Sentencia CIVIL Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 21/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000021/2018
NIG: 3501741120150001898
Resolución:Sentencia 000250/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000210/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario
Apelado: Florian
Apelante: Rosaura ; Abogado: Francisco Javier Santana Garcia; Procurador: Juan Guardiet De Vera
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2019.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº Cinco de Puerto del Rosario en los autos referenciados procedimiento ordinario nº 210/2015 seguidos a
instancia de Florian , incomparecido en esta alzada contra Rosaura , representada por el Procurador D. Juan
Guardiet de Vera y dirigido por el letrado D. Francisco Santana García, siendo ponente el Sr./a Magistrado/a D.
Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cinco de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Naya Nieto, en nombre y representación de don Florian , contra doña Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Guardiet de Vera, DESESTIMANDO la reconvención por esta última formulada, DECLARANDO la extinción del condominio respecto de la vivienda descrita en el fundamento jurídico primero y del que son titulares don Florian y doña Rosaura , ACORDANDO que se proceda a la venta judicial del inmueble descrito en pública subasta con intervención de licitadores extraños y por el precio que pericialmente se determine en fase de ejecución de sentencia, procediéndose ulteriormente a distribuir por mitad entre los copropietarios el producto obtenido, tras la liquidación de la hipoteca que grava la misma, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar las partes.

En materia de costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 27 de Junio de 2016, se recurrió en apelación por parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de abril de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del litigio la división de la cosa común, un bien inmueble indivisible. Al no haberse alcanzado acuerdo entre las partes por determinada discrepancias, sobre la adjudicación a uno de los condóminos, la sentencia opta por aplicar como medio de extinción del condominio la venta en pública subasta del bien, repartiéndose las partes el importe obtenido, salvo que se alcance un acuerdo por las partes en ejecución de sentencia sobre la adjudicación del bien.

La parte demandada reconviniente se alza contra la sentencia reiterando el objeto de su reconvención, el reconocimiento de crédito a su favor al haber abonado determinada parte del precio de la compra -1.800 € de la señal de 2.000 # 8364;- y gastos de adquisición del bien, cuando sólo le correspondía el pago de la mitad de tales gastos, y además denuncia incongruencia de la sentencia al ir más allá de lo pedido por el actor, que era solamente que en ejecución de sentencia se proceda a la extinción del condominio, rechazando el acuerdo sobre valoración del bien, y disponiendo la liquidación de la carga hipotecaria, que no había sido solicitada por ninguna de las partes ni es exigencia del proceso de liquidación.

La parte actora no se opuesto al recurso ni se ha personado en el rollo de apelación.



SEGUNDO: Respecto a los pagos que afrontó la demandada-reconviniente, la apelación se centra en dos apartados: a)La apelante habría abonado de su peculio, extrayendo dinero de la cuenta de titularidad de su madre en la que es persona autorizada, la suma de 1.800 €, con la que se abonó casi la totalidad de la señal de 2.000 € en la compraventa. Este motivo de apelación no puede ser estimado, ya que consta tanto que la apelante extrajo dicha suma de la cuenta en la que figura como autorizada -fuera ella quien lo extrajo o su madre, titular de la cuenta-, pero también que el actor extrajo de su propia cuenta la suma de 2.000 € en la fecha del pago de la señal. Dado que el dinero extraído por la apelante no consta que se ingresara en la cuenta del actor, no hay certidumbre sobre la procedencia del dinero con el que se pagaron los 2.000 €. Por tanto, se ha de entender que fue pagados por ambos por mitad y desestimar el motivo.

b)Igualmente manifiesta la apelante que pagó extrayendo dinero de la cuenta en la que figura como autorizada la suma de 7.248,62 € que se invirtieron en el pago de los gastos de adquisición de la vivienda, cuando sólo tendría que haber abonado la mitad. En este caso sí consta que habiéndose efectuado la compra el 28/12/2012, de la cuenta en la que la apelante figuraba como autorizada extrajo los días 21,24 y 27 de diciembre tres cantidades, 300, 3.000 y 5.450 €, que fueron a su vez ingresadas los mismos días en la cuenta del actor reconvenido. Por tanto, siendo el total de dicho importe algo superior a los gastos de adquisición, y coincidir las fechas de adquisición del bien, en una valoración conjunta de la prueba sí hemos de dar por acreditado que ese dinero se empleó en el pago de los gastos de adquisición del bien, y por tanto la apelante abonó una suma superior al 50% que le correspondía. El que el dinero fuera de titularidad de su madre sólo significa que podría existir una deuda de la apelante a favor de su madre, pero esa es una cuestión de relación interna entre dichas partes, que en nada afecta a la realidad de que ese dinero fue aportado por la apelante a la cuenta del actor, y utilizado por éste para el pago de los gastos. Por ello, se ha de reconocer un crédito a favor de la apelante de 3.624,31 € que se le deberá abonar por encima de su cuota en caso de pública subasta del bien, con el dinero obtenido, o en su caso como compensación adicional a la cuota del 50% que corresponde a la apelante, en caso de producirse la adjudicación del bien por acuerdo entre las partes en ejecución de sentencia, sin subasta.



