Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 308/2010 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00250/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 308/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1728/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 308/2010, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, así como Bernardino , Tamara y ESTUDIO LANZAROTE S.L., sobre obligación de hacer, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Gamarra Mejías en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a Estudios Lanzarote S.L, Don Bernardino y Doña Tamara a reponer los inmuebles edificados a su destino como locales y a realizar en ellos las obras necesarias para reponer la planta alta en el estado anterior a la realización de las obras, sin que haya lugar al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra Estudio Lanzarote S.L., Don Bernardino y Doña Tamara y ha condenado solidariamente a los mismos a reponer los inmuebles edificados a su destino de locales y a realizar en ellos las obras necesarias para reponer la planta alta en el estado en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de las obras, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. A esta conclusión llega tras considerar que el artículo 18 de los Estatutos de la Comunidad autoriza a los propietarios de los locales a realizar las uniones o segregaciones que tuvieren por conveniente y realizar la distribución interior de los mismos conforme a sus intereses, pero no están facultados a transformarlos en viviendas y tampoco para ampliar la entreplanta existente en los mismos, pues para ello se precisa autorización por unanimidad por parte de la comunidad, por afectar a elementos comunes. Además de lo expuesto considera que no se ha probado que la Comunidad esté tratando de imponer determinadas condiciones a los demandados que impliquen un abuso de derecho, ni que sean tratados de modo discriminatorio respecto al resto de propietarios de locales comerciales; siendo irrelevante también que lo edificado haya obtenido la calificación positiva del Registrador de la Propiedad, ya que no afecta a la ilegalidad de las obras ejecutadas sin permiso de la Comunidad. En cuanto a la legitimación activa, considera que existe, en base a la autorización concedida al Presidente en Junta celebrada el día 22 de julio de 2008, y la pasiva derivada de que las obras las ejecutaron durante la titularidad conjunta de los tres locales; y aun cuando en la actualidad dicha titularidad se haya individualizado, las obras se llevaron a cabo conjuntamente y la obligación de reponer los locales en el estado que se acuerda, corresponde a los tres demandados, pues supone intervenir forzosamente de modo conjunto en los inmuebles. Sin que se pueda alegar que son terceros de buena fe, sino que nos encontramos ante quienes inicialmente eran propietarios proindivisos de los locales e iniciaron las obras.

Contra dicha resolución se ha alzado la Comunidad actora, solicitando la revocación de la sentencia recurrida en todo aquello que le es desfavorable, interesando que se dicte nueva sentencia por la que se ordene la reposición física y jurídica del edificio de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, en cuanto a los locales 1 y 2 de los demandados y la condena en costas en las dos instancias. El recurso lo sustenta, en esencia, en las siguientes consideraciones: 1ª.- El error en el que, a su entender, ha incurrido la Juzgadora de instancia al apreciar la prueba practicada puesto que, del dictamen del Arquitecto, así como de lo declarado por el mismo en el acto del juicio, se acredita que todos los elementos comunes han sido afectados para llevar a cabo la transformación de los dos locales en cuatro viviendas dúplex, sin haber realizado previamente un estudio de cargas, etcétera, para lo que era necesario el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, toda vez que afecta al título constitutivo, y así lo dispone el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , y 2ª.- El hecho de haber procedido a la alteración de la configuración externa e interna del edificio, por sí sola, justifica su interés en litigar; máxime, teniendo en cuenta que en tres ocasiones, a través de la Junta, solicitaron la paralización de las obras, obteniendo como respuesta una demanda y una querella criminal.

