Sentencia CIVIL Nº 250/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 61/2021 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00250/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15053 41 1 2018 0000004

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 250/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 61/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio Ordinario núm. 4/18, sobre 'Propiedad Horizontal', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Natividad, representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Lestón; como APELADOS:DOÑA Penélope, D. Luis Carlos, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000, NUM000 DE MUROS, representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Cerviño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 30 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO en nombre y representación de DÑA. Penélope, contra DON Luis Carlos Y DÑA. Natividad, y DECLAROla obligación de los codemandados de comparecer y firmar el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal (división horizontal), del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, con entrada por la Plazoleta DIRECCION000, de Muros, del cual eran propietarios junto con la actora, con el reparto y los nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, (visto el certificado del arquitecto DON Arturo-ARQUITECTO Colegiado nº NUM001), a fin de adaptar la realidad registral a la realidad física y jurídica del edificio después de las obras de rehabilitación y ampliación llevadas a cabo por DÑA. Penélope en la planta NUM002 y NUM009 de su propiedad, con una superficie de 20,00 metros cuadrados en zonas comunes, 116 metros cuadrados en la planta NUM002 y 68 metros cuadrados en NUM009, finalizadas en diciembre de 1997, y, consecuentemente, se condenase a los codemandados conforme a lo solicitado a la firma de la citada ampliación de la escritura de obra nueva y modificación de la división horizontal del inmueble en la Notaría a estos efectos, condenando a los mismos a estar y pasar por la presente declaración.

Todo ello con condena en costas a los codemandados.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Natividad que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 31 de mayo de 2022,, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, de fecha 30 de marzo de 2020, acordó en su parte dispositiva:

ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Caridad González Cerviño en nombre y representación de Dña. Penélope, contra Don Luis Carlos y Dña. Natividad, y DECLARO la obligación de los codemandados de comparecer y firmar el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal (división horizontal), del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, con entrada por la Plazoleta DIRECCION000, de Muros, del cual eran propietarios junto con la actora, con el reparto y los nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, (visto el certificado del arquitecto Don Arturo-Arquitecto Colegiado nº NUM001), a fin de adaptar la realidad registral a la realidad física y jurídica del edificio después de las obras de rehabilitación y ampliación llevadas a cabo por Dña. Penélope en la planta NUM002 y NUM009 de su propiedad, con una superficie de 20,00 metros cuadrados en zonas comunes, 116 metros cuadrados en la planta NUM002 y 68 metros cuadrados en NUM009, finalizadas en diciembre de 1997, y, consecuentemente, se condenase a los codemandados conforme a lo solicitado a la firma de la citada ampliación de la escritura de obra nueva y modificación de la división horizontal del inmueble en la Notaría a estos efectos, condenando a los mismos a estar y pasar por la presente declaración.

Todo ello con condena en costas a los codemandados

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y en concreto las siguientes:

'Primero.- Con relación a la inadecuación de procedimiento, la misma se resolvió en la Audiencia Previa.

En efecto, el procedimiento de equidad se circunscribe a los casos de insuficiencia de mayoría, siendo las pretensiones del procedimiento más complejas, y siendo este juicio idóneo.

En cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, igualmente fue resuelta.

En efecto, en el caso de autos, no se impide a la parte contraria ejecutar su derecho de defensa, sin perjuicio de que se hayan realizado adicciones relativas a las alegaciones formuladas de contrario. A mayores, las alegaciones se realizaron en la Audiencia Previa.

Por tanto, debe procederse a la resolución de la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad vigente, la cual entronca con los hechos controvertidos consistentes en si las obras contravienen la legalidad vigente, y la falta de licencia de la vivienda, y que si se estaba ante una obra que incumplía la normativa urbanística.

A este respecto, cabe precisar que el artículo 159 de la Ley 2/96 de la Ley del Suelo de Galicia dispone que Las infracciones urbanísticas muy graves tipificadas en el artículo 158.2, apartado a ), prescribirán a los quince años; las graves y las muy graves tipificadas en el artículo 158.2, apartados b), c) y d), a los seis años; y las leves, a los dos años, a contar desde la finalización de las obras o de la actividad.

Las sanciones urbanísticas impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cinco años, las impuestas por faltas graves a los tres años y las impuestas por faltas leves al año. El cómputo del plazo de prescripción de las sanciones se iniciará a partir del día siguiente a que la misma adquiriese firmeza en vía administrativa.

Debe precisarse con carácter preliminar que en la materia de la Disciplina Urbanística, el transcurso del tiempo y la inactividad de la Administración competente para fiscalizar una infracción pueden generar tres efectos diferentes:

- En primer lugar, la ' prescripción de la infracción', concepto que se vincula a la potestad sancionadora, es decir al procedimiento específico que se debería tramitar para imponerle una sanción pecuniaria o multa al infractor ( artículo 218 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA -; artículo 159 Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia -LSG/2016-).

- En segundo lugar, lo que la doctrina ha venido a denominar ' caducidad o perención de la acción administrativa para ordenar la demolición' de la obra ilegal construida. Caducidad que en Galicia se produce si se supera el plazo de seis años entre la fecha de completa terminación de la obra y la de incoación del procedimiento de protección/restauración de la legalidad urbanística (artículo 210 LOUGA, coincidente con el actual artículo 153.1 LSG-2016).

- Y en tercer y último lugar, la ' caducidad del expediente', efecto que se genera si entre la fecha formal de incoación del procedimiento de disciplina urbanística y el de notificación de la resolución definitiva con el que concluya, transcurre un término superior al año. Esta caducidad no impide en sí que se vuelva a incoar un nuevo expediente frente al infractor; pero el declarado caducado pierde su efecto interruptivo de los referidos plazos de prescripción y perención ( artículos 209.4 y 223.2 LOUGA ; artículos 152.5 y 164.2 LSG-2016 ; artículo 92.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; artículo 95.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre ).

Por tanto, nos encontramos ante una cuestión de naturaleza administrativa.

En todo caso, de lo anteriormente expuesto, resulta que el supuesto es subsumible al caso de caducidad de seis años, el cual ha transcurrido, el cual ha transcurrido como resulta del examen del expediente en correlación con la prueba practicada en el plenario.

Así, de los documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandante y de las periciales practicadas queda acreditado que ha transcurrido el plazo de seis años.

En efecto, por DON Remigio, se declaró que la obra tendría más de 15 años.

Y por DÑA. Sabina, se expuso que la obra se acabó en 1997, y que le constaba un informe del Concello, que indicaba que no había expediente de ilegalidad y que además había transcurrido ya el plazo de 6 años, corroborando el informe obrante en autos, y quedando justificado que ya había transcurrido el plazo legalmente previsto para que el Ayuntamiento tomase las medidas de reposición de legalidad y que no existía informe de reposición de la legalidad vigente.

Por tanto, concurre la excepción de caducidad alegada por la parte demandante en su escrito de ampliación.

Pero es más, incluso entrando a conocer sobre una posible ilegalidad de las obras objeto de litis, al carecer de falta de licencia de la vivienda y el incumplimiento de la normativa urbanística, resulta que no concurren en el caso de autos, desestimando dicho motivo de oposición esgrimido por la parte demandada.

Y ello valorando la globalidad de la documentación obrante en autos, junto con las pruebas periciales.

Así, de los autos, resulta que del documento anexo 3 del dictamen y del documento nº 9 de la demanda inicial así como de la documentación posterior aportada a los autos por la codemandada DÑA. Natividad, junto con el escrito de fecha 2 de abril de 2018, emitido el día 5 de marzo de 2018, queda justificado que la administración municipal no adoptó en relación al inmueble ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2020 de ordenación urbanística.

A lo anterior debe añadirse que del documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, en confrontación con el resto de la documental, queda probado que la sanción fue por falta de autorización, produciéndose la misma en fecha de 1998.

Y en el certificado del Concello de Muros de fecha 8 de agosto de 2016 consta como se otorga licencia a DÑA. Penélope para la rehabilitación y elevación del inmueble. Junto con la documentación anterior, se alza el resultado de las periciales practicadas.

Así, por DÑA. Sabina, se expuso durante un interrogatorio exhaustivo, cómo en el año 1997 constaba la licencia urbanística concedida por el Concello de Muros, que había un expediente y que la sanción era porque no tenía autorización previa a la licencia, y que era una infracción leve.

A lo anterior añadió que la construcción se acabó en el año 1997, y que hasta el año 2008, no había protección del casco histórico, y que no estaba fuera de ordenación sino que era anterior al plan vigente y que no era una obra incompatible con el planeamiento vigente.

De otro lado, por la mismo perito se explicó que no existía ningún informe de reposición de la legalidad y que tenía conforme con el informe de la Xunta tenía licencia concedida, y que la construcción era compatible con la conservación del casco histórico.

A su vez, las aseveraciones de DÑA. Sabina no fue desvirtuada por el resultado de las periciales practicadas a instancia de la parte demandada.

Así, por DON Luis Antonio, a la vez que refirió que no constaba en los archivos la concesión de licencia, añadió que no existía medidas ordenando la restauración.

Pero es más, por el citado perito, se afirmó que su función en el Ayuntamiento era la de delineante, y que entre sus competencias se encontraba ayudar a técnicos, reconociendo que en ningún momento se encargó de los registros ni de los archivos, y que no podía precisar desde cuando se había informatizado el archivo.

Incluso por el citado perito se reconoció que podía haber expedientes que no estaban en el archivo, y con relación a si había un funcionario encargado por velar de que los expedientes se devolvieran completas, respondió afirmativamente.

Sin embargo, aclaró que cuando dijo que no había expediente de reposición hasta la fecha de su informe.

Es más, posteriormente y a lo largo de su declaración no sabe si hay documentación extraviada, y que no sabía si el expediente estaba completo, e incluso declaró que entendía que no se trataba de un expediente completo.

Por su parte, DON Remigio declaró que la cubierta no era plenamente compatible que se permitía hacer obras sin tener que actuar sobre el envolvente del edificio.

Sin embargo, posteriormente, declaró que la obra era de más de 15 años, que la respuesta a las preguntas de los demandados es a partir del plan de ordenación de 2008, y que las anteriores edificaciones se les permitía hacer obras incluso mayores a las de autos.

Es más, declaró que creía que no se inició expediente de reposición de la legalidad.

A raíz del planeamiento, la obra no es compatible con planeamiento, pero no está fuera de ordenación.

Desde el punto de vista técnico, la normativa urbanística ni el Ayuntamiento tendría decisión sobre la propiedad.

Consecuentemente, no nos encontramos ante una obra ilegal, ni tampoco que se haya infringido el derecho urbanístico.'

'Segundo.- Con relación a si concurrían los requisitos para que se declarase la obligación de los demandados de comparecer y firmar el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva, y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal y pretensiones consentidas en el suplico de la demanda.

Como consta del documento nº 2, 3 y 4, y la demandante actualmente no es la única propietaria, por lo que no puede proceder al otorgamiento pretendido, circunstancia a la que se añade que el otorgamiento implicaba la modificación de las cuotas de participación.

Con relación a un posible carácter perjudicial del contenido de la escritura, es necesario tener en cuanto dos aspectos, de un lado, que queda justificado que las obras de reforma o rehabilitación y ampliación fuera ejercitada por determinada; y, de otro lado, ha quedado justificado que la obra se llevó con visa conciencia y paciencia de la parte demandada.

En efecto, con relación a lo anterior, si había conocimiento y consentimiento sobre las obras de ampliación y rehabilitación, de la documentación obrante en autos, la condición de promotor de la ejecución de las obras por parte de la actora DON Luis Carlos, y del promotor.

De la globalidad de la documentación durante la obrante en autos, especialmente, de los documentos nº 5, 6, 7, 8, 9, 10, y 11, queda acreditado que la obra se realizó con conocimiento de las normas de la Comunidad, y de la forma en la que los mismos fueran ejecutadas.

Tampoco nos encontramos ante un supuesto de infracción de legalidad urbanística.

Pero, en todo caso, el carácter perjudicial o beneficioso del contenido de la escritura no puede ser obstáculo para estimar la pretensión de la demandante, dado que de la documental obrante en autos, queda justificado de la documental obrante en autos, que DÑA. Penélope Y DÑA. Luis Carlos promovieron las obras, los cuales teniendo ambas una intervención activa en la construcción las cuales no pudiera pasar desapercibidas para ninguno de los litigantes dada la fecha de las mismas.

De la misma forma queda acreditado que la concurrencia que los demandados tenían conocimiento el contenido de las normas de la Comunidad contenida en la escritura pública de división horizontal, dado que el contenido del documento nº 3, así como de su obligación de ir a otorgar la escritura conforme con el documento nº 14.

De ninguna de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado la mala fe en el otorgamiento de la escritura de compraventa ni se infiere de ninguna de las practicadas que ninguno de los intervinientes fuera desconocido de las obras de rehabilitación que conllevase el otorgamiento de la escritura pública pretendida.

A lo anteriormente expuesto, se añade que de la declaración de la perito DÑA. Sabina, quedó justificado que los coeficiente bastaba con la descripción del técnico y que, posteriormente, se realizarían en Notaría los ajustes.

Por tanto, concurren los presupuestos para el otorgamiento pretendido.

Por otra parte, con relación a la inexistencia de convocatoria de la Junta de Propietarios; y respecto de la inexistencia de acuerdo comunitario previo que debe contener la previsión de modificación, y la falta de informe técnico en que se reflejase el nuevo reparto conforme con la ampliación realizada; de la documental obrante en autos, y de la demandada, la contestación y subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario queda justificado que nos encontramos ante una comunidad formal.

En efecto, del examen de los autos, queda justificado que los integrantes de la Comunidad son tan solo los litigantes, y que nos encontramos ante un conjunto de propietarios que vieren adoptando formalmente los acuerdos de una forma funcional y sin celebrar junta.

Ninguna prueba practicada a instancia de la parte demandada, se ha acreditado lo contrario, ni se infiere ni tan siquiera de forma indiciariamente un extremo diferente al referido.

A mayor abundamiento, el acuerdo no resulta perjudicial para la comunidad ni que se haya adoptado con abuso de derecho.

Es más, queda justificado que, aun cuando no se evidenciara una constitución formal de los órganos rectores, los codemandados fueron partícipes del acuerdo, dado que aparecen como promotores de la misma de la documental obrante en autos, estando ante un acuerdo realizado con pleno conocimiento de los demandados, y con su voluntad.

Por tanto, no se han infringido normas de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por todo lo expuesto, ha lugar a estimar íntegramente la demanda.'

'Tercero.- Conforme con el artículo 394 de la LEC , en relación con el principio de vencimiento objetivo, han de imponerse las costas a la parte demandado'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Natividad, realizando las siguientes alegaciones

1º) Defecto legal en el modo de proponer la demanda - Vulneración de lo preceptuado en art. 420 de la LEC - Vulneración de la Buena Fe Procesal - Indefensión.

En el escrito de ampliación de demanda se realiza una oposición de forma velada a la contestación a la demanda presentada por esta representación; incorporando múltiples alegaciones que en modo alguno pueden considerarse imprescindibles para su pretensión, sino que va introduciendo a lo largo de todo el escrito de ampliación de demanda unas alegaciones encaminadas a contestar lo plasmado en el escrito de contestación a la demanda.

.- Pero es más, además de las nuevas alegaciones, procede la adversa a medio de su escrito de ampliación de la demanda, a incorporar al procedimiento nada menos que nueve nuevos documentos entre los que se incluye un informe pericial técnico elaborado con posterioridad a la interposición de la demanda y cuando la parte demandada ya había contestado el escrito de demanda inicial - prueba por tanto creada ex profeso por la parte demandante - (documentos nº 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23) lo que a todas luces supone la introducción de nuevos hechos y alegaciones que resultan sustanciales y relevantes a efectos de alterar el objeto y la causa de pedir y causa indefensión a esta parte que ya no puede volver a contestar su demanda.

Documentos que en todo caso debieran ser aportados al momento de la celebración de la audiencia previa inicial de acuerdo con lo preceptuado por la LEC, pero nunca con anterioridad a la celebración de ésta, mediante la constitución del litisconsorcio pasivo. Extremo que reconoce la propia demandante en su escrito cuando afirma que'la lógica del proceso fundamentalmente articulado para conseguir una resolución lo más justa posible, impone la necesidad de que las partes tengan su momento para contraatacar o contrarrestar lo alegado de contrario, por tanto, aunque el legislador en el precepto en cuestión literalmente dice que "en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias (...)", no obstante, sería admisible, a mi entender, la aportación de documentos por parte del demandante referidos a lo alegado por el demandado en su contestación'.

Realiza además la adversa continuas referencias al escrito de contestación a la demanda en su día presentado por la representación de Dña. Natividad (sirva de ejemplo el párrafo último de la pag.17 donde refiere que: 'Dado que la parte demandada Dña. Natividad con muy mala fe ha acompañado a su escrito de contestación a demanda como documento nº 2 sólo la última página de este documento o Propuesta de Resolución (es decir, lo ha aportado sesgado)es por lo que ahora esta parte lo aporta íntegramente/completo, y en ella se aprecia y refleja que lo que se sanciona es solo 'no haberse solicitado autorización previa' y nada más').

La nueva demanda dirigida contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la AVENIDA000 Nº NUM000. en constitución del litisconsorcio pasivo acordado, introduce hechos nuevos modificados y documentos aportados ex novo, que suponen una total y pura indefensión para los demandados ya emplazados y que se ven imposibilitados de contestar la nueva demanda presentada, lo cual les causa la más absoluta indefensión, y vulnera lo preceptuado en el art. 420 de la LEC y la buena fe procesal, por lo que un traslado para hacer alegaciones a las partes al respecto no convierte en bien constituido dicho litisconsorcio, por lo que de acuerdo con lo preceptuado en el art. 420.4 de la LEC debió haberse puesto fin al proceso por medio de auto, procediendo al archivo definitivo de las actuaciones, lo cual debería incluso decretarse de oficio por parte del Juzgado, solicitándolo nuevamente, esta vez en vía de recurso de apelación.

