Sentencia CIVIL Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1040/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00250/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: AMZ
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011498
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001040 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003069 /2017
Recurrente: CAJA DE ARQUITECTOS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (ARQUIA BANCA)
Procurador: ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ
Abogado: JOAN MARIA PINYOL I FORT
Recurrido: Arsenio , Eloisa
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ, IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 250/2019
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003069 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001040 /2018, en
los que aparece como parte apelante, CAJA DE ARQUITECTOS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
(ARQUIA BANCA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA FELGUEROSO
VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JOAN MARIA PINYOL I FORT, y como parte apelada, Arsenio , Eloisa

, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, asistido por el
Abogado D. IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuyo 2 de abril de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo (3ª bis),de comisión de apertura (4ª), de gastos a cargo del prestatario (5ª), relativa al interés de demora (6ª) y al vencimiento anticipado (6ª bis). Todas ellas insertas en el préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 22 de abril de 2009, debiendo ser eliminadas del contrato. Igualmente se declara la nulidad de la cláusula 3ª del contrato de novación de 20 de junio de 2014, relativa a los gastos derivados de la novación a cargo del prestatario.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta elcompleto pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Debiendo la entidad demandada proceder a rehacer y recalcular el cuadro de amortización del préstamo una vez eliminada lacláusula suelo, como si ésta no hubiere existido.

3.- Como consecuencia de la nulidad de la comisión de apertura, se condena a la entidad demandada a devolver la cantidad de 400 euros , más los intereses legales desde la fecha de su abono y hasta la presente sentencia y, desde la misma yhasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

4.- Como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, se condena a la entidad demandada al pago de 944 euros , importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Sin un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señaló para deliberación votación y fallo el día 2 de Abril de 2019 quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando parcialmente la demanda y por lo que aquí interesa, declara la nulidad de la cláusula suelo (tercera bis) incluida en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes, de fecha 22 de abril de 2.009, y condena a la demandada la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de tal cláusula, y, asimismo, declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en el mismo contrato y en el de novación del anterior, de fecha 20 de junio de 2.014, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 944 euros por este concepto.

Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada en lo relativo a dichos pronunciamientos. En primer lugar, se interesa se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de fecha 22 de abril de 2.009 y consecuente condena a la restitución de cantidades abonadas por aplicación de la misma y, ello, con fundamento en la escritura de novación de fecha 20 de junio de 2.014 formalizada por las partes en que tal cláusula se dejaba sin efecto, alegando, en síntesis: falta de motivación y congruencia de la sentencia dictada y, en cuanto al fondo, existencia de transacción y aplicación de la doctrina de la STS 205/2018, de 11 de abril. En segundo lugar , en cuanto a la condena al abono de los gastos notariales, se interesa con carácter principal se deje sin efecto tal condena; subsidiariamente, se condene al abono de su mitad. Motivos de apelación a que se opone la parte demandante que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, el primer motivo del mismo debe rechazarse conforme pasa a razonarse, y, en este sentido, ya se ha expresado esta Sala, así, a título de ejemplo, en las sentencias 257/2018, de 8 de junio , o 631/2018, de 20 de diciembre .

Es cierto que en la sentencia recurrida nada se razona sobre lo alegado por la parte demandada en relación con la escritura de novación formalizada entre las partes, de fecha 20 de junio de 2.014, en que se acordaba la supresión de la cláusula suelo. Ahora bien, admitido esto, no cabe compartir los argumentos esgrimidos por la parte recurrente.

En el supuesto que nos ocupa se considera de aplicación la doctrina establecida en la STS 558/2017, de 16 de octubre , y no la que se invoca de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia 205/2018, de fecha 11 de abril , que, con relación a la anterior dice: 'La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

En similar sentido, precisando aún más, se ha expresado la STS 489/2018, de 13 de septiembre , que señala que en el supuesto contemplado en la STS 558/2017, de 16 de octubre , no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo y que la referencia al artículo 1.208 CC resultaba improcedente, sin perjuicio de mantener la razón principal de la decisión adoptada en tal sentencia.