La expresada sentencia también ha sido recurrida por los demandados, solicitando la revocación de la misma y que se dicte otra por la que sean absueltos de los pedimentos de la demanda, en base a las siguientes y resumidas alegaciones: 1ª.- El contenido del fallo es incongruente con el suplico de la demanda, ya que se solicitó que "Se condene a los demandados conjunta y solidariamente a la reposición del edificio... a su estado original anterior a la obra efectuada..." "...y a las costas de este litigio"; y la sentencia ha acordado "reponer los inmuebles edificados a su destino como locales y a realizar en ellos las obras necesarias para reponer la planta alta en el estado anterior a la realización de las obras."; sin que en la demanda se hubiere hecho solicitud alguna en cuanto al destino jurídico de los locales o sobre la modificación de los mismos en viviendas; vulnerando así lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y originándole grave indefensión. 2ª.-Nueva vulneración del citado precepto, ya que, no ha sido resuelta la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que era discutida por las partes, fijándola la actora en 20.082 euros, atendido el valor de la demolición, los honorarios de Arquitecto, y las tasas administrativas. Sin embargo, ellos consideran que la cuantía del procedimiento debe fijarse, como mínimo, en la mitad del valor de tasación de los inmuebles, ascendente a 500.000 euros. 3ª.- Los Estatutos de la Comunidad, prevalecen sobre las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, y el artículo 10 , permite destinar los locales a cualquier fin permitido por las ordenanzas, y, en uso de esa facultad, han decidido destinarlos a vivienda; modificación que se hizo previa consulta al Ayuntamiento, que lo autorizó; siendo de plena aplicación al caso enjuiciado la doctrina sentada en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2001 . Modificación que ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, sin que se haya solicitado la nulidad de los asientos correspondientes, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley Hipotecaria . 4ª.- Error en la apreciación de la prueba puesto que, según considera: a).-Los locales comerciales, con independencia de su destino, no tienen por qué contribuir a los gastos comunes del inmueble por la prestación de servicios comunes, puesto que no es cierto que disfruten de ellos. b).- No han pretendido, dada la actitud hostil de la actora, realizar una obra nueva de instalación de caldera en elementos comunes. c).- La pericial del arquitecto ha sido valorada sesgadamente, al apreciar sólo que se habían modificado el forjado, los pilares, las vigas y el solado, y no que estaba correctamente ejecutada y no afectaba a la superficie construida. d).- No se ha aumentado el tamaño de la entreplanta, como se acredita por la resolución del Ayuntamiento, aportada como documento número 22, así como por lo manifestado por el propio perito designado por la Comunidad. e).- No es cierto tampoco que se haya creado un forjado que cubra totalmente el espacio existente en cada local, separando la planta primera de la segunda, puesto que, no tienen salida a la entreplanta del edificio y se accede a la plata segunda mediante los huecos de escalera practicados en el forjado. f).- Aun cuando se hubiera ampliado la superficie de los denominados "altillos", esta actuación estaría amparada por los Estatutos. g).- No ha apreciado tampoco el juicio de valor que ha de efectuar el Registrador de la Propiedad, para calificar el documento y permitir su acceso al Registro de la Propiedad, a pesar de no contar con la autorización de la Comunidad de Propietarios. h).- Sí consta acreditado el trato discriminatorio contra ellos en relación con el dado al resto de propietarios de locales. i).- También consta probada la actitud abusiva de la Comunidad de Propietarios ya que, se opuso a la concesión de la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento, no se les ha permitido conectarse al servicio de calefacción, se les han puesto trabas a la hora de realizar la instalación eléctrica, y se les han exigido contraprestaciones para evitar el ejercicio de las acciones que aquí nos ocupan, como recalcular las cuotas, asumir los gastos de la modificación de los estatutos, arreglar la fachada del inmueble, las bajantes y asumir el cambio de la instalación eléctrica, que se encontraba fuera de normativa; denuncia presentada por falta de coacciones y luego no ratificada; pretendiendo su justificación en la preocupación por la seguridad del edificio, cuando se ha probado por lo declarado por el perito que las soluciones adoptadas son las correctas. 5ª.- Defecto de la demanda a la hora de fijar la legitimación pasiva, puesto que, cuando se interpuso la misma, los codemandados ya no eran propietarios indivisos de los locales, sino que habían sido adjudicados, el local dos, a Don Bernardino y Doña Tamara , y los locales 1, 3 y 4 a Estudio Lanzarote, S.A., no pudiendo ser ejecutado el fallo condenatorio de manera solidaria como se ha establecido, ya que no es cierto que las obras se tengan que acometer conjuntamente, ni desde el punto de vista físico, ni del jurídico.