2º) Inadecuación del procedimiento.

Escuetamente concluye la Juzgadora en su sentencia, 'En efecto, el procedimiento de equidad se circunscribe a los casos de insuficiencia de mayoría, siendo las pretensiones del procedimiento más complejas, y siendo este juicio idóneo', dicho escueto razonamiento, no resulta causa suficiente a entender de esta parte, para desestimar la petición de inadecuación de procedimiento formulada por esta representación.

Tal como argumentamos en momento procesal oportuno y ahora reiteramos, sí existe una evidente inadecuación de procedimiento que debiera conllevar la desestimación de la demanda, y ello porque aunque sistemáticamente la regulación del juicio de equidad para casos de discrepancia en la adopción de acuerdos se incluye en el apartado 7 del artículo 17 LPH , lo que podría hacer pensar que sólo resultaría aplicable a los casos en que la Ley exija para la mayoría simple de votos recogida en ese apartado, la propia dicción del precepto indica con claridad que la resolución en equidad no sólo está prevista por el Legislador para el supuesto de discrepancia referida al apartado donde se encuentra, sino también para todos los demás apartados incluidos en el mismo artículo, pues dice: ' Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores ... ', de modo que también alcanza al apartado 6, donde se establece la unanimidad para dotar de validez a los acuerdos que modifiquen o aprueben reglas contenidas en el título constitutivo o los estatutos. Además, la regulación del sistema de votación para los acuerdos en Junta de Propietarios sufrió una importante modificación legislativa en abril de 1999 en la que, además de pasar de estar normada en el artículo 16 al 17, se cambió la redacción anterior por la actual salvando las importantes dudas que la modificada supuso en cuanto a la aplicación del Juicio de equidad a los acuerdos para los que la Ley exigía unanimidad, dudas justificadas por la literalidad del precepto que entonces expresamente reglamentaba el derecho de pedir al Juez resolución de equidad en el ámbito de los acuerdos para los que se exigía mayoría (SAP Madrid, Sección 25, Sentencia Nº 80/2015 de 19 De Febrero, Recurso 582/2014, Ponente: D. Carlos López-Muñiz Criado).

Asimismo, La Audiencia Provincial de Madrid, SEC. 18ª, en Sentencia Nº 380/2016, De 4 De Octubre Recurso 684/2016. Ponente: Lorenzo Pérez San Francisco, refiere que la modificación de los estatutos debe hacerse por unanimidad, y en caso de no obtenerse la unanimidad podrá acudir a los tribunales a juicio de equidad con el fin de que se autorice la modificación estatutaria pretendida. '... Como segundo motivo de recurso se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , entendiendo que según su parcial e interesada versión sobre el alcance de la exclusión establecida en los estatutos, lo que hace la sentencia de instancia es infringir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero lo cierto es que siendo claro el contenido de los estatutos, la modificación de los mismos debe hacerse por unanimidad, y en caso de no obtenerse la unanimidad podrá acudir a los Tribunales a juicio de equidad con el fin de que se autorice la modificación estatutaria porque el mantenimiento de los mismos perjudica notoriamente a unos propietarios respecto de los otros que se ven beneficiados, por lo que y en consecuencia debe decaer necesariamente el motivo invocado, porque le falta el sustrato fáctico necesario para la prosperabilidad del mismo...'.

3º) Error en la valoración de la prueba.

Nos resulta increíble que se nos 'obligue' como propietarios de un NUM003 y NUM004 piso, que forman parte de un edificio sometido al régimen de división horizontal a firmar una escritura pública notarial de modificación del título constitutivo de la división horizontal, y modificación de las escrituras de propiedad, de la que la demandada obligada no conoce su contenido, ni tan siquiera la cuota de participación que su propiedad representará respecto del global del inmueble. Y más sorprendente resulta todavía que ello se haga sin aportar tan siquiera informe pericial, ni el borrador de la supuesta escritura pública pretendida de firma y sin tan siquiera la comparecencia del notario supuestamente redactor de la misma.

No es de recibo obligar a un propietario a firmar 'a ciegas' una escritura pública (de la que la propia Juez nada sabe y desconoce, y esta parte nunca vio), y de la que los obligados a su firma desconocen los términos de la misma, pues están sin determinar. La cual para mayor inri, debe ser confeccionada en base a un informe pericial falso, lleno de flagrantes errores e imprecisiones (se llega a determinar en dicho informe que la planta segunda tiene una superficie útil de 116 m2 , superior en tres metros a la superficie construida de dicha planta, cifrada en 113 m2 ), y redactado como hemos dicho, por un Técnico, el Sr. Arturo que al igual que la notario redactora de la supuesta escritura, nunca compareció en sede judicial para ratificar el informe, informe que fue en su día impugnado expresamente por este parte.

Ya manifestamos hasta la saciedad, que es falso lo expresado por el Arquitecto, D. Arturo en su certificación de fecha 6 de Abril de 2016, y no solo por contradecir el proyecto y las medidas de las superficies que allí se señalan, sino además cuando refiere que las obras: '...fueron finalizadas en diciembre de 1997 de acuerdo con el proyecto con el que se obtuvo licencia de obras...'.Pues consta en autos el certificado que como doc. nº 24 fue aportado por la actora, en donde en visita realizada por el arquitecto de la obra, Sr. Arturo en fecha 8 de Octubre de 1998 éste dice que visitada la obra en dicha fecha e informa: 'Que no existe un certificado final de dirección de obra en tanto no se subsanen las deficiencias encontradas.'Esta clara la contradicción, no se puede emitir informe en el que basar la modificación del título constitutivo de la división horizontal donde se dice que las obras fueron finalizadas en el año 1997, y al año siguiente decir que visita la obra y decir que no certifica el fin de obra dadas las deficiencias encontradas, es por ello que esta parte hizo expresa reserva de la acción penal por falsedad documental respecto de tales informes contradictorios, advirtiendo desde aquel momento que requeriría a la demandante, Sra. Penélope en momento procesal oportuno, para que presentase y aportase copia de la licencia que decía haber obtenido. Máxime cuando pretendía, con auténtica mala fe convertir un gazapo cometido por un funcionario en el informe sobre expediente sancionador emitido por la'Consellería de Cultura, Comunicación social y Turismo',derivar una supuesta concesión de licencia en fecha 13 de Marzo de 1996, lo cual es falso de toda falsedad, y así lo podrá comprobar Su Señoría cuando por esta representación le requiera a la demandante para que aporte dicha licencia, nunca la aportó y la propia perito de la demandante, Sra. Sabina dice en el acto de la vista en contestación a las preguntas formuladas por esta representación de que si las obras contaban con licencia, refiere que es lo que pone la documentación (no sabemos a cual se refiere) y a la pregunta de que si constató si las obras contaban con licencia contesta eh.. Contestando a la pregunta de si le pidió a su cliente (la demandante) que le entregase copia de la licencia, dice que no, yo en todo caso lo hablé con la abogada que se lo pidiera, pero lo pone en los informes, que tiene licencia, no recordando si los certificados del Concello diga que no tiene licencia municipal, queda claro que la perito de parte no constató la existencia de licencia, ni intentó solicitarla a los organismos públicos correspondientes, pues dice en contestación a la pregunta de si pudo constatar ese hecho, y si pidió la licencia al Concello, manifiesta: yo no la he pedido.

Debemos recordar, ya que la sentencia nada dice al respecto, y así quedó acreditado con la documental aportada, que nuestra representada, Dña. Natividad y su esposo, D. Luis Carlos adquirieron en virtud de escritura pública de compraventa otorgada en fecha, 4 de agosto de 1995, ante el Notario de Muros D. José-María Graíño Ordóñez bajo número ochocientos cuatro (804) de su protocolo, dos fincas urbanas que formaban parte de un edificio, sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 (antes DIRECCION001) de Muros, propiedad de la aquí demandante, Dña. Penélope; correspondiéndose dichas fincas adquiridas, con la planta NUM003 y NUM004 del referido edificio.

Y si bien es cierto que en la referida escritura de compraventa, y respecto a las normas de comunidad y servidumbres, se refiere que: 'Se remiten a las de la escritura de División Horizontal, las cuales declaran conocer íntegramente los aquí comparecientes, si bien, a efectos de este otorgamiento de dichas normas de comunidad, transcribo las siguientes'. Normas, por otra parte, confeccionadas unilateralmente por la demandante al momento de efectuar la escritura de División Horizontal del inmueble, y cuando por tanto era la única propietaria y comunera del mismo, pues dicha división se hizo con anterioridad a las ventas realizadas a nuestra representada y esposo.

Sin embargo, con auténtica mala fe, no se transcribe en la escritura de compraventa anteriormente referenciada, la clausula nº 4 de las normas de comunidad, en la que la demandante, se reserva el derecho a ampliar la parte de la semi-planta NUM002, así como el derecho de vuelo sobre el Edificio descrito.

En las referidas Normas de Comunidad recogidas en la escritura pública de División Horizontal realizada en fecha 4 de Agosto de 1995 por la demandante, se supedita toda posible ampliación y elevación por plantas del edificio (con la consiguiente realización de las escrituras de Ampliación y Declaración de Obra Nueva y División Horizontal), a que dichas actuaciones fuesen realizadas al amparo de las correspondientes ordenanzas municipales, y por ende de acuerdo con las preceptivas licencias municipales que amparen dichas obras. Concretamente y transcribimos:

'4.- Doña Penélope, se reserva el derecho a ampliar la parte de la semi-planta NUM002, así como el derecho de vuelo sobre el Edificio descrito. Podrá pues, como titular de tales derechos, ampliar y elevar sobre el edificio tantas nuevas plantas altas como lo permitan las ordenanzas municipales y la estructura del edificio, sin menoscabo de la seguridad del mismo, quedando facultada para por sí sola, y sin necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, otorgar en su día, las correspondientes escrituras de Ampliación y Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, fijando las cuotas de comunidad de las nuevas plantas, con su consiguiente repercusión en las ya existentes en la misma proporción de las establecidas en lo actualmente edificado.'

Pues bien, el hecho de que en la escritura de compraventa el Notario hiciese constar que los comparecientes declaraban ser conocedores de las Normas de Comunidad de la escritura de División Horizontal, remitiéndose a la misma, no significa que dichas Normas no puedan resultar contrarias a Derecho, porque lo son, y por tanto totalmente nulas e inválidas, tal y como así acontece en el presente supuesto.

Resulta evidente que las comunidades de propietarios deben regirse por unas normas que garanticen la organización, convivencia y cuotas de participación de los vecinos, en aras al correcto desarrollo de la comunidad; pero sin que ello pueda suponer, que dichas normas contengan facultades desproporcionadas, que constituyan un claro abuso de derecho y vulneren la normativa al respecto. En todo caso debiera tenerse siempre en cuenta que las normas comunitarias contenidas en un título constitutivo no pueden contravenir la propia legalidad, puesto que de ser así, como es el caso, deben ser declaradas nulas de pleno derecho.

Y resultando que la facultad que Doña Penélope se reservó al momento de constituir la División Horizontal del inmueble, para que 'por sí sola, y sin necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, pueda otorgar las correspondientes escrituras de Ampliación y Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, fijando las cuotas de comunidad de las nuevas plantas, con su consiguiente repercusión en las ya existentes en la misma proporción de las establecidas en lo actualmente edificado'resulta a todas luces contraria a Derecho (como así lo viene a reconocer la propia Notaria de Muros cuando requiere a la demandante, que para la aprobación de la modificación de cuotas, necesita la aprobación de la Junta de Propietarios, así como del resto de comuneros del edificio), y en consecuencia como decimos, dicha cláusula es totalmente nula, por lo que en nada puede llegar a obligar a las partes, y menos en virtud de esa cláusula pretender fundamentar la presente petición.

Así, para que realmente pueda llevarse a efecto cualquier clase de modificación de los coeficientes de participación como aquí se pretende, debe en todo caso adoptarse un acuerdo comunitario previo, a la escritura de modificación, donde de forma expresa y unánime por parte de la junta de propietarios, se indiquen las nuevas cuotas (tal y como así figura regulado en el art. 397 CC y en el art. 17.6 LPH).

Por tanto, y resultando que las normas de comunidad recogidas en el título constitutivo establecen derechos y obligaciones que contrarían preceptos imperativos recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal, es por lo que entendemos resultan las mismas inaplicables ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (Roj: STS1641/2013, recurso 1708/2010), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS8310/2011, recurso 1340/2008), 17 noviembre de 2011 (Roj: STS8904/2011, recurso 1332/2009), 1 de abril de 2009 (Roj: STS1842/2009, recurso 2479/2005) y 26 de noviembre de 2007 (Roj: STS7762/2007, recurso 5153/2000), entre otras muchas.

El principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución Española) impide que pueda aplicarse una norma de rango inferior cuando sea contraria a otra de rango superior. Es por ello que no es preciso que se declare previamente la nulidad de la cláusula estatutaria o de reglamento del régimen interno para que no pueda aplicarse. Bastará con que esa norma privada sea contraria a una norma imperativa de la ley de propiedad horizontal para que deba negarse su efectividad a la hora de regular las relaciones dentro de la comunidad ( artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Pero por si esto no fuera poco, pretende la adversa además obligarnos a realizar una modificación de los coeficientes de participación, ya no solo sin contar con un acuerdo expreso y unánime previo en Junta, de la comunidad de propietarios, sino que además pretende hacerlo sin determinar ningún elemento que justifique los criterios empleados para realizar la pretendida modificación; esto es, pretende que los comuneros demandados ratifiquen con su firma notarial la modificación propuesta por la voluntad exclusiva de la demandante, sin establecer ni aportar al procedimiento, los parámetros conforme a los que lo haya de realizar, y sin aportar informe técnico o facultativo que justifique pormenorizadamente y cifre la solicitada modificación de coeficientes, con el reparto y nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, justificando su idoneidad y aportando los cálculos realizados para obtenerlos, pues no obra en las actuaciones, más que el informe elaborado por el Sr. Arturo, informe impugnado expresamente por esta representación y nunca ratificado por el Sr. Arturo, pues no compareció a juicio y ni siquiera fue citado por la parte demandante, conocedora de que el mismo, nunca ratificaría dicho informe, dado que el mismo contiene afirmaciones falsas, y solo refiere superficies, cifrando las superficies útiles superiores a las construidas, informe en el cual no se justifican, ni cifra la modificación de coeficientes, ni aparece realizado el reparto y nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, con aportación de los cálculos realizados para obtenerlos.

Partiendo de los datos reseñados, entendemos imposible pretender una alteración de superficies, con cambio de datos y coeficientes que se dice figuran en los títulos de propiedad, así como en el título constitutivo, y ello por la propia dificultad de saber exactamente lo que de aquel título debería en su caso cambiarse, no pudiendo manifestarse como refiere la Juez en sentencia que los coeficientes se calcularán en la notaría.

En definitiva, no se puede pretender cambiar los coeficientes del título constitutivo cuando no se aporta al Juzgado y no se sabe cuáles son los que deben cambiarse ni pretender que el reparto se haga atendiendo sólo a la superficie de viviendas y locales. (entre muchas otras, la Sentencia de la AP Madrid, SEC. 2ª, 61/2019, de 6 de Febrero. Recurso 108/2018).

En idéntico sentido la AP Madrid, Sec. 21.ª, 61/2019, de 6 de febrero, en el Recurso 108/2018. Ponente: María Almudena Canovas Del Castillo Pascual. SP/SENT/1028614 - Extractos:

No se puede cambiar los coeficientes del título constitutivo cuando no se aporta al Juzgado y no se sabe cuáles son los que deben cambiarse ni pretender que el reparto se haga atendiendo sólo a la superficie de viviendas y locales

'... Pues bien, partiendo de los datos reseñados, entendemos con la Juzgadora de instancia que es difícil pretender que se proceda a la alteración o cambio de datos que se dice figuran en un título cuando éste no obra unido a las actuaciones, y ello por la propia dificultad de saber exactamente lo que de aquél debería en su caso cambiarse. Ahora bien, en cualquier caso, lo que es evidente es que pretendiéndose por la parte actora en el procedimiento la alteración de las cuotas de participación que dice figuran en el título constitutivo de la propiedad horizontal del inmueble de la calle de CALLE000 número NUM005 de Aranjuez, lo que no cabe es que la misma justifique dicha alteración atendiendo solo a los coeficientes de propiedad de cada uno de los pisos y locales que integran dicho inmueble, en tanto que, como hemos reseñado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, la superficie de un piso o de un local es solo uno de los elementos para la determinación de la cuota de participación de aquél en la Comunidad de Propietarios. ...'

Es por todo ello, que debe prosperar en este punto el recurso presentado y dictar sentencia desestimatoria de la demanda.

4º) Error en la valoración de la prueba.

Por otra parte, entendemos que a la vista de lo practicado debiera resultar hecho incontrovertido, y plenamente acreditado por la demandada ahora recurrente tanto documentalmente como pericialmente a medio de las ratificaciones de los informes y posteriores declaraciones de los Técnicos Municipales comparecientes a la celebración del acto de la vista, que la obra en su día realizada por la demandante no se ejecutó adaptándose a la legalidad urbanística, no contando con la oportuna licencia urbanística y mereciendo por tanto en la actualidad la consideración de actuación no plenamente compatible con las determinaciones del planeamiento (en la antigua ley calificada como fuera de ordenación).