Precisamente la diferenciación que señalan las sentencias a las que se está haciendo referencia entre las circunstancias que concurrían en el supuesto de la anterior, la fechada el 16 de octubre de 2.017, y las presentes en estas de 11 de abril y 13 de septiembre de 2.018 es que en la primera la postura de los consumidores no era un acto de 'voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' desde el momento en que no se realizaban 'concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'; por el contrario en los otros dos supuestos 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo...'; añade que las circunstancias 'ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'; y concluye diciendo: En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'.

Dicho en otros términos: en el supuesto que en estos momentos se analiza, el acuerdo se limitó a hacer desaparecer la cláusula suelo a partir de un momento, pero los prestatarios en momento alguno firmaron la renuncia al ejercicio de acciones acerca de la vigencia anterior desde abril del año 2.009 y hasta la firma de la novación en junio de 2.014. Al carecer esta novación de esa expresa convalidación del contrato, las consecuencias no pueden identificarse con el supuesto de hecho al que se refieren las dos últimas sentencias citadas, y como consecuencia de ello, el criterio deberá ser la aplicación de la sentencia anterior, la fechada el 16 de octubre de 2.017. Como quiera que el artículo 1311 del Código Civil dice literalmente: 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que no ha concurrido en el supuesto que se analiza precisamente es la presencia de esa voluntad de renuncia y, como señala la reseñada sentencia: 'La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables'. En definitiva, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de una transacción con concesiones recíprocas y voluntad de evitar un pleito, sino de una mera novación en que no consta ninguna de tales circunstancias, lo que no impide que quepa declarar la nulidad de la cláusula suelo mientras la misma se ha aplicado y con los efectos que ello conlleva.

Por lo demás, también es cierto que en el exponendo V de la escritura de novación de fecha 20 de junio de 2.014 se deja expresado que los demandantes tuvieron conocimiento de la cláusula suelo antes de la formalización de la escritura de 27 de abril de 2.009. Pero no cabe sostener que con tal afirmación se salva el control de transparencia propio de la cláusula suelo declarada nula, mayormente cuando esta cláusula, en modo alguno supera, a su vez, el control de transparencia y abusividad, pues no se acredita que su trascendencia jurídica y económica fuera puesta en conocimiento de la actora. No hay ninguna prueba de que tal cláusula no fuera predispuesta e impuesta por la entidad demandada y que hubiera sido fruto de la negociación con la parte demandante. Ello, sin entrar a valorar el propio acuerdo novatorio, que no se cuestiona ni es objeto de litigio en este punto, pero en el que se elimina la cláusula suelo elevando el diferencial aplicable, que pasa del 0,90% al 2%.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura original y condena al abono de lo abonado por aplicación de tal cláusula hasta que se elimina, sin que la novación que tuvo lugar pueda entenderse como una transacción en que se renunciara al ejercicio de tal acción. En consecuencia, es procedente desestimar el primer motivo aducido en el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Entrando a conocer entonces sobre la impugnación de la condena a abonar los gastos notariales, hemos de estar al respecto a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .

Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: '9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias antes mencionadas, en relación con los gastos notariales, partiendo de lo dicho, se añade: ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En consecuencia, en el supuesto de autos, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por gastos notariales, tanto en relación con la escritura original, como con la de novación.

En definitiva, de conformidad con lo razonado, es procedente en este punto la estimación parcial del recurso interpuesto, condenando a la demandada a restituir a la demandante la mitad de lo reclamado por gastos notariales.

CUART O.- En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA DE ARQUITECTOS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3069/2017, que se revoca parcialmente, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la mitad de lo reclamado por gastos notariales, estando, en cuanto a todo lo demás, a lo acordado en la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia y de este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.