vivienda familiar, ciñe el derecho de uso también a la liquidación.

TERCERO. -31. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Victoriano representado por la Procuradora Dª María Auxiliadora Ruiz Sánchez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 36/21 por el Juzgado de Primera instancia nº 15 de DIRECCION000, la debemos revocar y revocamos en el sentido de:

- declarar extinguida la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda en el caso del hijo común Marco Antonio y desde 31 de enero de 2016 para la pensión de la hija Teodora

- declarar extinguida la pensión compensatoria a favor de la esposa desde mayo de 2020

- se mantienen el resto de los pronunciamientos

- no se hace especial condena en costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.