Esta afirmación, que a todas luces resulta corroborada a la celebración del acto del juicio, no resulta compartida por la Juzgadora en su sentencia. Así, refiere la juzgadora que:'(...) es más, incluso entrando a conocer sobre una posible ilegalidad de las obras objeto de litis, al carecer de falta de licencia de la vivienda y el incumplimiento de la normativa urbanística, resulta que no concurren en el caso de autos, desestimando dicho motivo de oposición esgrimido por la parte demandada. Y ello valorando la globalidad de la documentación obrante en autos, junto con las pruebas periciales',perplejos nos deja dicha afirmación, con todos los respetos para Su Señoría, la licencia urbanística se tiene o no se tiene, fue concedida o no fue concedida, no puede deducirse del resto de la prueba, si la tuviese la demandante la hubiere aportado, y de tenerla ya hubiese declarado la ampliación de obra nueva hace mucho tiempo en Notaría de acuerdo con ella, y ello pese a haber sido requerida expresamente la parte demandante por parte de la juez sentenciadora hasta en dos ocasiones para que aportase a autos copia de la licencia urbanística que decía haberle sido concedida para la ejecución de las obras, y que en ningún momento fue exhibida, ni aportada, claro está porque las obras fueron ejecutadas sin licencia.

Prueba que fue solicitada por esta representación en el acto de la audiencia previa como punto b) de nuestra documental, en los siguientes términos:

'b.- Que se requiera a la demandante, Dña. Penélope a través de su representación procesal en autos, para que aporte para su unión a autos, copia de la licencia urbanística de las obras ejecutadas en el inmueble de su propiedad objeto de litis, sito en la AVENIDA000 nº NUM000; así como el certificado de fin de obra y licencia de primera ocupación. Pues se hace necesario a la vista del informe de fecha 06/04/2016 emitido por el Arquitecto Sr. Arturo y que consta aportado como documento nº 7 a la presente demanda (pag. nº 6), se CERTIFICA que 'Las obras de ampliación en planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda con una superficie de 20 m2 en zonas comunes, 116 m2 en planta NUM002 y 68 m2 en NUM009, fueron finalizadas en diciembre de 1997 de acuerdo con el proyecto con el que se obtuvo la licencia de obras resultando que es apto para el uso a que se destina'.Informe que se contradice con los emitidos por el propio Concello de Muros, quien niega la existencia de licencia, y no olvidemos que dichas licencias no fueron aportadas a autos en ningún momento por la parte actora.

Pese a como decimos, no ser aportada a autos copia de la supuesta licencia urbanística que amparase la ampliación de obra en su día ejecutada (pese a ser admitida dicha prueba y haberle sido requerida por el Juzgado hasta en dos ocasiones dicha licencia y la parte demandante hacer caso omiso a tales requerimientos), y pese a manifestar los Técnicos Municipales la inexistencia de dicha licencia en los archivos municipales, por la actora se sustenta como única prueba de la existencia de la licencia municipal un informe de 1 de junio de 1998 sobre expediente sancionador de la Delegación Provincial de la Consellería de Cultura, comunicación social e turismo de la Xunta de Galicia donde por error se hace constar que el 13 de marzo de 1996 'O Concello concede licencia para rehabilitación do edificio. Acorda o Concello tamén remiti-lo asunto á Delegación Provincial (envía documentación o 23-03-96) este acordó municipal tomouse en sesión do 29-02-96').

Pues bien, a la celebración del acto de la vista, por esta parte se acreditó como es un mero error de transcripción el que llevó a que la Xunta de Galicia hiciera constar puntualmente en dicho informe, que el 13 de marzo de 1996 se concedió licencia para las obras de ampliación, constando en autos ya no sólo el acuerdo municipal de 29 de febrero de 1996, sino también resolución del propio Concello de Muros de 5 de julio de 1996 (esto es cuatro meses después de supuestamente haber sido concedida la licencia por parte del Concello de Muros) donde por el Consistorio se acuerda la inmediata paralización de las obras del inmueble nº NUM000 de la AVENIDA000, y donde en sus puntos 1 y 2 se dice:

'1.- A Policía municipal informa de que D. Luis Carlos e Dna. Penélope iniciaron as obras de rehabilitación do inmoble nº NUM000 da AVENIDA000 da Vila de Muros sen contar coa preceptiva licencia municipal e a pesar do informe negativo da Comisión Territorial do Patrimonio Histórico Galego de A Coruña. (...)

2.- Como xa se mencionou a obra non dispón de licencia municipal'.

En definitiva, en ningún momento resultó probado ni consta unido a autos, copia de la supuesta licencia urbanística, que en su día amparó la ejecución de las obras de rehabilitación del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Muros, invirtiendo la Juzgadora incomprensiblemente la obligación de la carga de la prueba sobre la demandada, a la cual se le exige la justificación de la no existencia de tal licencia y que aún así hemos demostrado hasta la saciedad que no existe licencia, tanto con los informes periciales del propio Concello, como los informes aportados a autos que acto seguido mencionamos.

Pero es que en todo caso, aportamos documental suficiente acreditativa de la ilegalidad de la obra en su día ejecutada, que sin justificación alguna obvia por error la Juez al dictado de su sentencia. Así, ya en el marco del Juicio Verbal nº 315/2004 del Juzgado de Primera Instancia de Muros, y tras haberse solicitado oficiar al Concello de Muros, para que por la Secretaria del mismo o por quien correspondiese, expidiesen y remitiesen para unir a aquellos autos, informe de si la ampliación de la vivienda de la Sra. Penélope fue construida ilegalmente, así como que dicha vivienda no disponía de licencia de primera ocupación, así con les constaba que fue sancionada por la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural por no cumplir las normas que establecía la Ley de Patrimonio de Galicia, se contestó por el Concello de muros y se remitió al juzgado para su unión a autos de juicio verbal nº 315/2004, informe que acredita que la vivienda de La Sra. Penélope fue construida ilegalmente, así como que dicha vivienda no dispone de licencia de primera ocupación, así como les consta que fue sancionada por la dirección Xeral de patrimonio cultural por no cumplir con las normas que establece la ley de patrimonio de Galicia (Documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda).

Sin embargo, obviando toda la prueba documental aportada y en franca contradicción con ésta, así como en contradicción con las testificales practicadas, justifica su decisión la Juzgadora en el hecho de que:

'(...) resulta que del documento anexo 3 del dictamen y del documento nº 9 de la demanda inicial así como de la documentación posterior aportada a los autos por la codemandada Dña. Natividad, junto con el escrito de fecha 2 de abril de 2018, emitido el día 5 de marzo de 2018, queda justificado que la administración municipal no adoptó en relación al inmueble ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2020 de ordenación urbanística.

A lo anterior debe añadirse que del documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, en confrontación con el resto de la documental, queda probado que la sanción fue por falta de autorización, produciéndose la misma en fecha de 1998.

Y en el certificado del Concello de Muros de fecha 8 de agosto de 2016 consta como se otorga licencia a Dña. Penélope para la rehabilitación y elevación del inmueble. Junto con la documentación anterior, se alza el resultado de las periciales practicadas'.

Como decimos, la Juzgadora, a la vista de la incapacidad de la demandante de probar la existencia de una licencia urbanística que ampare la legalidad de las obras ejecutadas, excepciona el principio general según el cual la carga de la prueba corresponde al que afirma unos hechos o defiende una determinada posición, y traslada la obligación de facilitar los medios de prueba a la parte demandada en el procedimiento, principio general sobre carga de la prueba contenido en el art. 217 de la LEC y que es vulnerado en el dictado de la sentencia.

5º) Como decimos, justifica la juez su decisión única y exclusivamente en base a la comparecencia de la testigo-perito de parte, Dña. Sabina. Para ello, recoge la juez en su sentencia innumerables contradicciones como que: 'Así, por Dña. Sabina, se expuso durante un interrogatorio exhaustivo, cómo en el año 1997 constaba la licencia urbanística concedida por el Concello de Muros, que había un expediente y que la sanción era porque no tenía autorización previa a la licencia, y que era una infracción leve.

A lo anterior añadió que la construcción se acabó en el año 1997, y que hasta el año 2008, no había protección del casco histórico, y que no estaba fuera de ordenación sino que era anterior al plan vigente y que no era una obra incompatible con el planeamiento vigente.

De otro lado, por la mismo perito se explicó que no existía ningún informe de reposición de la legalidad y que tenía conforme con el informe de la Xunta tenía licencia concedida, y que la construcción era compatible con la conservación del casco histórico.

A su vez, las aseveraciones de Dña. Sabina no fueron desvirtuadas por el resultado de las periciales practicadas a instancia de la parte demandada'.

Ante tales conclusiones, no tiene esta parte más que mostrar su total oposición a las mismas por ser dictadas con evidente error en la valoración de las pruebas.

Resulta evidente que yerra la Juzgadora en sus conclusiones, en lo que a normativa urbanística se refiere, puesto que esta parte en todo momento manifestó que las obras realizadas (y así lo corrobora el Arquitecto Municipal y la propia Perito de parte) no son plenamente compatibles con el Planeamiento Urbanístico vigente. En tal sentido, no sólo D. Remigio, Técnico municipal del que no puede dudarse de su imparcialidad, además de ratificarse en su informe, manifiesta en el acto de la vista oral que '... la cubierta actual no es la prevista por el Plan Especial y que debe corregirse esa situación'. 'Exacto, la cubierta no es plenamente compatible con lo que establece el plan para ese edificio',y el propio perito de parte, Dña. Sabina manifiesta que 'esta (obra) no es plenamente compatible con él (Plan Especial)' 'es una obra que no es compatible con el planeamiento vigente en este momento'.

De igual forma en ningún momento afirmó esta parte la existencia de expediente de reposición de la legalidad vigente alguno, respecto de las obras con posterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA; lo que afirma esta parte es que en ningún momento quedó probada la ausencia de expediente de reposición de legalidad urbanística entre el inicio de las obras y la entrada en vigor de la citada ley autonómica.

Lo único que resulta cierto, y que la Juzgadora obvia, es que en ningún momento se probó u acreditó la existencia de licencia urbanística necesaria para la ejecución de las obras, tal y como manifestaron los actuales técnicos municipales en sede judicial. Como recoge la juez en su sentencia:

'Así, por Don Luis Antonio, a la vez que refirió que no constaba en los archivos la concesión de licencia, añadió que no existía medidas ordenando la restauración.

Pero es más, por el citado perito, se afirmó que su función en el Ayuntamiento era la de delineante, y que entre sus competencias se encontraba ayudar a técnicos, reconociendo que en ningún momento se encargó de los registros ni de los archivos, y que no podía precisar desde cuando se había informatizado el archivo. Incluso por el citado perito se reconoció que podía haber expedientes que no estaban en el archivo, y con relación a si había un funcionario encargado por velar de que los expedientes se devolvieran completas, respondió afirmativamente.

Sin embargo, aclaró que cuando dijo que no había expediente de reposición hasta la fecha de su informe. Es más, posteriormente y a lo largo de su declaración no sabe si hay documentación extraviada, y que no sabía si el expediente estaba completo, e incluso declaró que entendía que no se trataba de un expediente completo'.

'Por su parte, DON Remigio declaró que la cubierta no era plenamente compatible que se permitía hacer obras sin tener que actuar sobre el envolvente del edificio. Sin embargo, posteriormente, declaró que la obra era de más de 15 años, que la respuesta a las preguntas de los demandados es a partir del plan de ordenación de 2008, y que las anteriores edificaciones se les permitía hacer obras incluso mayores a las de autos. Es más, declaró que creía que no se inició expediente de reposición de la legalidad.

A raíz del planeamiento, la obra no es compatible con el planeamiento, pero no está fuera de ordenación. Desde el punto de vista técnico, la normativa urbanística ni el Ayuntamiento tendría decisión sobre la propiedad.'

Asimismo la perito de la parte demandante, Dña. Sabina, manifiesta en sede judicial que su afirmación (relativa a que las obras contaban con licencia municipal) se basa en la referencia que se hace en el informe de Patrimonio Histórico de Galicia de 1 de junio de 1998, sin que hubiese constatado la supuesta existencia de una licencia ni contase ésta con ninguna otra corroboración más acredite la supuesta existencia de una licencia urbanística. Afirmando la técnico, para llegar a sus conclusiones, el haber obviado la existencia de varias resoluciones municipales (posteriores a dicho informe de Patrimonio) que niegan la existencia de licencia alguna.

6º) Con el dictado de la sentencia, se obliga a los demandados a firmar una escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, así como de sus propios títulos de propiedad respecto de unas obras que la demandante contrató personalmente en su día y ejecutó sin contar con licencia municipal; ostentando en la actualidad (con posterioridad al año 2008) dichas obras la calificación de obra no compatible con el planeamiento municipal.

Lo que no recoge la Juez de instancia en su sentencia, y entendemos que no se toma en consideración al dictado de la misma, son las consecuencias que la firma de la escritura y la calificación de las obras pueden acarrear a los demandados caso de ser ampliada la obra nueva y posteriormente modificado el título constitutivo de la Propiedad Horizontal.

Tal como reconocieron en el acto de la vista, tanto la perito Sra. Sabina, como el técnico municipal D. Remigio, la consecuencia de las obras en su día efectuadas por la demandante, significan que: 'que están limitadas las obras que puedan hacerse en la edificación; quiere decir eso, que se permite hacer un determinado tipo de obras, que son obras de mantenimiento y obras de conservación, sin tener que actuar sobre la envolvente del edificio (...) pero si se hacen obras que sean de rehabilitación o de reestructuración, obras mayores, sí que habría que adaptar el edificio a lo que el planeamiento establece'.En tal sentido refiere, que al ser la cubierta ejecutada por la demandante un elemento común del edificio, en el caso de solicitar alguna de las partes unas obras de rehabilitación o reestructuración de su propiedad o piso 'tendrán en todo caso que acometerse obras en la envolvente del edificio, por lo tanto, si se realizan obras de reestructuración aunque sea solo de su particular, y no de todo el edificio, habrá que adecuar la cubierta',esto es, que si la demandante realiza obras de reestructuración, nuestra representada se verá obligada a pagar la adecuación de la cubierta, lo cual es incomprensible, y nada dice la sentencia al respecto.

Obras sobre la cubierta, que por ser un elemento común del edificio, deberán sufragarse en función de los nuevos coeficientes de participación que fijará la parte demandante en la escritura notarial a la que esta parte no tiene acceso y desconoce, como así desconoce Su Señoría; viéndose por tanto los demandados perjudicados, pues se verán obligados a firmar una escritura de la cual no saben los pormenores de coeficientes y superficies que se van a otorgar a las nuevas escrituras, y ello como consecuencia de una actuación particular y totalmente irregular de la demandante, ahora ratificada por una sentencia que a entender de esta parte debe ser revocada, pues en caso de una futura reforma solicitada y ejecutada por la demandante, los demandados se verían obligados como hemos dicho, a participar y sufragar una nueva cubierta del edificio, y ello como consecuencia de que el edificio se ejecutó sin licencia y que por ello en la actualidad quedó como una obra no plenamente compatible con las determinaciones del planeamiento por su disconformidad con el planeamiento urbanístico actual del casco histórico de Muros, y con independencia de que ya no proceda en la actualidad incoarse un expediente de reposición de la legalidad urbanística por haber transcurrido el plazo legalmente establecido de 6 años desde la ejecución de las obras, ello no convierte en legal una obra ilegal, que es donde se confunde la Juzgadora, lo que significa es que no se puede por la Administración Local iniciar una acción de reposición de la legalidad urbanística, por lo que entendemos que no puede pretender obligarse a los demandados, ni por la adversa ni por este Juzgado, a asumir las posibles responsabilidades de tal negligente actuación.

Todo ello fue corroborado tanto por el técnico municipal, D. Remigio, así como por el perito Sra. Sabina quien contestó al interrogatorio de esta parte del siguiente modo:

Pregunta: ¿Según este Plan (Plan Casco Histórico de Muros), el NUM009 se encuentra descontextualizado?

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Incumple el art. 92.3 de la normativa del Plan (Plan Casco Histórico de Muros)?

Respuesta: No es plenamente compatible con el Ordenamiento.

Pregunta: ¿Qué ocurre si se solicita por parte de la Comunidad, o de algún comunero, obras de restauración o reestructuración, ampliación o rehabilitación de las no comprendidas?

Respuesta: Pues supongo que el Concello no le daría licencia para obras de ampliación.

Pregunta: ¿Y las de restauración y rehabilitación?

Respuesta: Si usted me dice que quiere cambiar la galería, pues igual le dicen que solamente puede mantenerla...

Pregunta: Imagine que quiero cambiarla y solicito licencia para cambiarla.

Respuesta: Unas obras se las van a autorizar y otras no.

Pregunta: ¿Usted vio a partir del año 1998 algún certificado final?

Respuesta: No.

Queda claro tal como manifiestan los técnicos que declararon en el acto de la vista, que al no ser el edificio plenamente compatible con el ordenamiento, éste se ve limitado en sus expectativas urbanísticas y obligaría a los demandados caso de realizar obras en el mismo, a sufragar importantes cantidades de dinero por derramas que jamás les correspondería abonar, si el edificio contase con la oportuna licencia urbanística.

7º) Asimismo, obvia la Juzgadora al dictado de su sentencia que por parte de la demandante se presenta demanda de Procedimiento Ordinario para obligar a los demandados a comparecer y firmar el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal (división horizontal), del edificio sito en la AVENIDA000 no NUM000, con el reparto y los nuevos coeficientes de participación resultantes, sin haber la adversa previamente requerido, ni intentado un acuerdo comunitario para proceder a dicha modificación.

Fue a medio de la presentación de la demanda rectora del procedimiento la primera noticia que los demandados tuvieron de las intenciones de la demandante respecto a una modificación de los coeficientes de participación del inmueble. Es totalmente falso que los demandados fueran llamados en momento alguno por el notario firmante de la supuesta escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo, y ninguna comunicación ni verbal ni escrita recibieron los demandados respecto a tales intenciones.

