Sentencia Civil Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 307/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00250/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MCS

N.I.G.30030 37 1 2016 0000223

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001286 /2010

Recurrente: Luis Pablo

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: RICARDO MARTINEZ PARDO

Recurrido: CONSTRUCCIONES ANTONIO MIÑARRO, S.L., Pablo Jesús , Ambrosio

Procurador: MANUEL CARLOS MAS PINILLA, ROCIO HEREDIA GARCIA , MANUEL CARLOS MAS PINILLA

Abogado: FERNANDO BASTIDA GARCIA, ENRIQUE CELDRAN ALVAREZ ,

SENTENCIA Nº 250/16

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a veinte de Junio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 1286/10, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Don Luis Pablo , representado por el procurador Sr. Arcas Barnés, y defendido por el letrado Sr. Martínez Pardo, y como demandados, y en esta alzada apelados, Don Pablo Jesús , representado por el procurador Sr. Heredia García, y defendido por el letrado Sr. Celdrán Álvarez; Don Ambrosio , representado por el procurador Sr. Más Pinilla, y defendido por la letrada Sra. Martínez García; y la mercantil Construcciones Antonio Miñarro S.L. representada por el procurador Sr. Más Pinilla, y defendida por el letrado Sr. Bastida Egea. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha seis de octubre del año 2015, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. PEDRO ARCAS BARNÉS, actuando en nombre y representación de D. Luis Pablo , frente a Ambrosio , representado por el procurador D. MANUEL CARLOS MÁS PINILLA; D. Pablo Jesús , representado por el procurador D. JUAN CANTERO MESEGUER; y CONSTRUCCIONES ANTONIO MIÑARRO, S.L., representada por el procurador D. MANUEL CARLOS MÁS PINILLA.

Se imponen las costas de este procedimiento al demandante D. Luis Pablo .'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 307/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 20 de junio del año dos mil dieciséis.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, que impugna el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la instancia donde se entiende que el actor carece de legitimación activa, argumentando en contra de ello que se valora erróneamente la prueba practicada y se aplica indebidamente el artículo 17.1 de la L.O.E . y el artículo 10 de la L.E.C ., afirmando que existió una subrogación contractual aceptada y consentida por los distintos agentes intervinientes en la obra, habiéndose producido una sucesión contractual.

Procede declarar que el actor tiene legitimación activa para ejercitar la acción del artículo 17 de la L.O.E ., en base a que el propio precepto así lo establece en su nº1 refiriéndose a que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos.

En sintonía con lo expuesto con anterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio del año 1989 viene a exponer que la jurisprudencia ha ido reconociendo que 'frente a los constructores y técnicos además de las personas que con ellos contrataron, están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes al adquirirlos adquirieron también la cobertura que el artículo 1591 proporcionó al originario dueño de las obras', de manera que 'los sucesivos adquirentes pueden ejercitar acciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte', precisando posteriormente que 'la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos'.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero del año 2004 , aunque en un supuesto distinto al que nos ocupa, viene a consolidar la anterior jurisprudencia de atribuir legitimación para reclamar a los adquirentes de viviendas.