Al recurso de apelación interpuesto por los codemandados se ha opuesto la Comunidad de Propietarios, solicitando su desestimación; insistiendo en que la sentencia obliga a reponer los inmuebles a su destino como locales, siendo congruente con su petición de volver ese espacio físico a su estado anterior, que eran locales, dado que las obras inconsentidas por la Comunidad sólo pueden mantenerse si se mantiene la naturaleza de locales, porque, si son viviendas, son todas ilegales. Sin embargo, añade que "La segunda parte de la condena es más dudosa dado que sería congruente con la demanda y su suplico la orden tajante de volver a tener los locales comerciales referidos el mismo número de metros cuadrados inscritos en el Registro de la Propiedad en el momento de la compra, mientras que lo que hace la sentencia es ordenar devolver la planta alta al mismo estado que tenía con anterioridad, lo que es de difícil ejecución a la vista de que es un proyecto arquitectónico completamente distinto y por ello este aspecto también ha sido recurrido por los demandantes.". Tampoco resuelve algo distinto de lo solicitado sino que, actuando compasivamente, le permite conservar algo de lo construido, si se mantienen como locales, conservando los metros cuadrados anteriores. La obligación de demoler viene determinada porque han incumplido el artículo 18º de los Estatutos, porque los han transformado, alterando la esencia y la cualidad de la cosa. 2ª.- La cuantía del proceso quedó fijada en la audiencia previa, teniendo que ser el importe de la demolición, y no de aquello que ilegalmente se empeñaron en construir, a pesar de conocer que iban a ser demandados. 3ª.-Los locales no pueden ser trasformados en viviendas puesto que, conforme a reiterada jurisprudencia, la mención del destino ya implica la prohibición de su cambio unilateral ( STS 15 de marzo de 2000 ); refiriéndose la norma estatutaria a cualquier actividad comercial y, si hubiera previsto el cambio a vivienda, también habría previsto suprimir las exclusiones y autorizaciones especiales que contienen los Estatutos únicamente para los locales; siendo evidente que esa y no otra fue la intención de las partes. Por otro lado, el Registrador se ha de someter al criterio judicial y, si se quiere dividir y cambiar el destino, habrá de someterse a la regla de la unanimidad, por constituir una modificación del título constitutivo. 4ª.- No es cierto que no disfruten de servicios comunes, por cuanto que, sí usan el administrador, el seguro, el portero, los gastos de la ITE y la reforma de fachadas y cubierta, de los que quedan excluidos si pagan cuota como local. 5ª.- No hay error en la valoración de la prueba, pues es evidente que han pretendido la instalación de la calefacción, para lo que, de nuevo, hace falta tocar los elementos comunes; como lo han hecho para edificar las cuatro viviendas, sin que siga existiendo estudio de cargas y la certificación de empresa independiente, cuando se ha procedido a un nuevo hormigonado. El aumento de superficie de la entreplanta queda acreditado por la que consta en el Registro de la Propiedad; sin que se discuta que, evidentemente, tienen que existir huecos de escalera para poder bajar de la segunda planta a la primera, pero para dar acceso a esas cuatro viviendas dúplex ilegalmente construidas. El trato discriminatorio no se produce por cuanto que, los otros dos locales siguen siéndolo y no han tenido por qué dirigirse contra ellos. No hay abuso de derecho porque se le concedió la licencia por el Ayuntamiento porque mintió, haciendo creer que los locales tenían acceso a la entreplanta del edificio; no se les pidió dinero ni se les solicitó el cambio de bajantes; sí se les dijo que evaluaran el cambio que suponía respecto de la instalación eléctrica, y no lo llegaron a hacer, y también se les denegó el permiso para instalar una caldera para unas viviendas que se consideraban ilegales; siendo evidente que tenían que defender los derechos de la comunidad y que no podían permitir que cualquiera actúe sobre la cimentación y los pilares del edifico sin su vigilancia. 4ª.- La disolución del proindiviso no es óbice para que los tres codemandados deban acometer entre los tres las obras que entre ellos mismos realizaron, en la proporción en que cada uno es propietario.