TERCERO: Se denuncia en segundo lugar incongruencia de la sentencia, al rechazar la existencia de acuerdo entre las partes sobre el valor de la vivienda que ha de ser objeto de pública subasta por su indivisibilidad - salvo que en ejecución de sentencia las partes alcancen algún acuerdo de adjudicación- y ordenar la valoración pericial en ejecución de sentencia, así como sobre la necesariedad de liquidar la carga hipotecaria que pesa sobre el bien inmueble. Hemos de aceptar parcialmente el primero de los subapartados y estimar el segundo.

En cuanto al valor del bien que ha de ser objeto de subasta pública, se ha discutido el procedimiento a seguir para dicha subasta, al no estar regulada legalmente la derivada del ejercicio de la acción de división de cosa común, por lo que se considera aplicable, parcialmente, la regulación de la vía de apremio sobre bienes inmuebles de la LEC 1/00, y en parte también los arts. 108 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria sobre subastas voluntarias. Respecto a la primera ley, en este particular, sería aplicable el art. 673, que prevé que a falta de acuerdo de ejecutante y ejecutado sobre el valor del bien, se procederá a su tasación. La parte apelante denuncia que en realidad sí existía acuerdo de las partes, ya que el actor fijó el valor en 50.000 € y el demandado en 50.800 €, que era el valor de adquisición en escritura pública. Ciertamente puede haber existido un error material en el valor señalado por el actor, sólo 800 € menos que el valor de adquisición, pero no nos consta -de hecho el actor no ha comparecido en esta apelación por lo que no ha mostrado aquiescencia al motivo de apelación-, por lo que debemos fijar como valor la media de las valoraciones de ambas partes, 50.400 €.

Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el art. 666 de la LEC, el valor a efectos de subasta tendrá que ser dicho valor minorado por el valor de la carga hipotecaria, que tendrá que establecerse en ejecución de sentencia al haberse ido amortizando el crédito durante la sustanciación de la litis.

En cuanto a la necesidad de liquidar la carga hipotecaria, existe error en la sentencia. El procedimiento de subasta no afecta a la hipoteca, que puede quedar subsistente, novándose únicamente el titular de la garantía hipotecaria, que será el adjudicatario del inmueble, manteniéndose en cambio los deudores frente al banco prestatario, como señala la STS de 22/2/2012: 'La división de la cosa común no perjudica al tercero, quien según lo que dispone el Art. 405 CC , 'conservará los derechos de hipoteca [...]' y otros derechos reales que la graven. Este es el sentido del Art. 405 CC , así como el del Art. 670.5 LEC , que impone al adjudicatario la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, subrogándose en la responsabilidad que de ellos se deriva, no en la deuda que origina semejante responsabilidad. No se infringe, por tanto, el Art. 1205 CC , que regula la novación por cambio del deudor de una obligación, puesto que en el supuesto actual, solo cambia el responsable en tanto que como adquirente del bien sujeto a una hipoteca, debe soportar la ejecución por las deudas impagadas, pero no se convierte en deudor ni se subroga en esta posición, al contrario de lo que insinúa el recurrente. A tal efecto conviene recordar lo que establece el Art. 123 LH , cuando después de admitir que el acreedor hipotecario y el deudor garantizado con hipoteca pueden pactar la distribución de la deuda en los casos de división de la finca hipotecada, a falta de pacto, 'podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en las que se haya dividido la primera o contra todas a la vez'.

El adquirente por tanto, resultará afectado por la hipoteca en tanto que responsable por su cualidad de titular de los bienes adquiridos en subasta, aunque no se produzca una novación porque el deudor se mantiene. En definitiva y como resumen, debe recordarse que lo que cambiaría en la adjudicación a un tercero es el titular de la garantía, no el de la deuda.' Por tanto, no es preciso el consentimiento del banco acreedor hipotecario, al no producirse novación en la deuda ni resultar afectada la garantía hipotecaria, sin perjuicio de que pueda extinguirse voluntariamente la carga hipotecaria por amortización de la misma en función de las conveniencias del adjudicatario.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse estimado parcialmente, no se imponen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario de 27 de Junio de 2.016 en los autos de procedimiento ordinario nº 210/2015, confirmando la sentencia apelada, salvo en los siguientes particulares: a)Se reconoce a Doña Rosaura un crédito 3.624,31 € que se le deberá abonar por encima de su cuota del 50% en caso de pública subasta del bien, con el dinero obtenido de la misma, o en su caso como compensación adicional a la cuota del 50% que corresponde a la apelante, en caso de producirse la adjudicación del bien por acuerdo entre las partes en ejecución de sentencia, sin subasta.

b)Se fija como valor del bien la suma de 50.400 €, que a efectos de subasta o de adjudicación por acuerdo deberá minorarse con el importe actualizado de la carga hipotecaria.

c) Se elimina la exigencia de que deba procederse a la extinción de la carga hipotecaria.

Sin imposición al apelante de las costas del recurso. Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.