Es cierto que en el supuesto enjuiciado es el padre del actor, hoy apelante, quien contrata a los agentes intervinientes en la obra en fecha 26 de febrero del año 2003 y quien, en definitiva, inicia la promoción de la vivienda (documento número dos de la demanda, folios 22 y siguientes), y también es cierto que es el padre del actor quien solicita la licencia de obras en fecha 10 de septiembre del año 2004 bajo la dirección del señor Pablo Jesús como arquitecto técnico, y el señor Ambrosio como arquitecto (folio 26 de las actuaciones); también es cierto que el documento número dos traído por el señor Ambrosio junto con su contestación a la demanda se refiere a la licencia de ejecución de obras de fecha 10 de julio del año 2002 (folio 96), si bien todo ello en nada desvirtúa lo razonado con anterioridad, máxime cuando ha quedado acreditado que el hoy apelante recibió de sus padres en escritura de obra nueva y donación de fecha 18 de marzo del año 2004, el inmueble objeto de litis (folios 342 y siguientes), y que, asimismo, fue el hoy apelante quien abonó la factura 5/2006 de fecha 5 de enero del año 2006 emitida por el señor Ambrosio por sus honorarios relativos al reformado de proyecto y dirección de obras (folio 335), obrando, asimismo, que el hoy apelante fue quien entregó a cuenta de los trabajos en la vivienda a la constructora 'Construcciones Antonio Miñarro S.L.' la cantidad de 12.840 euros en fecha 15 de julio del año 2005, obrando en los folios 337 a 341 de las actuaciones, recibos de la constructora al actor de pagos por trabajos en las fechas comprendidas entre el 8 de abril del año 2005 y el 21 de junio del año 2004, desprendiéndose de todo ello que el hoy apelante no sólo fue adquirente de la obra, sino que incluso durante la ejecución intervino activamente haciendo pagos devengados por la misma que se giraban a su nombre, reconociéndosele con ello la condición de promotor por sucesión contractual de su padre, habiendo recibido el inmueble por donación incluso durante la ejecución del mismo, pues así se desprende del cotejo de las distintas fechas anteriormente mencionadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre del año 2013 , en su fundamento de derecho segundo recoge textualmente en su punto 3: 'en relación a este motivo debe señalarse que el artículo 17 de LOE , en su número primero, establece la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla. En este sentido, dispone que los agentes de la edificación, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que les pudiera afectar, responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios o de parte de los mismos, de los daños materiales ocasionados dentro de los plazos de garantía establecidos a tal efecto. Por tanto, son los propietarios del edificio, o de alguna de las unidades privativas en que se divide horizontalmente éste (8.4 LH), los que vienen legitimados para interponer las acciones previstas en la Ley.

En este contexto interpretativo tampoco hay duda acerca del alcance de la asimilación que el precepto efectúa respecto de los terceros adquirentes que resulta delimitada, conceptualmente, dentro de la necesaria condición de propietarios actuales de la unidad o elemento en que se trate, resaltándose que la legitimación se concede con independencia que el tercer adquirente se haya relacionado contractualmente con los diversos agentes de la edificación; de modo que la Ley, a estos efectos, viene a establecer una excepción al principio de relatividad de los contratos (1257 del código civil) que resulta plenamente justificada conforme a la función tuitiva perseguida.

Por lo demás, la ampliación de la legitimación activa a los adquirentes o sub-adquirentes, en los términos expuestos, también ha sido justificada, tanto por la doctrina académica como por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (entre otras, desde la STS de 5 de mayo 1961 ) en el ámbito interpretativo del artículo 1591 del código civil , especialmente por el cauce de la sucesión en los derechos y acciones derivada de la transmisión adquisitiva.'

SEGUNDO.- Se alega, en segundo lugar, por la apelante, que se impugna el fundamento de derecho primero y segundo de la sentencia dictada en la instancia por indebida aplicación de los artículos 17 y 18 de la L.O .E., por infracción de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la naturaleza de los daños y el cómputo del plazo prescriptivo y/o caducidad de la acción, precisando que el defecto constructivo denunciado es la falta de impermeabilización y, consecuente con ello, la naturaleza de los daños aparecidos son humedades y filtraciones de agua, agravándose los mismos durante la tramitación del procedimiento (cuatro años desde la interposición de la demanda), habiéndose puesto ello de manifiesto en el procedimiento y estimándose la ampliación solicitada mediante auto dictado en fecha 20 de junio del año 2014, señalando que ese tipo de daños tienen un carácter dinámico, razonando a partir de ello que el inicio del cómputo prescriptivo debe ser no el momento en que se produce o manifiesta el daño, sino que al ser daños continuados, el 'dies a quo' ha de ser aquel en que se consolidan los mismos, invocando que la figura de la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente.