Sin embargo, y pese a no constar prueba alguna en todo el iter procedimental, acreditativo de un previo intento de acuerdo comunitario para proceder a la modificación, nuevamente la Juzgadora invierte la carga de la prueba, pretendiendo que sean los demandados los que acrediten dicha ausencia de intento de acuerdo previo, auténtica prueba diabólica. Es por ello, y ante la ausencia de todo intento previo de acuerdo comunitario, que la demandante decide no citar como testigo al supuesto notario redactor de la escritura, ni aportar a autos borrador de la supuesta escritura, está claro que nada actuó al respecto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, 152/2018, de 5 de Abril - Recurso 761/2016. Ponente: Alberto Guilaña Foix - SP/SENT/951738. Refiere 'que para la modificación de las cuotas comunitarias es necesario que previamente se intente un acuerdo comunitario y si este no es posible que luego se acuda a la vía judicial.'.

La Ley de Propiedad Horizontal en su Art. 17.6 establece que los acuerdos que impliquen la modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

Debe de ser rechazado cualquier intento de modificación sin el requisito de la unanimidad de todos los propietarios, mediante acuerdo en Junta, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2010 (SP/SENT/662442), de 30 de abril de 2010 (SP/SENT/505032) y de 29 de diciembre de 2015 (SP/SENT/838281), así como las de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de octubre de 2016 (SP/SENT/875977) y de 19 de octubre de 2016 (SP/SENT/877975).

Cuando se alcanza la unanimidad, bastará con facultar al Presidente en Junta, donde constarán los nuevos coeficientes o el cambio concreto, para otorgar la oportuna escritura y posterior inscripción en el Registro como un 'acto de conjunto'. A tal efecto, las Resoluciones de la DGRN de 1 de junio de 2010 (SP/SENT/524342), de 30 de julio de 2011 (SP/SENT/654099), así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 (SP/SENT/79712).

Así, para que realmente pueda llevarse a efecto cualquier clase de modificación de los coeficientes de participación como se pretende de adverso, debe en todo caso adoptarse un acuerdo comunitario previo, a la escritura de modificación, donde de forma expresa y unánime por parte de la junta de propietarios, se indiquen las nuevas cuotas (tal y como así figura regulado en el art. 397 CC y en el art. 17.6 LPH).

Está claro que la facultad que Doña Penélope se reservó al momento de constituir la División Horizontal del inmueble, para que 'por sí sola, y sin necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, pueda otorgar las correspondientes escrituras de Ampliación y Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, fijando las cuotas de comunidad de las nuevas plantas, con su consiguiente repercusión en las ya existentes en la misma proporción de las establecidas en lo actualmente edificado'resulta a todas luces contraria a Derecho (como así lo viene a reconocer la propia Notaria de Muros cuando requiere a la demandante, que para la aprobación de la modificación de cuotas, necesita la aprobación de la Junta de Propietarios, así como del resto de comuneros del edificio), y en consecuencia como decimos, debe realizar los actos necesarios al efecto y no tratar de imponer un criterio a todas luces contrario a la legislación vigente a medio del presente juicio.

Solo cuando después de reunida la Junta de propietarios y especificados los pormenores del acuerdo que se pretende y para el caso de no obtener la unanimidad necesaria se podrá entablar la vía judicial, si la oposición que se realizase en Junta es considerada como un acto de abuso de ley y un uso antisocial del Derecho, lo cual aquí no ocurrió en ningún momento, la propia Juzgadora en su sentencia obvia la ley excusándose como hace la propia demandante en que solo son dos propietarios, pero ello no implica que pueda obviarse la ley, sino que creada la división horizontal la demandante debe cumplir con la ley y haber convocado la Junta con todo lo que a ella sea accesorio y necesario, pues nadie debe verse demandado porque un miembro de la comunidad de propietarios no quiera cumplir con la ley, no consta en el procedimiento que mi representada ni su marido, hayan sido requeridos para modificar cuota alguna de participación, no consta que hayan sido requeridos para firmar escritura pública alguna, no consta que exista un informe detallado de cómo quedarían las cuotas de participación una vez ampliada la obra nueva, no consta informe que exprese exactamente como quedarán las superficies nuevas, tanto de los inmuebles objeto de ampliación de obra nueva como los elementos comunes del edificio, por lo que a todas luces no puede condenarse a mi representada a firmar algo sin determinar.

El Tribunal Supremo así lo tiene declarado en su STS de 13 de marzo de 2003 donde refiere que: 'Es dentro del seno de la Comunidad y de su órgano decisor, esto es la junta de propietarios, donde deben darse los acuerdos o debates precisos para la modificación de las cuotas ya establecidas, sin perjuicio de que inatendida su petición pueda el propietario que la pretende, ejercitar las acciones impugnatorias de los Acuerdos que la propia Ley autoriza, de suerte que mientras no se dejen sin efecto, a ellos deberá estarse así como a lo establecido en el título no modificado. Ahora bien, para evitar supuestos de abuso notorios, como cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, no lograda por la oposición tenaz de un copropietario movido por razones de capricho, egoísmo o acomodo de sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás, el Tribunal Supremo ha permitido la sustitución en vía judicial de dicho requisito'.

En idéntico sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre ellas la SAP Asturias, 328/2003, de 2 de septiembre de 2003, la cual refiere que: 'Por tanto, actúa en principio legítimamente cualquier vecino si entiende que vendidos los pisos y locales que integran la Comunidad, no aparece correctamente fijada en el título constitutivo la cuota contributiva, tanto si se ha fijado contractualmente como de modo unilateral, e incluso si ha sido por laudo o resolución judicial, utilizando para ello la junta de propietarios la cual, mediante acuerdo adoptado por unanimidad, podrá adoptar las correcciones o modificaciones consiguientes, con la precisión aludida en especiales situaciones de abuso. Sin duda, como reconoce, la doctrina más autorizada, la fijación de las cuotas constituye una de las más interesantes facetas de la Ley de Propiedad Horizontal, habida cuenta no sólo su repercusión económica, sino también la dificultad de establecer normas concretas sobre la determinación de los gastos que pueden originarse en este régimen y sin duda es también que para la determinación de este valor son precisos conocimientos técnicos'.

Como ya referimos, la demandante tuvo más de veinte años para convocar a la Junta de Propietarios del edificio y no lo hizo, y lleva más de veinte años sin realizar las modificaciones necesarias para la obtención de la oportuna licencia, nunca obtuvo la pertinente certificación de fin de obra, ni certificación de primera ocupación y ello, por cuanto sus actuaciones en la edificación fueron siempre irregulares y contrarias tanto a la normativa urbanística como a lo pactado en la escritura pública de División Horizontal realizada en fecha 4 de Agosto de 1995, y todo ello no puede hacerse valer en contra de mi representada, quien incomprensiblemente se ve envuelta en esta demanda, sin requerimiento previo alguno y sin que la demandante cumpla con lo preceptuado en la LPH.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Penélope se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Respecto a la rúbrica, que dice: 'defecto legal en modo de proponer la demanda, vulneración de lo preceptuado en el art. 420 de la LEC Vulneración de la buena fe procesal - Indefensión',basta decir ya que todas esas cuestiones fueron debatidas y resueltas en la instancia, tuvo la parte demandada múltiples posibilidades de alegación y contra-alegación, se ha respetado en todo momento por el Juzgado el derecho de defensa de 'ambas partes',confiriendo a ambas las misma posibilidades al respecto. Todas estas cuestiones fueron ventiladas, resueltas o fueron decididas y ya se fue pronunciando sobre las citadas cuestiones S.S.ª y su decisión finalmente fue acatada por ambas partes en las distintas audiencias previas, quedando fijados de conformidad solo las cuestiones controvertidas (Cuatro puntos o hechos controvertidos), para decidir en Sentencia -en la última audiencia previa celebrada en noviembre de 2019- antes de la vista oral.

Decir que se celebraron 'nada más y nada menos'que tres actos de audiencias previas - (3) tres audiencias previas - por suspensión y reanudación de la audiencia previa inicial de: 12/04/2018, cuando lo normal es una preceptiva audiencia previa o si se suspende que se reanude la misma en otro momento-.

Es más, en la Audiencia Previa de fecha 13/06/2018 la aquí impugnante alegó verbal y de forma extensa todo lo que estimó oportuno, pero 'a mayores'fue cuando S.S.ª para evitar que siguiese alegando indefensión y que no había podido alegar sobre el escrito de 18/06/2018 y los documentos adjuntados al mismo, al respecto sobre la ampliación de demanda y alegaciones complementarias permitidas/admitidas en la anterior audiencia previa y documentos adjuntados al mismo S.S.ª le concedió a la demandada/impugnante un plazo de 20 días hábiles para poder alegar/contestar 'por escrito'-Lo que efectúo mediante su escrito de fecha 08/07/2019.

Se le confirió excepcionalmente el mismo plazo que para una contestación a una demanda, permitiéndole contestar a esa ampliación de demanda y desarrollo de alegaciones complementarias escritas -y lo hizo además extensamente -

Luego hubo otra Audiencia Previa, la celebrada el día 05/11/2019 y finalmente la vista o juicio oral - con extensas conclusiones- que se celebró el día: 05/12/2019.

Y, todo ello sin perjuicio de un Recurso de Apelación en medio contra el Auto de fecha 21/05/2018 dictado por el Juzgado de Instancia que fue resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, por Auto de fecha: 07/02/2019 - Auto nº 15/2019 - (Rollo Apelación 301/2018) en donde se recoge que precisamente la indefensión se había causado a la parte actora y no a la demandada, ahora impugnante.

A lo largo del procedimiento se resolvieron toda la batería de las excepciones formalizadas de contrario.

Respecto al defecto en el modo de proponer la demanda ( Art. 424 LEC): -excepción procedimental o procesal - relativa al objeto del proceso - (apreciable incluso de oficio). No fue alegada en la contestación a la demanda ni tampoco en la primera A. Previa de fecha 12/04/2018, sino que se alegó en la A. Previa de fecha 13/06/2019 a raíz de las alegaciones efectuadas en el escrito de ampliación de demanda y del desarrollo de las alegaciones complementarias - escrito de 10/05/2019 de la actora-, no habiendo contestado a la misma la codemandada C. de Propietarios del edificio sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Muros, alegando ahora en dicha audiencia de 13/06/2019 vulneración del derecho de defensa o indefensión.

No existe, pues, indefensión alguna sino todo lo contrario.

Dicha excepción además debe interpretarse de forma restrictiva conforme al principio de tutela judicial efectiva. Toda la jurisprudencia aplicable al caso así lo viene estableciendo.

Debe tenerse en cuenta que:

El impedimento procesal de defecto legal reposa en la función tuitiva de evitar que la contraparte se encuentre inmersa en una verdadera indefensión. 'Cosa que aquí no ha ocurrido'.

En la excepción de defecto legal, no cualquier omisión o falta de algún detalle es susceptible de engendrarla, máxime si las restantes constancias obrantes en el juicio permiten suplirla. Debe afectar al derecho de defensa del demandado, privándole de la posibilidad de oponerse a la pretensión de la actora o dificultándole la producción de prueba. 'Cosa que no ha ocurrido'.

La excepción de defecto legal trae como única consecuencia una decisión en la que se obligue a la parte a enmendar, ya sea de oficio o al resolver la excepción pertinente opuesta por la contraparte, dado que la finalidad perseguida es la de evitar que las imprecisiones, oscuridad, omisión o error en la demanda impidan su contestación o la dificulten de tal modo que resulte incompatible con el derecho de defensa de la parte accionada. Cabe subsanación.

Siendo muy ilustrativa el contenido de la grabación CD de la Audiencia Previa (3ª) de fecha 05/11/2019 (última) que viene a reanudarse de la suspendida del día 12/04/2018, a la cual expresamente nos remitimos: (Grabación de 13:14 horas a 13:50 horas).

En la misma se dice ya que:

'Las Excepciones de: - Falta de Litisconsorcio ya está solventada, - la de inadecuación de procedimiento que no concurre tampoco y que respecto - al defecto legal en el modo de proponer la demanda no concurre igualmente por cuanto están claras las pretensiones de las partes y respecto a la excepción que quedaba de - caducidad/prescripción alegada, se volvió a dar la palabra a las partes sin perjuicio de resolverla en sentencia, al ser una cuestión de fondo ...'

Lo cierto es que ambas partes pudieron hacer alegaciones y se usó cada turno de palabra por la demandada/apelante para introducir 'incluso hechos nuevos', volver nuevamente sobre lo ya debatido y resuelto, amalgamando una vez las cuestiones y para alegar, impugnar y aportar documentos, siendo S.S.ª quién finalmente puso orden en dicha reanudación de audiencia Previa de 05/11/2019 y, fue cuando:

S.Sª, de acuerdo con ambas partes, en ese acto de la audiencia previa de fecha 05/11/2019, fijó los hechos controvertidos sobre los que el órgano judicial tendría que pronunciarse y, ambas partes procesales, después de alegar y contraalegar lo que cada una estimó oportuno a sus intereses, manifestaron estar de acuerdo sobre los hechos controvertidos que debían ser resueltos en la sentencia por el órgano judicial, es más al final preguntó a ambas las partes si éstas querían alegar más o estaban de acuerdo y había conformidad - Así fue.

Quedando claro que no hubo indefensión alguna y que por Providencia de 13/06/2019 se le dio un plazo a las demandadas para hacer alegaciones respecto a la ampliación de demanda y el desarrollo por escrito de las alegaciones complementarias, como así hizo presentando escrito la demandada personada con fecha 08/07/2019, considerando S.S.ª no infringido el artículo 427.1 de la LECivil.

La impugnante vuelve a reiterar y repetir en dicho correlativo algo que ya está resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña - Auto resolutorio de fecha 07/02/2019 del Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 21/05/2018, dictado por el Juzgado de Instancia que fue resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, por - Auto nº 15/2019 - (Rollo Apelación 301/2018) en donde se recoge que precisamente la indefensión se había causado a la parte actora y no a la demandada ahora impugnante.

Es necesario hacer un análisis conjunto de diferentes artículos de la LEC aplicables a este supuesto y en los que esta parte se ampara por considerar de aplicación el art. 420 de la LEC y los otros que se dirán.

- El art. 420 de la LEC, (incluido en el capítulo de la Audiencia Previa), establece: 'Posible integración voluntaria de la Litis'.Resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario. 1. Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia. El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsorte, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir...... 4. Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones.' ·

- Art. 403 LEC: ' Admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda. 1.- las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley...'·

- Art. 416 LEC, (Incluido en el capítulo de la Audiencia Previa): 'Examen y resolución de cuestiones procesales, con exclusión de las relativas a jurisdicción y competencia. 1.- Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:: 1ª Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases. 2º Cosa juzgada o litispendencia.- 3ª Falta del debido litisconsorcio. 4ª.- Inadecuación del procedimiento. 5ª Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca....'.

Art. 424 LEC, (Incluido en el capítulo de la Audiencia Previa): 'Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa. 1.- Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas. 2.- En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones....'.

Art. 426 LEC, (Incluido en el capítulo de la Audiencia Previa): 'Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos. 1.- En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2.- También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3.- Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad....' ·

- Art. 427 LEC, (Incluido en el capítulo de la audiencia previa ): 'Posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados. 1.- en la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad....'

En los artículos de la LEC que hemos recogido en los párrafos anteriores se contemplan los casos y las causas de inadmisión de la demanda y de la reconvención - que tiene que estar prevista expresamente en la Ley-, así como la forma en la que debe procederse para acordar dicha inadmisión, y el consecuente archivo de las actuaciones.

Así, se dice que se resolverá lo procedente, después de que en la Audiencia Previa, las partes puedan alegar lo que consideran conveniente, y tengan la oportunidad de realizar las aclaraciones y precisiones oportunas.

Al estimar procedente el litisconsorcio, ha de seguirse el trámite del art. 420.3 para hacer posible la subsanación del defecto, en lugar de imponer al actor la formulación de una nueva demanda y de iniciar un nuevo pleito. Esta interpretación, que evita al actor la necesidad de iniciar otro pleito, encuentra amparo en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española y en el principio general de subsanación de los actos procesales, antes mencionado, así como razones de economía procesal, máxime cuando no se produce o causa indefensión a la parte demandada ya personada, y que son aplicables a toda clase de procesos y de forma siempre prioritaria al archivo de actuaciones y terminación del procedimiento ya iniciado.

Insistir en que la nueva demandada; la C. de Propietarios del inmueble no está constituida formalmente y está integrada por tanto por los dos codemandados inicialmente demandados: los esposos; D. Luis Carlos y D.ª Natividad y por la propia parte aquí demandante: D. Penélope, sin que exista ni un Presidente de la misma ni ningún representante legal ni ninguna persona más que pudiera resultar afectada por la resolución que se dicte o que debe ser parte en el proceso que nos ocupa, motivo por el cual están intactas las posibilidades de defensa con la contestación a la demanda (ampliada) y alegaciones complementarias desarrolladas, ya efectuadas en la audiencia previa suspendida y pendiente de reanudación donde las partes podrán alegar y proponer pruebas.

Por ello el auto de 21/05/2018 recurrido, fue revocado por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

El juzgado de instancia había sido demasiado rígido en la aplicación de la normativa procesal, obviando que debía ser extremadamente flexible y notablemente favorable al principio 'pro actione'y que con el auto de fecha 21/05/2018 se había vulnerado.

Debe, por último, decirse que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 19 Diciembre 1.994 ha declarado reiteradamente que, 'si bien el contenido primordial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comprende el derecho al acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso ( SSTC 55/87); al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el Legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que obstaculicen la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente ( STC 185/87). Asimismo, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el Legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 CE.

Conforme con la anterior doctrina, los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar efectividad de la tutela judicial ( artículos 11.3; 240.2; 242 y 243 LOPJ).

