Sentencia Civil Nº 250/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 451/2008 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00250/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 451/08

Proc. Origen: 191/06

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Betanzos

Deliberación el día: 28 de abril de 2010

SENTENCIA Nº 250/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a diez de junio de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 451/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Betanzos, en Juicio verbal 191/06, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 1.800 euros, seguido entre partes: Como apelante DOÑA Marí Trini Y DON Gustavo , representados por la procuradora Sra. AGUIAR BOUDIN y como apelada DOÑA Amparo .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 19 de diciembre de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pedreira del Rio, en nombre y representación de DON Gustavo Y DOÑA Marí Trini , DEBO CONDENAR Y CONDENO A DOÑA Amparo a que haga las obras precisas para que las aguas de lluvia que discurren por las cubiertas de las edificaciones construidas sobre su propiedad sita en San Martín de Tiobre sean recogidas en la forma que dispone el informe del perito judicial obrante en autos, al folio 112.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Marí Trini Y DON Gustavo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de abril de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, solo en lo que no diverjan de los siguientes.

SEGUNDO.- Conviene ocuparse de la admisibilidad del recurso de la parte demandada. Al prepararlo se afirma impugnar "los siguientes pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho primero a séptimo ambos inclusive". De nuevo se observa la confusión, no por frecuente más comprensible (en este caso llevada literalmente al máximo), entre fundamento y pronunciamiento, términos de significado bien distinto, tanto en el lenguaje legal o jurídico (véanse el artículo 209, 3ª y 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo LEC, o la reiteradísima y notoria doctrina del Tribunal Supremo relativa a que los recursos se dirigen contra el fallo, no contra sus fundamentos), como en el ordinario o común (acepciones 3 y 4 del DRAE y 1 y 2 del María Moliner de fundamento y 2 de ambos de pronunciamiento). El Juzgado lo tuvo por preparado y de contrario no se denunció la inadmisibilidad. Por otra parte cabe inferir, conforme a un entendimiento nada restrictivo del principio "pro actione" ínsito en la garantía constitucional de la efectividad de la tutela judicial, que se trata de combatir la estimación parcial de la demanda (artículos 5º, 1, y 11, 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); de hecho el contenido del escrito de interposición del recurso de la demandada se circunscribe a la falta de legitimación activa. Así pues el efecto conjugado de ambos recursos implica que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y el efecto devolutivo de la apelación opera plenamente.

TERCERO.- Procede examinar en primer término la cuestión relativa a la aportación de la escritura pública de compraventa otorgada a favor del Sr. Marí Trini . No solo se afirma en el hecho primero acompañarla a la demanda, sino también, al contestarla en la primera vista, el defensor de la demandada hizo referencia al contenido de dicho documento, con lo que es claro que disponía de la copia, aunque posteriormente, para decirlo de modo aséptico, sufriese una amnesia escasamente acorde a sus deberes procesales. Sin duda es posible que, pese a ello, la copia autorizada no corriese unida a la demanda, pero, al estar la copia para la contraparte, la omisión debió ser advertida antes de proveer sobre su admisión y darse oportunidad de subsanación. Por otra parte la posición de la demandada tras la desmemoria no la beneficia en absoluto, porque, en la medida en que basó su tesis en el contenido del documento pretendidamente ignorado, era carga suya hacer (al menos intentarlo) que viniese al proceso (artículo 217, 3, LEC ) para demostrar sus afirmaciones. Por ello, dado que obra en las actuaciones una copia simple, este Tribunal considera que está en ellas legítimamente en interés de ambas partes. Ahora bien, aunque así no fuere, no sería relevante, como se verá a continuación.

CUARTO.- En efecto los argumentos de la parte demandada sobre la falta de justificación del dominio de los actores sobre la finca chocan con el dato, amén de acreditado (folio 12) admitido por ella, de que son titulares registrales del predio, pericialmente identificado (folio 108, a), y, por tanto tienen a su favor la presunción legal establecida por el artículo 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria . Por otro lado se vuelve a olvidar de que no hay diferencias en la descripción de la finca en la escritura pública de aportación a la masa ganancial y en la anterior de compraventa y que nada impedía a la demandada incluir ésta en su proposición de prueba.