Para resolver las anteriores alegaciones se ha de partir de cuál es la acción ejercitada, y la apelante deja claro en su escrito de formalización del recurso, motivo primero, párrafo segundo, que ejercita la acción nacida del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , debiendo descartarse por ello que ejercite la acción de responsabilidad contractual, y consecuentes con lo dicho se ha de aclarar que hay que distinguir entre el plazo de prescripción y el plazo de garantía que regula el artículo 17.1 de la L.O.E ., que en este caso concreto sería de tres años en cuanto que los daños denunciados no son de los que afectan a los elementos estructurales de la edificación, sino a los elementos constructivos, pues lo alegado es la falta de impermeabilización del edificio, sufriendo el mismo humedades a causa de ello, habiendo establecido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre del año 2014 , 28 de octubre del año 2009 y 14 de julio del año 2010 esa distinción, y considerándose en una de ellas precisamente las humedades como daños duraderos y permanentes pero no continuados, de manera que tales daños han de ser considerados como constructivos. En cuanto al plazo de prescripción de las acciones que regula el artículo 18 de la L.O.E ., es de precisar lo siguiente: el plazo de garantía debe conceptuarse como el plazo en que ha de manifestarse o apreciarse las deficiencias y/o defectos constructivos para poder reclamar, en tanto el plazo de prescripción es de dos años a contar desde que se produzcan los mismos. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio del año 2010 considera que los plazos fijados en el artículo 17 de la L.O.E . no son de prescripción, ni tan siquiera de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de la vigencia del plazo a contar desde la fecha de recepción de las obras sin reservas o de la subsanación de éstas, y en el caso que nos ocupa se producen o exteriorizan fuera del plazo legal de garantía, siendo de citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre del año 1989 , 15 de octubre del año 1990 y 14 de noviembre del año 1991 , estas últimas citadas en la primera, debiendo reiterar que ese plazo no es de prescripción, sino que son previsiones temporales de responsabilidad de los agentes del proceso de edificación en atención al momento en que el daño se produce.

Establecido lo anterior, es de señalar que el plazo de garantía es similar al de caducidad, de manera que los vicios o defecto han de producirse o manifestarse dentro de los tres años legalmente establecidos y a contar desde la recepción de las obras sin reserva o de la subsanación de éstas, entendiéndose por recepción de las obras, según el artículo 6 de la L.O.E ., la entrega que se hace de las obras por parte del constructor al promotor y su aceptación por éste, considerando que se entiende tácitamente producida, salvo pacto en contrario, cuando transcurran 30 días desde la notificación efectuada por escrito al promotor desde la fecha de terminación acreditada en el certificado final de obras.

Es de señalar que la propia parte actora afirma en el hecho primero de su escrito de demanda que la ejecución de la obra duró aproximadamente 16 meses, hasta el día 22 de diciembre del año 2005, fecha en que el arquitecto, aparejador y constructor dieron por finalizada la ejecución expidiendo el correspondiente certificado final de obra y 'haciendo entrega de la misma' al actor, y ante este extremo reconocido, que es concorde con el certificado final de obras aportado (documento número tres de la demanda, folio 27 de las actuaciones), el plazo de garantía concluiría en la misma fecha del año 2008, no existiendo prueba alguna que acredite que las deficiencias aparecieran o se manifestaran durante ese período temporal. De hecho la demanda se plantea el 16 de septiembre del año 2010, y el informe pericial traído junto con el escrito de demanda (documento número cuatro de la demanda, folios 28 y siguientes) se refiere a que realizó su primera visita en agosto del año 2009, esto es, cuando ya había transcurrido el plazo de garantía, y si bien es de presumir que las humedades aparecerían con antelación a que las visitara el perito, no se acredita la fecha de su aparición, correspondiendo la carga de ello a la actora ( artículo 217 de la L. E. C .).