El recurso interpuesto por la Comunidad actora también ha sido impugnado de contrario, solicitando su desestimación ya que, según considera, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el dueño del local puede acometer dentro del mismo su reestructuración, aunque afecte a elementos comunes, pero sin que pueda ocupar espacio exterior a ellos, lo que no se ha producido. Tampoco tiene esa pretendida ambigüedad la sentencia, puesto que obliga a derribar las obras, pero no tiene por qué pronunciarse si es por exceso de edificabilidad o por ser un forjado nuevo que altera la edificación, puesto que no se le ha planteado en esos términos en la demanda. Lo que la sentencia resuelve es que los demandados estarían facultados para la ejecución de las obras, siempre y cuando se hubiere mantenido el uso como local de negocio. Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite la modificación de los elementos comunes sin necesidad de autorización de la comunidad por razones comerciales o de utilidad social, especialmente, cuando los estatutos así lo amparan como, a su entender, sucede en el caso enjuiciado. Por otro lado, tampoco se pidió en la demanda que se restituyera jurídica y físicamente el edificio a su estado anterior, sino que se limitó a solicitar que se condenara a los demandados conjunta y solidariamente a la reposición del edifico a su estado original anterior a la obra ejecutada. Tampoco se ha pedido que la sentencia se pronuncie sobre medidas de seguridad, cuando además, de la prueba practicada, de modo unánime, se acredita que no ha existido problema de seguridad alguno en el edificio. En cuanto a las costas aduce que, en la medida en que ha existido una estimación parcial de la demanda, no ha habido especial pronunciamiento sobre las mismas, por la que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, salvo la excepción de falta de legitimación activa, cuya desestimación ha sido consentida por la parte demandada, se ha de examinar de nuevo el procedimiento, en base a los recursos interpuestos por ambas partes litigantes; si bien, en primer lugar, se ha de dar respuesta a la pretendida incongruencia de la sentencia de instancia denunciada también por la parte demandada.

Como tiene establecido con reiteración la jurisprudencia, y ahora recoge el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; la incongruencia lo que comporta es la infracción del deber de la necesaria correlación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso. Ahora bien, también conforme a reiterada jurisprudencia, no se trata de exigir una conformidad literal entre los pedimentos de las partes y el fallo, sino que lo que ha de implicar es una conexión íntima entre lo pedido y lo concedido, aun cuando no se ajuste literalmente al contenido del suplico de la demanda. La congruencia, en definitiva, no es más que la manifestación del principio dispositivo que rige en nuestro proceso, regulado en el artículo 216, que determina que los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales, atendida la naturaleza privada de los derechos que en él se ejercitan.

Consecuentemente, la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de tal modo que solamente cuando la incongruencia es de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, podrá entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa.

En el caso que nos ocupa, lo que viene a sostener la parte demandada es que se ha producido una Incongruencia extrapetita , ya que la sentencia ha concedido algo distinto de lo pedido por la parte actora; sin embargo este Tribunal considera que no existe la incongruencia denunciada, por cuanto que, lo que realmente se está solicitando por la parte actora es la demolición de las obras ejecutadas de transformación de unos locales en viviendas, que considera que no están autorizadas por lo dispuesto en el artículo 18º de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y para cuya transformación requería la autorización de la misma, concedida por unanimidad de sus integrantes, ya que el cambio de destino de los inmuebles implica una modificación del título constitutivo. Autorización que nunca recabó y no le fue concedida. Para ello basta leer, como resumen, el Hecho Decimotercero de la demanda, en el que se expresa que los demandados no informaron de la solicitud de licencia al Ayuntamiento, no plantearon a la Comunidad el cambio de destino de los locales y no solicitaron tampoco poder tocar los elementos comunes de suelo, cimentaciones, pilares, etcétera. Añadiendo en el Decimoctavo, relacionando los hechos con las cuestiones jurídicas que estima planteadas en el juicio que "el cambio de destino no se puede fijar unilateralmente" ya que el Tribunal Supremo lo considera como una modificación del título constitutivo; que el artículo 18º de los Estatutos no lo autoriza, e incluso, dado el aumento de superficie habida, daría lugar a una alteración de coeficientes en el edificio; reiterando también que está prohibido constituir una subcomunidad en el mismo, pues ello daría lugar a la existencia en él de viviendas con diferente régimen. En base a todo ello es por lo que, termina suplicando que dicte sentencia por la que se conde a los demandados a la reposición del edificio a su estado anterior a las obras efectuadas por aquéllos.