En el acto de la audiencia previa esta parte en primer lugar solicitó poder efectuar alegaciones complementarias: (Ver Grabación de la A. Previa; 13:36 minutos y siguientes hasta los 13:43 minutos), ello precisamente y en relación con los hechos séptimo y ss. de la contestación a la demanda inicial, escrito de contestación demanda donde la demandada D.ª Natividad alega:

'que la obra es ilegal, que la obra está fuera de ordenación, que no tiene licencia urbanística, que carece de cédula de habitabilidad, de certificado de final de obra, que existe infracción urbanística, que existen expedientes sancionadores, y documentos de paralización de las obras, expedientes de reposición de la legalidad urbanística, etc.',

Y, dado que esta parte ya manifestó que: 'la obra no es ilegal, que cualquier infracción urbanística en su caso estaría prescrita al amparo de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, donde se confieren además 6 años para poder accionar y reponer la legalidad urbanística infringida y/o para poder proceder a la demolición de lo construido ilegalmente, y que está obra finalizó en el año 1997, que no es de factura reciente y que además los codemandados han sido copromotores con la actora de las obras y conocedores de la misma, etc., que se pagaron y abonaron tasas e impuestos por esa construcción al Ayuntamiento de Muros por ambas partes, que no existió nunca un expediente de reposición de la legalidad urbanística y que inclusive la acción estaría prescrita y que todo lo manifestado de contrario no impide el otorgamiento de la escritura de ampliación de obra nueva y modificación de división horizontal que nos ocupa y que no impide tampoco la inscripción en el R. de la Propiedad conforme a la normativa vigente aplicable'.

Esta parte ahora apelada además las efectuó, (y así lo manifestó al inicio de su exposición) 'expresamente',con el fin y para poder aportar documentos y un dictamen pericial urbanístico al respecto en esa A. Previa dados los hechos impeditivos alegados de contrario en la contestación a la demanda, que resultan 'sorpresivos'para la parte actora, puesto que aun pudiendo tener relación con los hechos de demanda no son el objeto de la misma ni el tema decidendi o de litis, ni habían sido aludidos o referenciados en la misma.

De dichas alegaciones complementarias esbozadas en la Audiencia previa, y una vez dado traslado de las mismas por parte de S.S.ª a la codemandada/apelante, ésta no se opuso a las mismas, únicamente o sólo manifestó que:

'eran incoherentes y que se intentaba confundir al Tribunal porque la obra es ilegal, si no tiene licencia urbanística es ilegal y que hablar del plazo de seis años para la apertura de un expediente de reposición de la legalidad sin que se haya hecho por el Ayuntamiento no convierte a la obra en legal, que existe una paralización de las obras, y expediente abierto por ser obra dentro del ámbito del caso histórico que precisa autorización de Patrimonio'.

S.S.ª expresamente y así consta en la grabación del acto, dice que el demandado no se opuso y que además estima y admitió todas ellas por cuanto manifestó que 'no alteraban la causa o petitum de la demanda'

.Seguidamente, luego se alegó y se opuso la actora a la estimación de la falta de listisconsorcio pasivo necesario, solicitando la desestimación de la excepción y que fuese rechazada, (VER 13:43 horas hasta 13:52 horas grabación DVD acto A. Previa), pero 'finalmente'S.S.ª estimó y consideró que existía falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a la C. de Propietarios aunque no esté constituida formalmente por considerar que si existe de hecho y requirió a la parte actora para que en el plazo de 20 días hábiles aportase demanda, la ampliación a la demanda y las alegaciones complementarias ( art 420 de LEC) en el mismo escrito todo para emplazamiento de la C. de Propietarios (3 copias) y señalamiento de nueva audiencia previa, (faltando por tratar la excepción de inadecuación de procedimiento dada la suspensión del acto pendiente de reanudación) y esta representación finalmente no pudo más que manifestar que con el ánimo de que pudiese seguir el procedimiento aportaría juego - copias de la demanda - con la ampliación de la demanda y el desarrollo de las alegaciones complementarias, todo en un único escrito, en dicho plazo.

En este caso, se presentó la ampliación de la demanda en plazo y forma, frente a la nueva demandada: -'la C. de Propietarios del edificio' que está integrada 'única y exclusivamente'por la actora y los dos codemandados iniciales y nadie más, dado que carece de representante legal no tiene administrador, ni Presidente de la Comunidad, al no estar constituida legal y formalmente, por lo que podían perfectamente previo traslado de la misma y de las alegaciones complementarias que contiene, articular su defensa, contestando a la demanda en el plazo de 20 días concedidos al efecto y volver a señalar día y hora para continuar con la celebración de la Audiencia Previa suspendida. El litigio se desarrollaría con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva y la eficacia de la cosa juzgada, teniendo pleno derecho y facultad de alegación y de articular prueba.

Decir ya que respecto a la ampliación subjetiva de la demanda, como sucede en el presente supuesto, cuando la parte actora amplía subjetivamente la demanda, dirigiéndola contra personas que inicialmente no figuraban como demandados, no puede limitarse a dar traslado de la demanda inicial, no cabe hacer una interpretación tan restrictiva.

El artículo 420.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia.

El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir ».

Lo que si produciría indefensión sería el hecho de que la parte actora no pudiese alegar, defenderse y aportar prueba sobre hechos que han sido traídos por primera vez ex novo al proceso por la parte demandada al contestar a la demanda y que no se han relacionado ni mencionado en el escrito inicial de alegaciones de aquella .

Respecto a la aportación de documentos se obvia que la preclusión definitiva en su presentación y ya vistas las excepciones a la regla comentadas ( art. 270 LEC) se produce después de la vista o juicio (dejando a salvo lo dispuesto igualmente en la LEC sobre las diligencias finales -antes diligencias para mejor proveer)

En cuanto al dictamen pericial técnico.

Se aporta precisamente ante la introducción sorpresiva por la demandada personada de hechos nuevos, alegaciones de naturaleza y carácter urbanístico, efectuados en su contestación a demanda y nunca mencionados en la demanda inicial precisamente se hace al amparo de las alegaciones complementarias y su desarrollo, permitido por S.S.ª y admitidas en la Audiencia Previa de fecha 12/04/2018 (suspendida y de la cual traen causa las posteriores de fecha 13/06/2019 y la que estamos celebrando ahora de fecha 05/11/2019) será inclusive aportado de nuevo ante la solitud de inadmisión y devolución a la parte contraria alegando falas indefensión, (su inadmisión si acarrearía una notoria y manifiesta indefensión a la actora).

Es su apartado 2, el Art. 427 regula la posibilidad que el actor pueda aportar dictámenes y documentos ( Art. 338 LEC) cuyo intereses sea consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa, ( Art. 426 LEC) cuyo plazo deberá ser la aportación de los mismos al menos 5 días antes de la celebración del juicio.

2º) Respecto a la excepción de inadecuación de procedimiento.-

La aplicación de la equidad en los procedimientos judiciales tiene carácter extraordinario en España, tal y como se desprende tanto de la regulación contenida en el artículo 3 del Código Civil, como de las distintas resoluciones judiciales que tratan sobre este procedimiento, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 13 de febrero de 2013, que establece que en modo alguno puede olvidarse que las resoluciones judiciales sólo pueden exclusivamente fundamentarse en la equidad cuando 'la ley expresamente lo permita'.

Así mismo, es unánime la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (AP) que señalan que la palabra equidad no viene referida al procedimiento, sino a la decisión del mismo, y que la expresión 'resolverá en equidad',no puede ser entendida como adscripción a un procedimiento de jurisdicción voluntaria sino al derecho sustantivo, (entre otras Sentencia de la AP de Córdoba de. 29 de Abril de 2003, Sentencia de la AP de Madrid de 1 de Junio de 1998 y Sentencia de la AP de Madrid de 1 de febrero de 2013).

El juicio de equidad aplicado a las Comunidades de Propietarios, tal y como establece la Sección 3ª de la AP de Vizcaya en su auto de fecha 14 de julio de 2008, es un procedimiento sumario idóneo para alcanzar en breve plazo una solución de urgencia a los conflictos de intereses que la práctica puede plantear o como un remedio destinado a evitar el bloqueo de la comunidad derivado de una situación en que no es posible alcanzar un acuerdo, teniendo por ello como finalidad encontrar soluciones, de manera rápida, a los conflictos de intereses que en la práctica puedan surgir en las Comunidades de Propietarios. El mismo no es aplicable al caso concreto por lo que seguidamente se expondrá.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 3 de marzo de 2003, este procedimiento determinada la posibilidad de que el acuerdo de los copropietarios pueda ser suplido por la autorización judicial, siendo el Juez quién asume o suple las funciones de la Junta de Propietarios y procede a dar una solución concreta a un problema planteado en la Comunidad de Propietarios, aplicando aquella solución que entiende más justa y conveniente para la citada Comunidad de Propietarios.

Es de aplicación optativa, de hecho, la Ley dice: 'se podrá aplicar'.

Declara el Tribunal Supremo que, por imperativo legal, la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho.

La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil ello para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás.

Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.

Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría casi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución.

Basta simplemente con lo ya expuesto para que sea adecuada la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada/apelante y acordar por el órgano superior que está bien desestimada la excepción por el juzgador de instancia.

3º) No existe ningún error en la valoración de la prueba -esto es alegado por la demandada/apelante en el correlativo y para acreditar dicho error de valoración de las pruebas en su conjunto refiere, (-sin base probatoria alguna que sustente dichas manifestaciones-) y alega:

-La falsedad de un informe pericial, pero no lo ha acreditado.

-Se alega la falsedad de una certificación de un arquitecto director de la obra de fecha 06/04/2016 emitido por el Arquitecto Superior Sr. Arturo, que fue arquitecto también de los codemandados.

-Alega reserva de acciones penales, pero desde el año 2016 nunca se han ejercitado.

-Se alega también que la Resolución de la Consellería de Cultura, Comunicación Social y Turismo de la Xunta de Galicia, -expediente sancionador -, de fecha 13/03/1996 es falsa de toda falsedad

-Que existe un gazapo de un funcionario de la Xunta de Galicia en ese informe de ese expediente sancionador que le es desfavorable a sus intereses.

-La demandada apelada dice no conocer el contenido de la escritura a firmar pero omite también que se negó a acudir a la Notaría para poder conocer el mismo y se negó a comparecer y a firmarla. Lo cierto es que desde la propia notaria se le explicó y de haber comparecido se le habría facilitado el borrador de la misma.

-No es defensa, pues, decir que por el Juzgado se está obligando a un propietario a comparecer en una Notaría y se le obliga a firmar una escritura 'a ciegas' 'porque nunca vio esa escritura', no la vio porque se negó finalmente a comparecer, a tener un borrador y a oír las explicaciones del Notario al efecto y menos defensa puede ejercer al respecto cuando ese propietario-parte fue promotor conjuntamente con la parte actora/apelada, y ambos tuvieron el mismo arquitecto y aparejador para la ejecución de un proyecto básico conjunto para las obras de rehabilitación y ampliación del inmueble que se hicieron de una sola vez y cuando además la sentencia de fecha 30/03/2020 en sus fundamentos y fallo ya especifica los parámetros a tener en cuenta, el futuro contenido de la escritura a redactará por el Notario que es quién efectúa el reparto y calcula los coeficientes y especifica el fin o finalidad de la misma.

En el Fallo S.Sª ya establece los parámetros y ya dice expresamente:

"Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Caridad González Cerviño en nombre y representación de Dña. Penélope, Contra Don Luis Carlos Y Dña. Natividad, y declaro la obligación de los codemandados de comparecer y firmar el otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal (división horizontal), del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, con entrada por la Plazoleta DIRECCION000, de Muros, del cual eran propietarios junto con la actora, con el reparto y los nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, (visto el certificado del arquitecto Don Arturo-Arquitecto Colegiado nº NUM001), a fin de adaptar la realidad registral a la realidad física y jurídica del edificio después de las obras de rehabilitación y ampliación llevadas a cabo Por DÑA. Penélope en la planta NUM002 y NUM009 de su propiedad, con una superficie de 20,00 metros cuadrados en zonas comunes, 116 metros cuadrados en la planta NUM002 y 68 metros cuadrados en NUM009, finalizadas en diciembre de 1997, y, consecuentemente, se condenase a los codemandados conforme a lo solicitado a la firma de la citada ampliación de la escritura de obra nueva y modificación de la división horizontal del inmueble en la Notaría a estos efectos, condenando a los mismos a estar y pasar por la presente declaración. Todo ello con condena en costas a los codemandados. "

Están claras las superficies en el certificado emitido por el Sr. Arturo - Doc. 7 de demanda, y Proyecto Básico y de Ejecución de la Rehabilitación y Ampliación del edificio y con base a las mismas ya se efectuara el reparto, dado que establece que las obras de ampliación en planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda, tiene una superficie de 20,00m2 en zonas comunes, 116m2 en planta NUM002 y 68m2 en NUM009, en base a las misma y teniendo en cuenta el doc. nº 2 de demanda: Escritura de división horizontal ya procede el Notario al reparto y ajuste de coeficientes en elementos comunes.

Para modificar la cuota de participación de cada uno de los propietarios en la propiedad total del edificio, hay que tener en cuenta los parámetros a que hace referencia el art.5 LPH, es decir: la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, por ello debemos partir de las cuotas ya fijadas en la escritura de División Horizontal de fecha 04/08/1995 y escritura de compraventa de igual fecha, otorgada entre Doña Penélope y D. Luis Carlos y su esposa Doña Natividad, y modificarlas o corregirlas en función de la obra nueva, - documento nº 2 y documento nº 3 de demanda -, así como en base al documento nº 7º de demanda: Certificado emitido por el Arquitecto autor del proyecto y la dirección de obra de rehabilitación y ampliación del edificio situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Muros, que certifica las obras de ampliación en la planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda, con una superficie de 20,00m2 en zonas comunes, 116 m2 en plana NUM002 y 68m2 en NUM009, así como el documento nº 11º de demanda - Proyecto Básico y de Ejecución de la obras de Rehabilitación y Ampliación de Edificio, con local en planta NUM003 y NUM004 y una vivienda en planta NUM002 y NUM009 en la AVENIDA000 nº NUM000 de Muros - La Coruña, a nombre de la actora y el codemandado D. Luis Carlos.

No se trata de una modificación de coeficientes por voluntad caprichosa de la actora sino la que se deriva necesariamente del otorgamiento de la escritura de obra nueva y de los cálculos matemáticos derivados de los parámetros/criterios anteriores y que se efectúan en Notaría, a fin de ajustar la realidad física a la realidad jurídica/registral o en su caso, finalmente, en ejecución de sentencia.

-Se alega, con auténtica mala fe, que no se hizo referencia a que en la escritura de compraventa -en la Cláusula nº 4º - de las normas de comunidad la demandante -aquí apelada- se reservaba el derecho a ampliar la parte de semi-planta NUM002, así como el derecho de vuelo sobre el edificio descrito.

Ello no puede ser más ilustrativo de la aptitud de falsedad y de manipulación, amén de revelador de la conducta torticera de la parte demandada-apelante, cuando lo cierto es que:

a) En la demanda de fecha 02/01/2018, en sus páginas 3ª de 17 y 4ª de 17 se transcribe y recoge todo ello

b) Con anterioridad mencionaba ante el Juzgado que 'la transcripción de esa cláusula era un hecho nuevo introducido por la parte demandante en su escrito de ampliación de demanda y desarrollo de alegaciones complementarias', una vez visto el contenido de la contestación a demanda.

c) Omite decir que precisamente ese documento -escritura de división horizontal- de 04/08/1995, (núm. de protocolo 803) fue aportada por la propia parte actora-apelada junto con su escrito de demanda (- doc. nº 2 de la demandante).

d) Que en la propia demanda ya se decía que dicho derecho de ampliación de la semi-planta y el derecho de vuelo a favor de doña Penélope ya constaba inscrito en el Registro de la Propiedad y era de sobra conocido por la codemandados si no fuese así aquella no le hubiese vendido el local-bajo y la NUM004 planta.

e) Se aportó como documento nº 3º de la parte demandante la escritura simultanea de compraventa, de igual fecha: 04/08/1995, (núm.. de protocolo 804)

Es decir ambas escritura; tanto la de División Horizontal como la de Compraventa se otorgaron entre las mismas partes -aquí demandante/apelada y demandada/apelante)- el mismo día, de forma correlativa/sucesiva y ante el mismo notario.

f) Las obras de rehabilitación y ampliación integral se llevaron a cabo en unidad de acto. Con el consentimiento de la parte demandada/apelante, siendo ésta plenamente conocedor de las mismas, como promotor de las mismas.

Ambas partes eran/fueron promotores de las obras de rehabilitación y ampliación, actuaron bajo un único y mismo proyecto básico de ejecución y dirección, con los mismos técnicos: Arquitecto Superior y Aparejador y directores/ejecutores de obra.

Es más, quien estaba vigilando las obras - estaba a pie de obra - era la parte demandada, dado que la parte actora vivía y vive (pues tiene su 1ª residencia) en Madrid mientras que la parte demandada/apelante vivía, vive, y tenía/tiene sus negocios en Muros. Así lo declaró en el acto del juicio el testigo de la parte demandada-apelante Don Bernardo.

Se ha aportado por esta parte demandante/apelada a Autos todo el Proyecto Básico y de Ejecución de las Obras de Rehabilitación y Ampliación del Edificio - Doc. nº 11º de la parte actora -, y también como Doc. nº 7º- Certificado técnico del Arquitecto Superior, de fecha 06/04/2016, el certificado final de obras del Arquitecto Sr. Arturo. Es decir SI se contienen pues en las actuaciones todos los parámetros necesarios.

4º) No puede la parte demandada/apelante hablar de que S.S.ª ha incurrido en un error al valorar el dictámen/informe pericial técnico urbanístico aportado por la parte actora, unido a autos, de fecha 11/04/2018, cuando el mismo además fue emitido por una Arquitecta Superior: Dña. Sabina, Arquitecto Colegiado del COAG nº NUM006, que es además Técnico Superior en Urbanismo por la EGAP, Posgrado en Gestión Inmobiliaria y Urbanística por la UDC, Arquitecto Municipal de los Ayuntamientos de A Veiga, Pontecesures, Porto do Son y Brión entre los años 2004 y 2018, con despacho profesional en C/ Novoa Santos nº 42 - 5ºC de A Coruña, es decir; por una especialista en materia de urbanismo mientras que dicha parte demandada-apelante no ha aportado a autos ningún informe pericial técnico, ni ha solicitado el dictamen de un perito designado judicialmente para contradecir o poder desvirtuar el aportado por la demandante.