La parte apelante se refiere al cómputo de la prescripción de la acción, pero lo que se razona en la sentencia de instancia es que ha transcurrido el plazo de tres años de garantía sin que conste que en ese periodo apareciera defecto alguno.

Es cierto que la apelante aduce que la aparición de humedades y filtraciones en las distintas dependencias de la vivienda en diferentes plantas supone una patología constructiva que tiene carácter grave y es determinante de un daño funcional y estructural, con lo cual implícitamente está afirmando que el plazo de garantía debe fijarse en 10 años según establece el artículo 17.1 a) de la L.O.E ., si bien las deficiencias en la impermeabilización y la aparición de humedades como consecuencia de ello no estimamos que pasen de ser meras deficiencias constructivas que no afectan a los elementos estructurales.

Es cierto también que la apelante se refiere a que en el informe pericial ampliado, aportado por el arquitecto técnico señor Manuel , se concluye que existe una deficiencia en la calidad y cualidad del hormigón de la losa de cimentación y el muro de contención que componen la estructura, y que ello sería encuadrable dentro del concepto de daño estructural, basándose dicho informe en el corte del terreno de la losa de cimentación y del muro de contención efectuado por el 'Laboratorio Técnico de Control y Seguridad en la Construcción' (CEICO), sin embargo, aparte de que sea cuestionable la ampliación de la pericial inicialmente traída en el curso del procedimiento, en el hecho segundo de su escrito de demanda sólo habla de humedades y descorchados, y en el informe pericial aportado junto con su escrito de demanda (documento número cuatro traído junto con el escrito de demanda, folios 28 y siguientes) en ningún caso aprecia daños estructurales, sino que el mismo se limita a informar sobre la existencia de descorchados como consecuencia de las humedades, y si bien es cierto que también se dice que por filtración por capilaridad produce daños en la composición química del mortero de cemento de los revestimientos y muros de contención, lo cierto es que ello no se califica como daños estructurales. Es más, la reclamación inicial y la posteriormente ampliada se refieren a la reclamación de daños por humedades pero no se aprecia reclamación de partida alguna de daños en la cimentación, y el informe Don Manuel (folios 299 y siguientes) se titula 'informe pericial sobre humedades existentes en vivienda unifamiliar aislada', siendo el objeto del citado informe describir las humedades y filtraciones existentes y las causas de ello. Es cierto que se dice que entre la documentación utilizada en el citado informe, se encuentra 'descripción de cortes estatigráficos del terreno realizado por CEICO', pero ello sirve para informar al perito que no existe base compactada de grava y que la losa de cimentación está en contacto con el terreno, y como una causa de las humedades, pero no se configura como un daño estructural, y en cuanto a los muros de contención, lo que se dice es que no se detecta impermeabilización mediante pintura bituminosa, lo cual consideramos que tampoco es un daño estructural. Es más, en los fundamentos de derecho de la demanda, al hablar de los de carácter jurídico material (II) los titula 'daños materiales causados por vicios o defectos constructivos', y si bien es cierto que al desarrollar el mismo se dice que son vicios de tal magnitud que en algunos casos afectan a elementos que afectan incluso a la propia estructura de la edificación, este último punto no se acredita, y se recoge, más bien, con la finalidad de subrayar la magnitud de los vicios o defectos constructivos que expone, y no en el sentido de que los defectos sean efectivamente estructurales.

TERCERO.- En cuanto a las costas tanto de instancia como de esta alzada procede su no imposición, pues consideramos que el supuesto enjuiciado presentaba serias dudas de hecho que apoyan un pronunciamiento en dicho sentido ( artículos 394 y 398 de la L.E.C .), suponiendo ello en definitiva estimar en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Pablo , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre del año 2015, en el juicio ordinario seguido con el núm. 1286/10 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Lorca , debemos REVOCAR la misma en el único particular del pronunciamiento sobre costas, estableciendo que no procede verificar expresa imposición de las mismas ni en la instancia ni en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.