Por tanto, ninguna incongruencia puede existir cuando la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a los demandados, precisamente, a menos de lo pedido por la parte actora, pues lejos de condenarlos a devolver los locales a su situación anterior a la trasformación de los mismos en viviendas, ha limitado la condena a reponer los inmuebles a su destino como locales comerciales, sin que tener que demoler todas las obras, sino a realizar sólo las necesarias para que la superficie de la primera planta de estos inmuebles sea la misma que tenía previamente a las obras.

Por otro lado, aduce incongruencia omisiva por omisión de pronunciamiento sobre la cuantía del litigio. Es decir, infracción del deber inexcusable de fallar que impone al juez el artículo 1.7 del Código Civil , o prohibición del non liquet. Este punto debe correr igual suerte que el anterior puesto que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una cuestión a resolver en sentencia sino que, de promoverse incidente por las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 255.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se resolverá en la audiencia previa. Impugnación que tiene como finalidad la establecida en el apartado 1 del citado artículo 255, que regula que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el proceso a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

En el caso que nos ocupa, la demandada no ha promovido ningún incidente de cuantía; refiriéndose sólo a ella en la audiencia previa la parte actora, para remitirse a lo dispuesto en el artículo 251.11ª de la citada Ley Procesal , relativa a las obligaciones de hacer, sin que la parte demandada efectuara alegación alguna al respecto. Razón por la que ningún pronunciamiento había de efectuarse en sentencia en relación a la cuantía del procedimiento. Además de lo expuesto, nos encontramos ante una demanda promovida por infracción de la Ley de Propiedad Horizontal que, a tenor de lo regulado en el artículo 249.1.8 º, ha de seguirse por el juicio ordinario; luego ninguna incidencia tiene la fijación de la cuantía sobre la adecuación del procedimiento que aquí nos ocupa, que es, en definitiva, la razón de ser del expresado incidente, tal y como se desprende del citado apartado 1 del artículo 255 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por razones de sistemática jurídica, ahora se ha de resolver sobre la pretendida falta de legitimación pasiva de los demandados.

A este fin se hace necesario resaltar que lo que se pretende por la comunidad actora es que los locales comerciales transformados en vivienda por los demandados vuelvan a su estado anterior como tales locales. La condena que se solicita es de carácter solidario frente a los anteriores titulares registrales, propietarios en proindiviso de los dos locales, que han sido transformados en cuatro viviendas dúplex. Ahora, esas cuatro viviendas han sido inscritas, la número dos, a favor de los codemandados Don Bernardino y Doña Tamara , también en proindiviso, y las otras tres a favor de la otra codemandada Estudio Lanzarote, S.L.. De lo que resulta que son los mismos demandados, anteriores propietarios en proindiviso de los dos locales y que ejecutaron las obras que aquí nos ocupan, los nuevos propietarios de las viviendas resultantes, si bien de acuerdo con la distribución a la que hemos hecho mención. Luego son las mismas personas físicas y jurídicas que las ejecutaron las que también ahora deberán, sí es que así se acuerda, proceder a su demolición. Luego, en todo caso, son ellos y no otros los que tenían y tienen que ser demandados por la Comunidad de Propietarios para obtener su pretensión, que, además, deberá ser llevada a cabo con carácter solidario, sin perjuicio de la relación interna entre ellos, puesto que lo que se decida afecta a los tres y no puede ser cumplido individualmente por cada uno de ellos sin afectar a elementos de los demás.