La Arquitecta Superior: Dña. Sabina declaró conocer la obra/inmueble, manifestó que la visito en varias ocasiones mientras que los técnico-testigos que depusieron a instancias de la demandada 'ni conocían la obra ni el expediente del Ayuntamiento'.

Así, pretendió la apelante hacer pasar por peritos o informe periciales técnicos lo que finalmente en sala y en la vista oral resultaron ser documentos emitido por técnicos del ayuntamiento de muros contestando a lo que simplemente solicitaba o preguntaba el marido de la codemandada/apelante, el también codemandado no personado: Sr Luis Carlos. así lo admitieron a preguntas de esta parte:

Pretendiendo ahora la apelante, en este escrito de formalización de recurso de apelación, manipular las declaraciones y lo dicho en Sala el día de la vista. Así:

- Don Luis Antonio,- (Propuesto por la demandada/apelante) - Dijo

Era delineante y que sus competencias son o eran ayudar a los técnicos, básicamente consistía en colaborar en lo que le encargasen los mismos.

(Esta parte precisamente en Sala quiso dejar clara su cualificación y que constasen sus funciones y competencias)

Reconoció que él no se encarga del Registro ni de los archivos.

Y, que no sabe cuándo se informatizó todo en el Ayuntamiento, cree que si pudo ser desde el año 2016- Ley que obliga a la presentación telemática de escritos.

Que el Archivo General está en manos de otra persona y no de él. (Se encuentra en una planta superior)

Que no sabe si esta digitalizado o si esta todo escaneado

Pero, admite que no toda la documentación está en el archivo general, salen de él documentos, expedientes, solo están los expedientes que están cerrados, pues los abiertos pueden estar en otros departamentos, oficinas, Xunta, etc.

Así admite que puede haber expedientes o incluso documentos de los expedientes que no estén en el Archivo General.

Admitió que 'Puede haber expedientes incompletos o que falten documentos de algunos expedientes, o documentos que no hayan vuelto al Ayuntamiento'.

Reconoce que su informe, en el cual se ratificó, se ciñe 'solo'a contestar a las preguntas que formuló en su solicitud el Sr. Luis Carlos.

Que contestó a las preguntas que pidió el mismo en su solicitud y que no es un informe pericial técnico o dictamen pericial

Que él no vio la obra y no la conoce que si hay varias referencias catastrales pero que no sabe o no recuerda a qué corresponden, si es a la planta NUM003 y NUM004 planta o a qué a la NUM002 planta. Que no sabe a qué plantas corresponden

En la grabación, admite que en el expediente NUM007 solo había la solicitud de obras pero no vio nada más. Que deberían estar las tasas o impuestos, y que a su juico no estaba completo ese expediente que no había más documentación o no vio más que la solicitud de licencia de obras, no sabe si alguien puede tener el expediente o documentos del mismo, o si esta extraviada la documentación o esté en otro departamento o en otro lugar

Terminó, pues, reconociendo y admitiendo que:

'a su juicio el expediente no es un expediente que este completo'

Motivo por el cual se justifica que no aparezca la licencia de obras en el Ayuntamiento -documento físico- y ello probablemente es porque el expediente fue en su día remitido a la Xunta de Galicia - Consellería de Cultura, Comunicación Social y Turismo o Patrimonio Histórico, de hecho así fue pues consta expediente sancionador de dicho organismos por infracción leve por no haber solicitado autorización previa a la concesión de la licencia de obra por parte del Ayuntamiento de Muros. Hubo recursos varios, etc.

- Don Remigio - (Propuesto por la demandada)

Admitió a preguntas de esta parte, que:

'... era uno de los arquitectos técnicos del Ayuntamiento de Muros, que él es un contratado desde el año 2006 pero que hay otro Arquitecto técnico municipal. (El titular)

Que conoce el Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Muros y que el mismo se aprobó definitivamente en el año 2008.

Que la obra no sabe si finalizó en el año 1.997 pero SI que en el año 2006 ya estaba finalizada (Grabación 14:06 h) y que la misma tiene más de 15 ó 20 años.'

'Que la normativa se aplica hacía adelante no hacía atrás en el tiempo y que desde el año 2008 todas las casas de la misma línea - PASEO000 de Muros- están en la misma situación, pero ya están consolidadas'.

'Que se les permite hacer muchas obras y terminó finalmente admitiendo que también obras mayores'.

'Que no sabe, pero que cree que no hubo expediente de reposición de la legalidad urbanística'

'Que lo que está hecho desde un punto de vista urbanístico o del Ayuntamiento no importa, ni se opone a otorgar una escritura de modificación de coeficientes o a registrar la obra la ampliación'.

'Las otras casas en el PASEO000, en la misma línea, están todas igual solo tiene problemas de algún documento, nada más. Sino habría que deshacer medio Muros. Pues ésta casa está igual que otras casas del PASEO000 y de Muros'.

'Que él no ha emitido un informe pericial técnico, que solo contestó a la solicitud que planteo el demandado que ni siquiera sabía que había una demanda, ni un procedimiento'

'Que no vio siquiera el expediente NUM007'.

'Que no vio nada y que él contestó a las preguntas relativas a la cubierta o analizo el estado de la cubierta pero a partir de la normativa del año 2.008'.

Dijo que 'la cubierta no es plenamente compatible con el planeamiento con el plan especial de ordenación (año 2008)'.

No es cierto que los técnicos del ayuntamiento de muros negasen al existencia de la licencia de obras, sino que incluso los mismos técnicos aportados como testigos por la parte demandada-apelante manifestaron expresamente sobre el particular que: que no vieron el expediente NUM007 y el que dijo que vio el mismo manifestó no haberla visto pero que el expediente estaba incompleto, que solo tiene la solicitud de licencia y falta todo lo demás, ignorando donde está la documentación y expediente físico en cuestión.

No es cierto que no esté acreditada la falta de existencia de expediente de reposición de la legalidad urbanística infringida.

Han reconocido su inexistencia todos los técnicos que declararon el día de la vista y consta acreditado documentalmente y por el informe pericial técnico urbanístico de la Arquitecta Superior Especialista en Urbanismo Doña Sabina.

Es más, la propia parte demandada/apelante llega incluso al absurdo de negar extremos acreditados documentalmente por ella misma, mediante la aportación a autos de sus propios documentos o de varias certificaciones administrativas.

Se dispone de Certificado emitido por el Concello de Muros, con fecha 16 de Noviembre de 2.015, (Doc. nº 9º de Demanda), según el cual, no consta que la Administración municipal adoptase, sobre la edificación objeto de este informe, ninguna medida de reposición de la legalidad urbanística ó ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

Documento Anexo 3 del Dictamen Pericial Técnico de la actora y documento nº 9º de la demanda inicial, así como documento posterior aportado a autos por la propia codemandada Doña Natividad, junto con su escrito de fecha 2 de abril de 2018, emitido por el Concello de Muros - Informe de reposición de Legalidade Urbanística emitido el 05 de marzo de 2.018 donde textualmente se dice: Apartado 2º del Informe:

'Non consta que a Administración Municipal adoptase en relación o inmoble de referencia ninguna medida de restauración da legalidade urbanística ou ambiental dende a entrada en vigor da Le 09/2002 de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia (LOUG) ata o día da data do presente informe'.

El expediente sancionador abierto por la 'Comisión Territorial do Patrimonio Histórico Galego de A Coruña'fue por 'la realización de cualquier intervención en un bien declarado o catalogado sin la preceptiva autorización',previamente a la concesión de la licencia; no fue un expediente de reposición de la legalidad urbanística.

La parte demandada personada ningún informe pericial técnico o dictamen pericial relativo a las obras y sobre todo en relación con los hechos y pretensiones de la demanda ha aportado a las actuaciones.

Ninguna pericial ni siquiera ha solicitado una pericial judicial para desvirtuar o desacreditar el informe pericial técnico urbanístico emitido por arquitecto superior especialista en Urbanismo y aportado por la actora a autos

Vuelve a tergiversar la realidad la parte demandada - apelante cuando afirma que S.S.ª, al dictar Sentencia, lo hace única y exclusivamente en base al informe urbanístico de la parte actora:

Así, no es cierto que S.Sª justifique su decisión -sentencia-, respecto al tema de Litis, única y exclusivamente (como falsa y groseramente se dice de adverso), en el informe urbanístico emitido por la Perito Doña Sabina y en sus contestaciones/aclaraciones en Sala, sino que decide y lo hace con base en la valoración conjunta de toda la prueba practicada. documental y periciales.

Basándose 'en la globalidad'de la documentación obrante en autos, así lo dice S.S.ª textualmente en su extenso fundamento de derecho primero.

Lo que pretende la parte impugnante, en los correlativos, insistimos, es sustituir la valoración y razonamientos objetivos e imparciales de S.S.ª por los suyos propios, personales e interesados.

Es más, S.Sª dice respecto a la excepción de caducidad ... en algunos párrafos:

'así de los documentos nº 6º y 7º del ramo de pruebas de la parte demandante y de las periciales practicadas, queda acreditado el transcurso del plazo de seis años'.

En efecto Don Remigio (perito y testigo de la parte demandada/apelante), declaró que 'la obra tendría más de 15 años'

Doña Sabina (Arquitecto Superior perito de la parte actora): 'Que la obra se acabó en el año 1997 y que le constaba un informe del Concello de Muros que indicaba que no había expediente alguno de ilegalidad y que además había transcurrido más de seis años'

Pero es más incluso entrando a conocer sobre una posible ilegalidad de las obras objeto de Litis, al carecer de falta de licencia de la vivienda y el incumplimiento de la normativa urbanística, resulta que no concurre en el caso de autos desestimando dicho motivo de oposición esgrimido por la parte demandada Y ello valorando la globalidad de la documentación obrante en autos junto con las pruebas periciales.

Es fácilmente apreciable, con su simple lectura, que a lo largo de dicho Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, impugnada de contrario, S.S.ª hace alusión a lo declarado en Sala por los tres técnicos, tanto por la Arquitecto Superior Doña Sabina (perito de la parte actora) como por los técnicos del Ayuntamiento de Muros que fueron traídos a juicio a declarar propuestos por la parte demandada: Don Luis Antonio (Delineante del Ayuntamiento de Muros) y Don Remigio (Aparejador). Ello sin más ya desacredita todo lo manifestado por la parte demandada/apelante en su Alegación sexta del escrito de apelación.

Los hechos fijados, finalmente, por S.Sª, como hechos controvertidos y sometidos a decisión judicial - En la última audiencia previa de fecha 05/11/2019-, con el acuerdo de ambas partes, (así consta grabado), fueron los que a continuación se exponen y por tanto, solo sobre estos debía pronunciarse la sentencia:

1º) Respecto al 1º- de los hechos controvertidos; fijados expresamente por S.S. el día 05/11/2019, es decir:

A) Si se cumplen los requisitos para acceder a lo peticionado en el suplico de la demanda.

Resaltar ya que lo peticionado por la parte actora en su Suplico de demanda es textualmente que: '.... se dicte Sentencia por la cual se declare la obligación de los codemandados referenciados de comparecer y firmar el otorgamiento de la escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, (División Horizontal), del edificio sito en AVENIDA000 nº NUM000, con entrada por la Plazoleta DIRECCION000, de Muros (A Coruña), del cual son propietarios junto con la actora, con el reparto y los nuevos coeficientes de participación resultantes conforme a derecho, (visto el certificado del arquitecto D. Arturo -Arquitecto Colegiado NUM001), a fin de adaptar la realidad registral a la realidad física y jurídica del edificio después de las obras de rehabilitación y ampliación llevadas a cabo por Doña Penélope en la planta NUM002 y NUM009 de su propiedad, con una superficie de 20,00m2 en zonas comunes, 116m2 en planta NUM002 y 68 m2 en NUM009, finalizadas en diciembre de 1.997 y, consecuentemente, se condene a los referidos codemandados conforme a lo solicitado a la firma de la citada ampliación de la escritura de obra nueva y modificación de la división horizontal del inmueble en la Notaría de Muros de Doña Laura Olmo Blázquez o de quién legalmente en su caso le sustituya, en el día y hora en que sean citados por dicha Notaría a estos efectos, condenando a los mismos a estar y a pasar por la presente declaración, con expresa imposición de las costas procesales causadas aunque se allanaren, dada su temeraria oposición a ello en su día, obligando a la actora a impetrar el auxilio judicial y vista su mala fe'.

Insistir al respecto que la actora era dueña única de la Casa sita en la Avda. DIRECCION001 nº NUM000, hoy AVENIDA000 con una entrada por la calle Plazoleta DIRECCION000 nº NUM004 de la Villa de Muros. Edificación del año 1.925 - Constaba de planta NUM003, planta NUM004 y semi-planta NUM002 para la Plazoleta DIRECCION000. Toda ella destinada a vivienda con 6,30 metros, en la fachada principal ( AVENIDA000), 18,20 metros de fondo a la fachada lateral izquierda (Plazoleta DIRECCION000) o sea la extensión superficial de 114, 66 metros cuadrados, en las plantas NUM003 y NUM004 y 54,60 metros cuadrados, en la semi-planta NUM002.- Linda: Norte, Bernardo; Sur, Plazoleta DIRECCION000; Este, AVENIDA000 (Carretera C-550 Muros-Santiago); y Oeste, Bárbara., le pertenecía por Título.- Acta de Protocolización de Operaciones Particionales autorizada ante el mismo notario el día 01de agosto de 1.995, con el número 766 de su Protocolo. Según el doc. nº 2º de demanda - Escritura de División Horizontal otorgada el día 04/08/1.995 a favor de Doña Penélope ante el Notario D. José M.ª Graiño Ordóñez, (nº 803 de su Protocolo).

Fue la demandante quién sometió dicha finca, anteriormente descrita, al Régimen de Propiedad Horizontal, dividiéndolo en las fincas, donde en su apartado 4.- Doña Penélope se reserva el derecho a ampliar la parte de la semi-planta NUM002, así como el derecho de vuelo sobre el edificio descrito.

Podrá pues, como titular de tales derechos, ampliar y elevar sobre el edificio tantas nuevas plantas altas como lo permitan las ordenanzas municipales y la estructura del edificio, sin menoscabo de la seguridad del mismo, quedando facultada para por sí sola, y sin necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, otorgar en su día, las correspondientes escrituras de Ampliación y Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, fijando las cuotas de la comunidad de las nuevas plantas con su consiguiente repercusión en las ya existentes en la misma proporción de las establecidas en lo actualmente edificado.

Se adjuntó, a demanda con carácter probatorio y como documento nº 2º: La Escritura de División Horizontal otorgada el día 04/08/1.995 a favor de Doña Penélope ante el Notario D. José M.ª Graiño Ordóñez, (nº 803 de su Protocolo). El derecho de ampliación de la semi-planta NUM002 y el derecho de vuelo a favor de Doña Penélope ya consta inscrito en el Registro de la Propiedad y era además de sobra conocido por los dos codemandados. Dado que consta con anterioridad al año de inicio de las obras - febrero de 1.996.

Además, con igual fecha 04/08/1.995, Doña Penélope vende a los cónyuges demandados; D. Luis Carlos y Doña Natividad, casados en régimen de sociedad legal de gananciales, el pleno dominio de las fincas número NUM004 - planta NUM003 y la número NUM002 - planta NUM004, descritas anteriormente en el hecho primero de la presente demanda, por el precio conjunto de: 21.000.000 de pesetas.

Otorgan entre las partes la escritura de compraventa ante el mismo Notario, el mismo día 04 de agosto de 1.995, (núm. 804 de su Protocolo), de forma sucesiva y a continuación, la cual se adjuntó igualmente a efectos probatorios como documento número 3º.

Ambas escrituras citadas: división horizontal y compraventa se otorgan con anterioridad al inicio de las obras de rehabilitación y ampliación del edificio que nos ocupa -donde fueron promotores de las mismas ambas partes procesales-

Es más, en dicha escritura pública de compraventa, de 04/08/1995, (núm. 804), otorgada por las partes ante el notario de Muros (A Coruña); D. José María Graiño Ordoñez, se recogen las Normas de Comunidad y Servidumbres y se remiten a las de la escritura de División Horizontal, las cuales declaran conocer íntegramente todos los comparecientes aquí demandados.

No puede mi representada otorgar ella sola la escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo -división horizontal- por cuanto implica también la modificación de las cuotas de participación en elementos comunes, por cuanto no es ya la propietaria única del inmueble o de todo el edificio, dado que insistimos vendió el día 04 de agosto de 1.995 a los dos codemandados las fincas número NUM004: Planta NUM003 y la nº NUM002.- Planta NUM004. siendo ambas partes procesales, actora y codemandados, los únicos dueños y titulares de todo el inmueble/edificio.

El otorgamiento de la ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo o división horizontal en nada perjudica a los codemandados sino todo lo contrario pues éstos verán consecuentemente disminuidas/rebajadas sus cuotas de participación en elementos comunes y por tanto rebajadas, también, las posibles derramas futuras a pagar.

B) Respecto al incumplimiento o no de requisitos de convocatoria de junta de propietarios a estos efectos

(Hecho controvertido 4º incluido en realidad en el hecho controvertido 1º)

Debemos decir que este Juzgado ya desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento - necesidad de juico de equidad- que entendemos íntimamente ligado con dicha excepción.

Es más, la demanda ya se amplió en su día contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de AVENIDA000 de Muros, solicitando su emplazamiento por mediación de las personas que la integran. Uno de los principales problemas que tienen hoy en día las Comunidades de Propietarios se centra en que la Ley de Propiedad Horizontal no reconoce a la Comunidad de Propietarios personalidad jurídica, de tal forma que son los individuos que la componen, y no el grupo como tal, los sujetos de derechos y obligaciones.