QUINTO.- Así mismo discute la legitimación por otros dos motivos, la falta de colindancia entre las fincas litigiosas y no ser el muro propiedad de la actora. Se basa la primera en que, entre ambas, hay una serventía de paso. Abandona así la tesis principal de que se trataba de un camino público, en tácita admisión de la carencia de prueba de ello, que resulta patente. Sin embargo el paso en cuestión no responde al concepto legal de la serventía (artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 y 76 de la vigente), porque el terreno ocupado tendría que proceder, dada su configuración geográfica, de la finca de la actora, pero sus dueños no son usuarios de la vía (folios 8 y 74), con lo que falta la puesta en común. A todo evento, cabe decir que tampoco sirve a la de los demandados, sita en plano muy inferior. Así mismo no se probó la constitución de una serventía, ni la concurrencia de los supuestos de presunción legal de su existencia del actual artículo 78 ; en particular, respecto al tercero, se reitera que la finca de los actores no se sirve de dicho paso. También cabe señalar que, de haber serventía, no bastaría la aportación del terreno; dada la configuración física de éste tendrían sus cotitulares que haber hecho el muro (pericial judicial, folio 116). Es más, la descripción contenida en los documentos aportados al contestar a la demanda, en particular el que refleja la compra de la finca hoy de la demandada por su causante, datado en diciembre de 1946, se refiere a "camino de a pie más alto en medio de parra así bien más alta de Celso " (folio 69 vuelto), es decir, integra el paso en la finca colindante, dato significativo, porque no era estrictamente necesario para definir el lindero (bastaba su referencia inicial al muro de piedra). En cuanto a éste la tesis de ser propio de la demandada no es cuestión nueva, al haberse aducido en primera instancia, pero es insostenible dados los términos de su propia documentación, y la de no serlo de la actora por la interposición de la serventía, descartada ésta, queda sin soporte, amén de que tampoco se combatió en modo alguno lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, que, en otro caso, seguiría justificando la legitimación de la actora.

SEXTO- En lo concerniente al recurso de la actora, ha de asumirse la realidad de los cambios en la situación, aducidos en la alegación tercera, con arreglo a los elementos de juicio que indica; naturalmente las innovaciones introducidas por la demandada en el estado de cosas presente al tiempo de interposición de la demanda no pueden ser tenidas en cuenta (artículo 413, 1, LEC ), al menos en perjuicio de la posición jurídica de la demandante. Así mismo, en virtud de lo razonado en los dos fundamentos precedentes, ha de concluirse que las fincas de ambas partes son colindantes y que el muro y el talud que sostiene son parte integrante de la de los actores, no ya por lo previsto por el artículo 33 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 (ahora 75 de la vigente), sino por desprenderse incluso de la documental de la demandada (folios 59 y 68 vueltos); nótese que la servidumbre de paso transcurre sobre el propio muro (pericial judicial, folio 116). Por otra parte el cierre en lo alto del talud responde al uso frecuente de dejar fuera las servidumbres de paso para excluir a sus usuarios del resto del fundo sirviente y proteger su aprovechamiento. También está claro que la referencia al curso de agua y al tendido de la ropa indica que la testigo Sra. Celsa hace sus afirmaciones en relación con el camino sito al mediodía de la finca de los demandados (folio 68 vuelto), no al sendero sobre la de los actores; en todo caso el carácter público de éste, tesis, como ya se dijo, abandonada en el recurso de los demandados, no lo puede justificar una sola declaración testifical, sin soporte alguno de la que sería entidad titular, ni, por ser contradictorio con el contenido de dicha declaración, el de serventía.

SÉPTIMO.- En definitiva, con estimación del recurso de la parte actora y desestimación del de la demandada, al no discutir ésta la realidad de la afectación del muro por las aguas, debe acogerse íntegramente la demanda, con la precisión en cuanto a la canalización de lo resultante del dictamen pericial judicial, que puede servir, incluso, como modo de cumplir, a voluntad de la demandada, lo resuelto respecto a las planchas de cubierta, pues los canalones y bajantes evitarían la caída de las aguas a menos de la distancia señalada.

OCTAVO.- Las costas de primera instancia se rigen por el artículo 394, 1, y las de apelación, en sus respectivos casos, por el 398, 1 (en relación con el 394, 1) y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, estimamos el planteado por la actora, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estimamos la demanda y condenamos a la demandada a llevar a cabo las obras precisas para que las aguas de lluvia a que se refieren los hechos de la demanda, que de las cubiertas de las edificaciones caen al terreno de su propiedad y discurren al pie del muro que sostiene la de la actora, sean separadas de dicho pie mediante la construcción de un canal con una sección mínima de veinte por veinticinco centímetros, que podrá cubrirse con una rejilla metálica practicable, y la separación a un mínimo de sesenta centímetros de las planchas de cubierta, bajo apercibimiento de que si no lo efectuare, se realizarán a su costa, y al pago de las costas de primera instancia; imponemos a la parte demandada las costas causadas por su recurso y no hacemos especial pronunciamiento sobre las originadas por el de la actora. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser posible recurso de casación con arreglo a la Ley 5/2005 de Galicia , al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.