CUARTO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto, realmente, lo único que se discute por las partes es si, lo dispuesto en el artículo 18º de los Estatutos, permite a los propietarios de los locales transformarlos en viviendas sin la autorización concedida por unanimidad de la Comunidad de Propietarios donde se integran. Según dichos propietarios sí se puede por cuanto que, los Estatutos de la Comunidad prevalecen sobre las normas de la Ley de Propiedad Horizontal , y el artículo 10 de dichos Estatutos, les faculta para destinar los locales a cualquier fin permitido por las ordenanzas, y, por tanto, también a vivienda; de ahí que haya sido permitido por el Ayuntamiento, e inscrita la modificación en el Registro de la Propiedad.

La Comunidad de Propietarios, por su parte, sostiene que las obras inconsentidas por la comunidad sólo pueden conservarse si se mantiene la naturaleza de locales, porque, si son viviendas, son todas ilegales, por infracción de lo dispuesto en el artículo 18º de los Estatutos de la Comunidad ya que, la mención del destino ya implica la prohibición de su cambio unilateral; refiriéndose la norma estatutaria a cualquier actividad comercial pero no al cambio a vivienda, pues, de otro modo, también habría previsto suprimir las exclusiones y autorizaciones especiales que contienen los Estatutos únicamente para los locales. Por otro lado, añade, que el Registrador se ha de someter al criterio judicial y, si se quiere dividir y cambiar el destino, habrá de someterse a la regla de la unanimidad, por constituir una modificación del título constitutivo.

Como bien aduce la Comunidad actora, lo Estatutos han de ser interpretados en su conjunto, a fin de deducir cuál fue la verdadera intención de los contratantes cuando procedieron a su aprobación. Estatutos conocidos y expresamente aceptados por todos los comuneros. Del examen de su articulado, no puede extraerse otra conclusión que no fuere la obtenida por la Juzgadora de instancia por cuanto que, lo que se pretende con lo acordado en el artículo 18º, en todos sus apartados, no es otra cosa que facilitar la explotación de los mismos sin cortapisas derivadas de la eventual oposición de los restantes comuneros. De ahí que, en su apartado A) se aluda a la posibilidad de subir por los patios una salida de humos. En el B) a la instalación de luminosos en la fachada. En el C) a la eventualidad de dotarlos del servicio de calefacción, haciéndose cargo de todos los gastos a que hubiere lugar. Y en el D) a la posibilidad de "agruparlos, dividirlos o darles nueva distribución en la forma que tengan por conveniente, sin que para ello precise autorización de la Junta de condueños.". Ahora bien, esta facultad de agruparlos y darles nueva distribución en la forma que tengan por conveniente en absoluto autoriza a cambiar su destino como local. A ello no puede obstar lo dispuesto en el artículo 10º, puesto que, claramente establece que "Los locales comerciales podrán ser destinados a cualquier fin industrial o comercial, permitido por las Ordenanzas Municipales. Sus propietarios tendrán las mismas facultades de arrendamiento y disposición a que se refiere el artículo anterior.". Es decir, nuevamente, lo que se pretende es facilitar la explotación de los mismos sin interferencias de los restantes comuneros, siempre y cuando se adecúen a la normativa municipal, pero no autorizar una alteración de su naturaleza jurídica, transformándolos en viviendas, aun cuando a ello no se oponga la autoridad administrativa. Por otro lado, los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establecen regímenes distintos para la participación de los comuneros en los gastos comunes, según se trate de propietarios de locales comerciales o de viviendas -artículos 4º, 5º, 6º y 7º-. Este régimen distinto también afecta a las autorizaciones para la ejecución de obras que afecten a elementos comunes, tal y como se establece en los artículos 11º y 18º, excluyéndose, precisamente, esa autorización previa por esa naturaleza de local comercial y cuya razón de ser no es otra, como ya se ha expuesto, que eliminar toda traba en la explotación de los locales de negocio, pero nunca permitir su transformación en viviendas. La transformación en viviendas de los locales comerciales trastoca toda la reglamentación establecida en los Estatutos y afecta al título constitutivo, pues, como viviendas, no pueden gozar de las exoneraciones a la contribución a determinados gastos que sólo, como tales locales, tenían. Así, el artículo 4º establece que las obras de reparación, sostenimiento y demás necesarias en los elementos comunes y, en general, todos los gastos de carácter común, serán costeados por los propietarios en proporción a las cuotas fijadas en el artículo séptimo de estos estatutos, salvo las excepciones que se establecen en los dos artículos siguientes. Y el artículo 5º determina que "Los dueños de los locales comerciales quedan excluidos de participar o contribuir en los gastos de sostenimiento o reparaciones y, en general, en todos los gastos comunes que se refieren al agua caliente central, a las fachadas de las casas y de patio y sus revocos, portal, escalera y ascensores y sus maquinarias, instalaciones o accesorios o sus cajas respectivas" y el 6º "Los gastos de calefacción se satisfarán por los propietarios de los pisos en proporción al número de elementos de cada piso.".

Por tanto, ninguna duda puede caber de que, las obras ejecutadas para su transformación en locales, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, que han afectado a los elementos comunes -forjado, vigas, pilares y solados- como ambas partes reconocen, y se prueba por el dictamen pericial ratificado en el juico, son absolutamente ilegales y carentes de amparo en los Estatutos y en la propia Ley de Propiedad Horizontal para el caso de que los mismos sean destinados a vivienda.

A ello no puede obstar que el Ayuntamiento haya permitido dicha transformación, pues se ciñe a meros efectos administrativos y, lógicamente, sin perjuicio de los derechos de terceros. En este caso, de la Comunidad actora.

Tampoco afecta la calificación del Registrador y que haya podido tener acceso al Registro de la Propiedad, pues dicha calificación lo es a efectos registrales, pudiendo quedar sin efecto por lo resuelto por los tribunales en el procedimiento declarativo correspondiente, que es lo que aquí sucede.

No se puede sostener tampoco que concurra abuso de derecho por cuanto que, la Comunidad actora está ejercitando las acciones que la Ley de Propiedad Horizontal le confiere y, además, se ve perjudicada por la transformación de los dos locales en las cuatro viviendas, por las razones ya expuestas, en cuanto al distinto régimen de contribución a los gastos comunes que ambos tipos de fincas registrales ostentan. Lo que, de mantenerse, sí que implicaría un trato discriminatorio entre los distintos propietarios de viviendas en la referida Comunidad.

Por último, y por las misma razones expuestas en el párrafo precedente, tampoco se puede considerar que exista trato discriminatorio por parte de la Comunidad frente a los demandados respecto al dispensado a los de los otros locales, por cuanto que, estos últimos, de haber efectuado obras, lo han llevado a cabo dentro de los límites establecidos en el artículo 18º de los Estatutos, ya que no han procedido a la transformación de dichos locales en viviendas, que es lo que torna ilegales las obras que aquí nos ocupan.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las mismas estarían autorizadas por lo dispuesto en el artículo 18º de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, de haberse realizado para mantener los locales en el destino que le es propio; como viene a reconocer implícitamente la Comunidad, en su escrito de oposición al recurso formulado de contrario, este Tribunal considera que las obras no tiene por qué ser demolidas, puesto que lo único que les está vedado a los demandados es trasformar su uso en el de viviendas, conforme al cual no pueden ser utilizadas. Los demandados, dentro de sus locales, podían realizar las obras que tuvieren por conveniente para destinarlos a fines comerciales o industriales permitidos por las ordenanzas Municipales (artículo 10). En base a ello, podían agruparlos y segregarlos como tuvieren por conveniente (artículo 18º, apartado D) y, precisamente por ello, quedaban exonerados de lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 11º, en relación con la ejecución de obras en elementos comunes, relativos a la autorización de las mismas por parte de la Comunidad y la facultad de ésta de optar por la demolición o la indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, el uso de esa autorización a afectar elementos comunes por la ejecución de obras amparadas en el apartado D) del artículo 18º de los Estatutos, lógicamente, para ser rectamente entendida, sólo podrá afectar a elementos comunes, que estuvieren dentro de sus propios muros perimetrales. Lo que no pueden es afectar a otros elementos comunes externos, que no fueren de los expresamente autorizados por las excepciones contenidas en el reiterado artículo 18º. Por tanto, en base a esa primera agrupación de los dos locales y posterior segregación en cuatro fincas independiente, podrán conservarse todas las obras ejecutadas en el interior de los muros perimetrales de ambos locales, expresamente incluidas por el artículo 18º, como son las ventanas, pilares, etcétera, para permitir la construcción de ese nuevo forjado que separa ambas plantas, pero se tendrán que demoler todas aquéllas que queden fuera de los mismos, por no estar autorizados para ello, ni por la Comunidad de Propietarios, ni por los Estatutos.

Aun siendo cierto que las obras se ejecutaron con una finalidad distinta a la permitida, carece de sentido que si se pueden realizar como agrupación y posterior segregación de locales, se obligue a demolerlas, cuando es eventualmente factible su uso mantenido el destino de local comercial. Es decir, si los demandados consideran que así pueden proceder a su explotación como tales locales comerciales, no tiene sentido que se ordene su demolición. Máxime teniendo en cuenta que ya han sido afectados los elementos comunes y es la propia Comunidad actora la que, también en su recurso, viene a cuestionar que se vuelva a actuar sobre los elementos comunes ya afectados por las mismas.

A esta conclusión no puede obstar tampoco que no se haya solicitado la cancelación de los asientos registrales pertinentes, ya que, en primer lugar, ha quedado constancia de que cuando se interpuso la demanda se desconocía que la inscripción había tenido lugar escasos días antes y, en segundo término, porque, aun cuando el artículo 38 de la Ley Hipotecaria dispone que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y que, como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Lo cierto es que como reiterada jurisprudencia establece, en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. García Varela "...la actual posición jurisprudencial supera la rígida interpretación del artículo 38, párrafo segundo, y admite otra más flexible y ajustada al tráfico jurídico, con la indicación de que el hecho de haberse ejercitado una acción contradictoria del dominio, que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, lleva implícita la petición de nulidad y cancelación del asiento contradictorio.". Sentencia en la que se cita las de fecha de 5 de mayo de 1991 , 6 de junio de 1991 y 6 de marzo de 1992 . Razón por la que, en ejecución de sentencia se habrá de proceder a todos los actos conducentes a dar plena efectividad a la sentencia dictada.

QUINTO.- Como se estima parcialmente la demanda, se mantiene el pronunciamiento efectuado en materia de costas en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Al acogerse en parte el recurso formulado por los demandados, no se efectúa especial imposición de las costas causadas por su recurso a los mismos, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Como se rechaza el formulado por la Comunidad actora, se le imponen las costas causadas por el suyo, en base a lo regulado en el artículo 394.1 al que expresamente nos remite el artículo 398.1, de la citada Ley Procesal .

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, el Juzgado de primera instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado el recurso y la pérdida del depósito de la parte cuyo recurso ha sido rechazado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Bernardino , Doña Tamara y Estudio Lanzarote S.L., y SE RECHAZA el formulado por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2010 en los autos de juicio ordinario nº 1.728/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid . En consecuencia, SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda y se limita la demolición de las obras efectuadas por los demandados a aquéllas que se hayan efectuado fuera de los muros perimetrales de ambos locales agrupados; CONFIRMÁNDOLA en cuanto al resto de sus pronunciamientos; con expresa condena en costas a la Comunidad actora por su recurso, que ha sido desestimado; y sin efectuar especial imposición de las originadas por el recurso formulado por los demandados, al haber sido parcialmente acogido.

Procede la devolución del depósito constituido por Don Bernardino , Doña Tamara y Estudio Lanzarote S.L., y la pérdida del depósito de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid cuyo recurso ha sido rechazado.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.