La constitución de comunidad con dos propietarios es posible, pero no obligatoria, ya que el artículo 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal establece la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civil, cuando el número de propietarios no excede de cuatro.

El régimen de administración de la comunidad de bienes que es al que se refiere el artículo 398, es más complicado que el de la Ley de Propiedad Horizontal que rige las comunidades de propietarios, y, básicamente, consiste en que los acuerdos para el mejor disfrute de la cosa común deben tomarse por mayoría (unanimidad en nuestro caso), y de no lograrse, será el Juez quien proveerá a instancia de parte.

La comunidad de propietarios del edificio finalmente, pudiendo contestar y oponerse, no lo hizo en el plazo de 20 días conferido por este juzgado y fue declarada en rebeldía.

No habiéndose celebrado junta alguna, al no existir constituida formalmente la C. de Propietarios y no existir convocatorias a juntas ni orden del día, -siendo ello en la práctica inviable, vista la mala relación de vecindad que existe entre los dos únicos propietarios de todos los pisos y locales del inmueble y residiendo además 1 de ellos en Madrid fuera de la localidad de Muros- y dado que se negaron a cualquier reunión los demandados en conversaciones mantenidas entre las partes, no procede un juicio de equidad, que tiene además una naturaleza extraordinaria y un carácter sumario y residual. Ni procede hablar de convocatorias de juntas de propietarios ni acuerdos en la misma, ni quórums, cuando los dos únicos propietarios del edificio no logran reunirse.

Ya ha manifestado el Tribunal Supremo que el procedimiento de equidad no es exclusivo, ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio, con intervención del propietario/s disidente/s, que se mueven por razones de capricho o motivos de egoísmo o de simple venganza frente a los vecinos.

Solo es admisible acudir al procedimiento de equidad en relación con aquellas decisiones que han sido previamente, y según las condiciones/requisitos que se dirán, sometidas en Junta de Propietarios por la C. de Propietarios a votación, por requerir 'mayoría simple'como las recogidas en el art. 17.3 de la LPH (cuestiones menos transcendentales para la comunidad) y no lo es en relación a las que requieren mayoría cualificadas o unanimidad.

Doña Penélope quiso ya en el verano de 2.017 otorgar escritura pública de Ampliación de Obra Nueva y Modificación del Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal para adaptar la realidad registral a la realidad física y real del inmueble/edificio, sin que la modificación planteada del sistema de cuotas establecido suponga una gran alteración de porcentajes en el que se deben contribuir a los gastos comunes, siendo en todo caso siempre favorable a los intereses de los demandados dado que disminuye el mismo o el coeficiente de participación en los mismos a su favor.

Así, a estos efectos, ya se presentó en aquellas fechas toda la documentación solicitada por la notario en la Notaría de Doña Laura Olmo Blázquez de Muros, y existiendo ya el borrador de la minuta de la escritura en la notaría sin problema alguno, se citó por la Notaria a D. Luis Carlos a fin de explicarle y para que procediesen únicamente a 'firmar y autorizar dicha escritura a estos efectos'.

Se acredita ello con el Doc. nº 14º de demanda

Una vez informado de todo ello, manifestó a dicha Notario que lo pensaría, que iba a hablar con su esposa.

Lo cierto es que posteriormente se negó a comparecer en Notaría a firmar y le comunicó a la parte demandante que no acudiría a la firma, dada la mala relación de vecindad que mantiene ambas partes, por las demandas pendientes en este Juzgado contra los demandados, relativas a la contaminación- aislamiento acústico. Es decir únicamente con el ánimo y la voluntad de perjudicar en sus derechos e intereses legítimos a la actora.

De hecho actualmente existe aperturado y vivo un procedimiento de ETJ - Ejecución de Título Judicial, registrado con el nº 56/2017 seguido ante el J. de 1ª Instancia e Instrucción nº 1º de Muros a instancias de la parte aquí demandante contra el citado matrimonio demandado y el Restaurante 'A Darsena'que explotan.

El demandado destina la planta NUM004 - vivienda- a comedor del local sito en la planta baja 'Restaurante A Darsena',obviando que se trata de una vivienda y carece de la insonorización y aislamiento acústico necesario al efecto, (estando condenado por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña por sentencia a estos efectos).

Motivo por el cual manifestó que 'no le daba la gana de acudir a Notaría y que no le iba a facilitar la firma y que le iba a fastidiar 'siempre y en todo' lo que pudiese'.

Se acredita con los Documentos nº 12º, nº 13º y nº 14º de demanda

La escritura de ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, (División Horizontal), será redactada por el Notario si bien incluso y a tenor del art.3.b LPH , la jurisprudencia admite la posibilidad de que también sea el juez quien, aunque no exista acuerdo de la comunidad, cambie las cuotas ya establecidas, lo que la doctrina justifica por la necesidad de corregir abusos o injusticias cometidas.

Así, la modificación de cuotas puede ser acordada por un órgano judicial, ya que, ante la dificultad de modificar las cuotas por medio de un acuerdo comunitario, art.3.b LPH, cabe la posibilidad de que acudan al juez y que todos los comuneros que hayan votado en contra de tal denegación y/o se opongan porque entiendan que el acuerdo o acto les produce un grave perjuicio que no tienen obligación jurídica de soportar defienda tal postura ante el mismo.

Están claras las superficies en el certificado emitido por el Sr. Arturo - Doc. 7 de demanda, y Proyecto Básico y de Ejecución de la Rehabilitación y Ampliación del inmueble y con base a las mismas ya se efectuara el reparto, dado que establece que las obras de ampliación en planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda, tiene una superficie de 20,00m2 en zonas comunes, 116m2 en planta NUM002 y 68m2 en NUM009, en base a las misma y teniendo en cuenta el doc. nº 2 de demanda: Escritura de división horizontal ya procede el Notario al reparto y ajuste de coeficientes en elementos comunes.

Para modificar la cuota de participación de cada uno de los propietarios en la propiedad total del edificio, hay que tener en cuenta los parámetros a que hace referencia el art.5 LPH, es decir: la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, por ello debemos partir de las cuotas ya fijadas en la escritura de División Horizontal de fecha 04/08/1995 y escritura de compraventa de igual fecha, otorgada entre Doña Penélope y D. Luis Carlos y su esposa Doña Natividad, y modificarlas o corregirlas en función de la obra nueva, - documento nº 2º y documento nº 3º de demanda -, así como en base al documento nº 7º de demanda: Certificado emitido por el Arquitecto autor del proyecto y la dirección de obra de rehabilitación y ampliación del edificio situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Muros, que certifica las obras de ampliación en la planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda, con una superficie de 20,00m2 en zonas comunes, 116 m2 en plana NUM002 y 68m2 en NUM009, así como el documento nº 11º de demanda - Proyecto Básico y de Ejecución de la obras de Rehabilitación y Ampliación de Edificio, con local en planta NUM003 y NUM004 y una vivienda en planta NUM002 y NUM009 en la AVENIDA000 nº NUM000 de Muros - La Coruña, a nombre de la actora y el codemandado D. Luis Carlos.

No se trata de una modificación de coeficientes por voluntad caprichosa de la actora sino la que se deriva necesariamente del otorgamiento de la escritura de obra nueva y de los cálculos matemáticos derivados de los parámetros/criterios anteriores y que se efectúan en Notaría, a fin de ajustar la realidad física a la realidad jurídica/registral o en su caso, finalmente, en ejecución de sentencia.

De hecho el notario de Muros, en su día, cuando redactó el borrador no pidió más documentación a estos efectos, ni puso objeción alguna a redactar dicha escritura.

2º) Sobre el 2º hecho controvertido: si los demandados tenían conocimiento y consintieron, en su día, las obras de rehabilitación y ampliación del inmueble que nos ocupa. Consta ello documentalmente y así lo reconoció y declaró en Sala la perito Arquitecto Superior; Doña Sabina, (Grabación 12:57h), quien declaró que: 'constaba en el proyecto que ambas partes habían sido promotores, el proyecto está a nombre de ambas partes y que es una rehabilitación integral, se hizo la obra de rehabilitación y ampliación del edificio toda junta, de arriba abajo, los demandados eran conocedores de las obras, pues es una obra completa del inmueble rehabilitación integral o total.'

Además de lo ya dicho anteriormente para evitar reiteraciones innecesarias decir, también, que ello está debidamente acreditado, pues, se procedió por mí mandante y los aquí codemandados, como promotores en el ejercicio de sus derechos legítimos, a realizar las obras de reforma/rehabilitación y ampliación del edificio situado en AVENIDA000 nº NUM000, con entrada por Plazoleta DIRECCION000, en Muros, asumiendo la actora el coste de la reforma de la vivienda sita en la NUM002 planta y la construcción del NUM009, y el Sr. D. Luis Carlos y su esposa el coste de las obras que le afectaban o competían planta NUM003 y NUM004.

Ambos con proyecto de obra y dirección del Arquitecto D. Arturo y dirección de obra del Aparejador Eliseo, aportada a los autos junto con la demanda inicial

Dichas obras se comenzaron en el año 1.996 y fueron finalizadas en el mes de diciembre de 1.997. Es decir, hace ya más de veinte años, no se trata de una obra nueva o de factura reciente.

Así, D. Luis Carlos contrató y ejecutó las obras de rehabilitación de la planta baja y primera para local de uso de bar - restaurante y Doña Penélope la rehabilitación y ampliación de la NUM002 planta y el NUM009 para vivienda unifamiliar - dúplex. las obras se ejecutaron a la vez y en su totalidad.

Se amplió la NUM002 planta hasta completarla y el NUM009, manteniendo la fachada existente a la calle lateral y a la AVENIDA001 hasta la cornisa y añadiendo galería que cubre la parte ampliada en la NUM002 planta, las alineaciones oficiales y las alturas permitidas, no hubo aumento de altura no se elevó la altura de inmueble solo se aumentó volumen o superficie, se trajo la obra a línea de fachada y sin sobresalir de la misma y manteniendo la misma altura de siempre, así pues la que fue descrita como Finca número NUM008.- Semi-Planta NUM002 en la escritura pública de división horizontal de 04/08/1995 ya no se corresponde con la realidad física.

Hecho reconocido incluso por el testigo de la parte demandada y que además declaró ser amigo de los demandados:

Don Bernardo (quien previa exhibición de las tres fotografías de la cubierta, aportadas por la parte demandada junto con su escrito de fecha 08/07/2019, posterior a la contestación a demanda, y vecino colindante del inmueble que nos ocupa), declaró y manifestó a preguntas en Sala Que:

'La elevación, son las Velux o claraboyas con cristal están así desde que se hizo la casa o toda la obra en el año 1.997, hace más de 20 años, hacían el local y también las demás obras al tiempo y fue cuando él le dijo al contratista que no pusieran luces y vistas directas por la parte del tejado/cubierta colindante - por el norte - con su terraza, por eso las pusieron inclinadas, que los demandantes estaban en Madrid y nunca habló con ellos. Que estaba el aparejador del ayuntamiento y el contratista en el tejado. Que vistas las fotografías 2 y 3 la zona elevada de luces no está por encima de la cumbrera, que no sobresale, no sobrepasa la cubierta, que no se aumentó la altura, cree que no. Que él no presentó nunca ninguna denuncia ante el Ayuntamiento por esta obra, solo comentó en el Ayuntamiento lo de las luces cuando en ese año fue al ayuntamiento y por eso fue allí el aparejador del Ayuntamiento, fue para ver cómo estaban las luces y vistas de la cubierta, pero nada más'.

'La obra a él no le causa daño alguno ni perjuicio, lleva así más de 20 años y él tiene las mismas vistas de siempre desde su terraza, tiene igualmente las mismas vistas que antes'

Así, venimos a reiterar al respecto que las obras de rehabilitación y ampliación completa del citado edificio, con local en planta baja, planta NUM004, y una vivienda en planta NUM002 y NUM009, fueron acordadas, promovidas y llevadas a cabo por la actora Doña Penélope y los codemandados D. Luis Carlos Casado con Doña Natividad, (aquí personada y opuesta a la demanda que contra ambos se dirige, al ser cotitulares en régimen de ganancialidad), ambas partes solicitaron licencias y contrataron al mismo arquitecto: Sr. D. Arturo para el proyecto y la dirección de obra así como al mismo aparejador: Sr. D. Eliseo.

El derecho de ampliación de la semi-planta NUM002 y el derecho de vuelo a favor de Doña Penélope se remitió en su día al Registro de la Propiedad produciendo efectos frente a terceros, y era además de sobra conocido y consentido por los dos codemandados, puestos todos ellos de acuerdo en el objeto de la compraventa y posibles reformas, rehabilitación y ampliación del edificio, ello según sus intereses y conveniencia. Se otorgaron así ambas escrituras, (la de división horizontal y la de compraventa), en el mismo día y ante el mismo notario, de forma sucesiva, la primera obligada para poder proceder al otorgamiento de la segunda, con los números de protocolo 803 y 804 respectivamente, y ambas partes juntas solicitaron licencia y fueron además promotores de las obras de rehabilitación y ampliación del edificio, actuando ambas partes conjuntamente en este aspecto constructivo. Sin que nunca los codemandados hubieses alegado nulidad de normas comunitarias ni ejercitado ninguna acción al respecto, consintiéndolas desde el año 1.995.

Mi mandante nunca les hubiese vendido a los codemandados el NUM003 y la NUM004 planta si no hubiesen aceptado la reserva del derecho de ampliación y vuelo, la posibilidad de ampliar la NUM002 planta en la rehabilitación del edificio puesto que se quedaría sin posibilidad de tener una vivienda para la misma y su familia.

Existe en dicha escritura de compraventa una cláusula específica de renuncia a información registral, donde el Notario hace constar expresamente que la parte adquirente le manifiesta y reitera en ese acto de otorgamiento de la escritura de compraventa su voluntad de prescindir de dicha información por su conocimiento de la situación registral y jurídica del inmueble.

El derecho de ampliación de la semi-planta NUM002 y el derecho de vuelo a favor de Doña Penélope era pues de sobra conocido por los dos codemandados dado que lo acordaron así entre ambas partes y se otorgaron ambas escrituras en el mismo día y ante el mismo notario de forma sucesiva, (números de protocolo 803 y 804) y ambas partes fueron además promotores de la rehabilitación y ampliación del edificio, actuando juntas en este aspecto constructivo.

Todo ello consta debidamente acreditado con los documentos nº 5º, 6º, 7º, 8º y 11º de demanda y con los documentos nº 15º, 16º, 17º, 18º, 19º adjuntados por la actora a su escrito de ampliación de demanda y desarrollo de alegaciones complementarias de fecha 10/05/2018, acreditan que actuaban ambas partes juntas, con conocimiento y consentimiento pleno de las obras de rehabilitación y ampliación del citado edificio.

No pueden ir en contra de sus propios actos, no pueden alegar desconocimiento de las obras efectuadas por la actora cuando se llevó a cabo la rehabilitación y ampliación del edificio en los años 1996-1997 de acuerdo y de forma consentida por los mismos, y sin perjuicio de que las mismas están a la vista de todos, son notorias y manifiestas, no ocultas, por lo no pueden alegar ahora 'después de más de 20 años' ignorancia y que la obra es ahora ilegal, dichas manifestaciones solo denotan su temeridad y mala fe, son además reveladoras de su ánimo de causar daños y perjuicios innecesarios a la actora.

No pueden ampararse en que hubo ocultamiento ni desconocimiento ni ignorancia, pues insistimos que las obras de rehabilitación y ampliación están a la vista de todos y más a la vista de los dos codemandados: D. Luis Carlos y Doña Natividad quienes tiene su negocio familiar 'Restaurante A Darsena' en el bajo del edificio y en planta 1ª el comedor del mismo, por lo que están en el edificio 'día tras día'.

Su posicionamiento es un manifiesto abuso del derecho, una vulneración del principio de que 'nadie puede ir contra los actos propios',y revela insistimos su mala fe.

Evidentemente se falta a la buena fé cuando se va contra la resultancia de los actos propios, y se crea además una apariencia jurídica durante más de 20 años para contradecirla después - una vez existe mala relación de vecindad - en perjuicio de quien puso su confianza en ella, pues actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando, tanto en la contradicción con los actos propios como con el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, de tal suerte que, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 7 del Código Civil, se trata del ejercicio inadmisible de un derecho.

Ver al respecto el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada donde S.S.ª dice textualmente:

'Es más queda justificado que, aun cuando no se evidenciara una constitución formal de los órganos rectores los codemandados fueron participes del acuerdo, dado que aparecen como promotores de la misma de la documental obrante en autos, estando ante un acuerdo realizado con pleno conocimiento de los demandados y con su voluntad. Por tanto no se han infringido normas de la Ley de Propiedad Horizontal'

3º) Sobre el hecho controvertido tercero (3):

- Si las obras ejecutadas contravienen la legalidad vigente.

- Prescripción de la posible infracción urbanística.

- Caducidad de la reposición de la legalidad.

Esta parte ha distinguido, y queremos dejarlo claro -para evitar que la parte demandada juegue todavía más si cabe a la confusión-; entre:

- el plazo de ejercicio de la acción para las medidas de protección de la legalidad urbanística, que es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de falta del presupuesto temporal habilitante en general para la reacción municipal contra una posible infracción, -así la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002, reiterando las anteriores de 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995-.

- y, el plazo de prescripción de infracción urbanística.

Existiría, en todo caso, una clara prescripción de cualquier posible infracción urbanística, así como claramente también una caducidad del plazo para el ejercicio de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística; hecho que, si bien suele tener un origen idéntico al del procedimiento sancionador, es cosa bien distinta, tanto en su contenido, como en sus efectos y en su regulación.

Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en vigor en la fecha de realización y terminación de las obras referenciadas, recogía como Infracciones y sanciones en el Artículo 217 - Tipificación de las infracciones urbanísticas:

1. Las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves.

Y en su apartado 4. Reseña Se consideran infracciones leves las infracciones del ordenamiento jurídico que no tengan el carácter de graves o muy graves y, en todo caso, la ejecución de obras o instalaciones realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin comunicación previa

Artículo 218 Prescripción

Las infracciones urbanísticas muy graves prescribirán a los quince años, las graves a los seis años y las leves a los dos años, a contar desde la finalización de las obras o de la actividad.

Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia. No estaba vigente a fecha de terminación de las obras pero que actualmente contempla los mismos plazos de prescripción Artículo 159 Plazos de prescripción 1. Las infracciones urbanísticas muy graves tipificadas en el artículo 158.2, apartado a), prescribirán a los quince años; las graves y las muy graves tipificadas en el artículo 158.2, apartados b), c) y d), a los seis años; y las leves, a los dos años, a contar desde la finalización de las obras o de la actividad.

2. Las sanciones urbanísticas impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cinco años, las impuestas por faltas graves a los tres años y las impuestas por faltas leves al año. El cómputo del plazo de prescripción de las sanciones se iniciará a partir del día siguiente a que la misma adquiriese firmeza en vía administrativa.

El TSJ de Madrid establece cómo ha de computarse el plazo de caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística 20/11/2014

"Señala el TSJ que dicho plazo empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y que se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas cuando estén dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior, lo cual se demuestra mediante la aparición de signos externos que posibiliten a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción; cuando las obras se realicen en el interior de los edificios y, por tanto, no visibles desde la vía pública, el 'dies a quo' se computa desde que el interesado acredita su terminación. Declara la Sala que el plazo de caducidad no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor, por lo que es dentro del plazo cuando la Administración ha de dictar y notificar al interesado la Orden de Legalización, o la audiencia previa si se trata de obras manifiestamente ilegalizables"

Destacar que está acreditado que desde el Concello de muros nunca se impuso sanción alguna a la actora, nunca se aperturó expediente de demolición de las citadas obras, ni se inició nunca expediente de reposición de la legalidad urbanística, ni se impidió la realización y finalización de las obras. Documento nº 9º de la actora Certificación del Ayuntamiento de Muros.

La rehabilitación y ampliación realizada en la edificación cuenta con licencia municipal, así lo acredita la resolución administrativa de la Xunta de Galicia - Patrimonio Histórico, (Doc. 20º de la parte actora aportado íntegramente), que recoge textualmente que:

'consta en esa delegación provincial como antecedente que el 13 de marzo de 1996 el Concello concede licencia urbanística para la rehabilitación del edificio (página 2º)',y

Sanciona a Doña Penélope por una infracción leve al pago de una sanción económica o multa de 120.000 ptas., por la realización de la obra sin la intervención de la preceptiva autorización previa por parte de la Consellería de Cultura.

Autorización previa que debió, en su caso, solicitar el Concello de Muros.

Pero es más aun en el supuesto de que no se contase con ella, teniendo en cuenta que ya ha transcurrido el plazo establecido por la Ley 2/2016 para que el Ayuntamiento adopte las medidas de reposición de la legalidad, (6 años desde su finalización), al no existir expediente de reposición de la legalidad abierto y al tener una antigüedad superior a 6 años, (plazos de prescripción y caducidad - art. 153 de la Ley 2/2016), no existe impedimento para su inscripción registral, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 del 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

El Artículo 28.4 del R.D 7/2015 refiere que, 'en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra, se regirá por el siguiente procedimiento:

a. Se acompañará certificado expedido por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título:

Se dispone de Certificado emitido por el Arquitecto director de la obra, D. Arturo, de fecha 06/04/ 2016 según el cual las obras fueron finalizadas en diciembre de 1.997. (Documento anexo 1 del dictamen y doc. nº 7 de demanda inicial).

b. El Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción:

Se dispone de Certificado emitido por el Concello de Muros, con fecha 16 de Noviembre de 2.015, (Doc. nº 9 de demanda) según el cual, no consta que la Administración municipal adoptase, sobre la edificación objeto de este informe, ninguna medida de reposición de la legalidad urbanística ó ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

(Documento anexo 3 del dictamen y documento nº 9 de la demanda inicial así como documento posterior aportado a autos por la propia codemandada Doña Natividad, junto con su escrito de fecha 2 de abril de 2018, emitido por el Concello de Muros - Informe de reposición de Legalidade Urbanística emitido el 05 de marzo de 2018 donde textualmente se dice: Apartado 2º del Informe: 'Non consta que a Administración Municipal adoptase en relación o inmoble de referencia ninguna medida de restauración da legalidade urbanística ou ambiental dende a entrada en vigor da Le 09/2002 de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia (LOUG) ata o día da data do presente informe').

El expediente sancionador abierto por la 'Comisión Territorial do Patrimonio Histórico Galego de A Coruña' fue por 'la realización de cualquier intervención en un bien declarado o catalogado sin la preceptiva autorización', previamente a la concesión de la licencia; no fue un expediente de reposición de la legalidad urbanística.

c. El registrador comprobará que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general:

Según planos de ordenación del PE la edificación no afecta a ningún vial, zona verde, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos.

Así, pues, la edificación, realizada con anterioridad a la aprobación el planeamiento actual, no es ilegal sino que, tal y como se recoge en el certificado municipal de fecha 27.02.2018 (Lo acredita el Documento nº 9º y el documento nº 21º de la parte actora -informe pericial técnico emitido por un Arquitecto Superior Doña Sabina), es una edificación no compatible totalmente con el planeamiento.

La edificación, realizada con anterioridad a la aprobación el planeamiento actual, (a diferencia de lo manifestado erróneamente de contrario), no está en situación de fuera de ordenación porque no invade viario, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos, sino que, tal y como se recoge en el certificado municipal de fecha 27.02.2018 (documento anexo 6), es una edificación no compatible totalmente con el planeamiento, en base a la Ley 2/2016, en su artículo 90:

'Los edificios, construcciones e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultasen incompatibles con sus determinaciones por estar afectados por viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos quedarán incursos en el régimen de fuera de ordenación'

'El planeamiento urbanístico determinará el régimen a que hayan de someterse las edificaciones, construcciones e instalaciones preexistentes a su aprobación definitiva que no sean plenamente compatibles con sus determinaciones, pero que no estén incursas en la situación de fuera de ordenación, con arreglo a lo señalado en el apartado anterior, pudiendo realizarse, como mínimo, las obras señaladas en el apartado anterior.'

Es más, el hecho de que no disponga de licencia de primera ocupación, (tal y como se refiere en la contestación a la demanda), no supone una ilegalidad, máxime cuando ésta solo tiene el objeto de comprobar que la obra ejecutada se corresponde con la licencia concedida, así como la conformidad entre la edificación ejecutada con el proyecto que sirvió de base; es'el acto administrativo que acredita que los edificios o viviendas cumplen los requisitos exigidos para ser destinados a uso residencial y se ajustan a la licencia urbanística otorgada.'

Siendo un acto de naturaleza administrativa está al margen de la cuestión estrictamente civil que nos ocupa, por lo que no corresponde a esta Jurisdicción entrar a valorar sobre estas cuestiones.

Se acredita todo ello, la prescripción de posible infracción urbanística leve y caducidades con un informe pericial técnico urbanístico acompañado como documento nº 21º al escrito de desarrollo de alegaciones complementarias.

Así, lo ratifico y declaró en la vista oral la Perito Doña Sabina Arquitecto Superior y especialista postgrado en Urbanismo en Sala- * (Declaración Perito Técnico de la Actora - Grabación 12:57horas) Dijo:

'Que tiene licencia de obras, según figura en los informes y documentos, ella vio que tenía licencia de obras -lo refiere la Resolución de Patrimonio Xunta de Galicia, y lo dice el propio Arquitecto Sr. Arturo -, que entiende que el mismo no tiene por qué mentir'.

'Que el expediente a la actora fue un expediente sancionador de Patrimonio por no contar o no tener autorización previa a la concesión de la licencia de obras, siendo una infracción urbanística leve. Que dicha autorización previa debería haberla pedido el Ayuntamiento de Muros. El expediente sancionador no fue por no tener licencia solo fue por no tener autorización previa de Patrimonio para conceder la citada licencia'

'Que las velux colocadas encima, fueron para la entrada de luz, no sobresalen de la línea de cubierta'

'Que la obra se acabó en el año 1.997, cuando no había Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Muros, pues este Plan se aprobó en el año 2008.'.

'Que esta obra no está fuera de ordenación, es anterior al plan y por eso ahora no es plenamente compatible con el planeamiento vigente 'en estos momentos', pero la obra es anterior al Plan, y no está fuera de ordenación, no es ilegal, no hay abierto ningún expediente de reposición de la legalidad por parte del Ayuntamiento de Muros.'

'La competencia para otorgar la Licencia y abrir expediente de reposición es del Ayuntamiento de Muros. Pero ya han pasado más de seis años sin intervención alguna ni expediente alguno, se pasó el plazo'.

'La obra cumple todos los requisitos, -Ley estatal 7/2015-, es una obra no reciente, antigua terminada, no hay problema alguno para otorgar la escritura desde un punto de vista técnico u urbanístico o del Ayuntamiento de Muros. Con el Certificado del Arquitecto Sr. Arturo es suficiente junto con la escritura de División Horizontal y Proyecto'.

'Los ajustes de coeficientes los hace el Notario y no afectaría ello para nada a los demandados, no le causa ningún daño o perjuicio a los demandados, ni en relación a su local ni a la NUM004 planta, no les perjudica a sus bienes.'

'Que no haya cédula de habitabilidad no es obstáculo, no es necesaria ni tampoco es necesaria licencia de primera ocupación'.

'Que no hay ningún certificado el Concello que diga que no hay licencia de obras'.

'Que no hay ningún gazapo en la resolución de Patrimonio de la Xunta, eso lo dice el Letrado ... le contestó: ¿Por qué dice Vd. que hay un gazapo'...lo que dice la Xunta es que el Ayuntamiento de Muros concedió la Licencia.'

'Que puede ocurrir o ser que en el archivo del Ayuntamiento ahora no la tengan, pero no tiene por qué dudar del Expediente de la Xunta de Galicia y funcionarios de la misma, ni del Arquitecto del Proyecto básico y de dirección de obra'.

'Lo que dicen los informes aportados por los demandados es que revisado en archivo informático y archivo Xeral 'no se encuentra', hay muchos documentos que no se localizan o no se encuentran en los Ayuntamientos, los más antiguos'.

'En su opinión el Ayuntamiento de Muros SI concedió la Licencia de Obras y luego se dieron cuenta que 'había que haberlo enviado antes a la Xunta'.

Motivo por el cual hubo ese expediente sancionador por Patrimonio - Xunta por infracción leve, por no tener esa autorización previa a la concesión de la licencia de obra por el Ayuntamiento de Muros.

'Lo que la demandante no tiene será físicamente el documento en papel.'

'Desde el plan de 2.008 el NUM009 esta descontextualizado pero igual que todas las edificaciones de la línea o PASEO000. La edificación es anterior por eso se dice que 'no es plenamente compatible con el planeamiento'.

'Es una rehabilitación, no es una obra nueva. Vio el Proyecto del Sr. Arturo y es una rehabilitación del edificio integral, parte baja y parte de arriba, y que haya pequeñas diferencias entre superficies del proyecto y la del final de obra es normal, pues suele haber ajustes durante las obras o pequeñas modificaciones.'

Siendo éste un auténtico informe pericial técnico sobre las condiciones urbanísticas de la edificación y obras de la parte actora situada en AVENIDA000 nº NUM000 del Ayuntamiento de Muros, emitido el día 11 de abril de 2018 al efecto por Dña. Sabina, Arquitecto colegiado del COAG nº NUM006, Técnico Superior en Urbanismo por la EGAP, Posgrado en Gestión Inmobiliaria y Urbanística por la UDC, Arquitecto Municipal de los Ayuntamientos de A Veiga, Pontecesures, Porto do Son y Brión entre los años 2004 y 2018, con despacho profesional en C/Novoa Santos nº 42 - 5º C de A Coruña.

La parte demandada personada ningún informe pericial técnico o dictamen pericial, relativo a las obras que nos ocupan y sobre todo en relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha aportado a las actuaciones.

Ninguna pericial, ni siquiera ha solicitado una pericial judicial para desvirtuar o desacreditar el informe pericial técnico urbanístico emitido por arquitecto superior especialista en Urbanismo y aportado por la actora a autos

Basta ver el documento n º 5º solicitud de D. Luis Carlos, (curiosamente no personado en autos - esposo de la codemandada si personada -), adjuntado a la contestación a demanda, de fecha 21/02/2018, y los dos informes escritos, contestando a esa solicitud - aportados con posterioridad junto con su escrito de la parte demandada de 02/04/2018. No son informes periciales técnicos.

Respecto a qué normativa regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de las obras antiguas - Por lo que aquí interesa:

Ley del suelo y la inscripción de obras nuevas antiguas

Artículo 28.4:

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación.

c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario. La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados.

Ley Hipotecaria y la inscripción de obras nuevas - Artículo 202.

Pasados seis años desde que terminan las obras, podemos hablar de obra nueva antigua, por lo que pedir licencia de obras o licencia de primera ocupación pasa a ser innecesario o ridículo.

Así, pues, SS.ª fue quién valoró en conjunto y según su sano y prudente arbitrio todas las pruebas practicadas y la abundante documental obrante en las actuaciones y valoró 'igualmente' el tema de la licencia de obras, sin perjuicio de valoraciones subjetivas e interesadas de parte al respecto y la insistencia de la misma sobre el particular, o lo que considera es un cumplimiento irregular, valorando si lo requerido -a través de un acto de comunicación judicial a instancias de la demandada- es esencial o requisito imprescindible o más bien superfluo e innecesario para decidir sobre la pretensión de la parte actora y el tema objeto de Litis. Si tiene o no la parte actora la carga de probar extremos no necesarios como se pretende de contrario por su simple capricho o perspectiva errónea.

La actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor ( art. 217 LEC).

Por aplicación del art. 217.3 LEC es el demandado a quién le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

Tampoco será menester acreditar lo hechos que resulten manifiestamente notorios.

Sin perjuicio de que sin ser necesario o preceptivo, la obra sería perfectamente legalizable, cabría un expediente de inserción por fuera de ordenación.

Lo importante es justificar:

1. Que ha prescrito el derecho de la administración de controlar la legalidad.

2. Que han vencido los plazos que la ley fija para ciertas garantías que han de tener las obras.

El artículo 20.4, actual artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tan sólo exige, junto a la aportación de los documentos que acrediten 'la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título',de los que resulte además, como aclara el artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que dicha fecha es 'anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante'.

La prueba de tal extremo, unida a la constatación sobre 'la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate'(así como 'que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general') constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

Basta, por tanto, para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre la efectiva prescripción de la acción.

La fecha de antigüedad de la edificación, Rehabilitación y Ampliación de un inmueble del año 1.925, finalizada en este caso en el 1.997, será determinante, en primer lugar, para definir qué norma urbanística es aplicable desde el punto de vista sustantivo -cfr. Resolución de 28 de febrero y 1 de julio de 2015-, por lo que si la obra se terminó, según el certificado del técnico, en el año 1997, momento en el que se pudiese 'en su caso'entender legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, ya ha transcurrido el plazo establecido por la Ley 2/2016 para que el Ayuntamiento adopte las medidas de reposición de la legalidad, (plazo de caducidad de 6 años desde su finalización establecido en el art. 153 de la Ley 2/2016), Según Certificado del Concello de Muros, emitido con fecha 16 de Noviembre de 2.015, no consta que la Administración municipal adoptase, sobre la edificación objeto de este informe, ninguna medida de reposición de la legalidad urbanística ó ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

El plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encuentra agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de una disposición o, en su caso, de una nueva situación urbanística, en claro perjuicio del administrado.

Así se compatibiliza el régimen del artículo 28.4, basado en la no exigencia general de previo título habilitante y la comunicación posterior a la Administración, con la necesaria preservación respecto a la actividad edificatoria, evitando distorsiones en su publicidad registral, del suelo de dominio o interés público -cfr. Resolución de 27 de febrero de 2014 y artículos 30.7 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, y 15 y 16 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas-, como el propio artículo deja a salvo.

Lo anterior hace innecesario entrar en la validez o no de documento/s. Resoluciones Administrativas, etc., cuando existen Certificaciones del Ayuntamiento de Muros y sus Técnicos, tanto aportados por la parte actora como por la demandada personada, que informan que no consta la existencia de expediente de denuncia ni de infracción urbanística ni expediente de reposición de legalidad - demolición.

Por todo ello fue estimada la demanda con imposición de costas a la parte demandada personada y no solo por aplicación de un criterio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC, sino además por su notoria ya acreditada mala fe. ( Art. 395 de la LEC). La parte demandada -única personada en juicio- se limitó durante todo el curso del procedimiento a obstaculizar 'en todo momento'la labor del Juzgado, a amalgamar, mezclar y enredar las cuestiones o boicotear cada acto procesal, pretendiendo ampararse en que había 'supuestos gazapos'de un funcionario en una resolución de un expediente sancionador emitido por la Consellería de Cultura, Comunicación Social y Turismo' -Patrimonio Histórico- (lo dice así expresamente), que además el mismo aportó, pero sesgado/incompleto, y que cuando ésta representación lo aportó completo y el mismo ya no le convenía a sus intereses terminó atacándolo.

Se basa en 'una pretendida posición de ignorancia o desconocimiento',y en que 'existen múltiples falsedades documentales', ello además en 'distintos documentos'precisamente en todos aquellos que le perjudican en sus subjetivos intereses y en la postura procesal mantenida tozudamente o cuando comprueba finalmente que esos documentos le desacreditan o perjudican.

7º) Decir solo que, en la Sentencia impugnada de contrario, de fecha 30/03/2020, en su Fundamento De Derecho Segundo en sus últimos párrafos, ya se recoge 'expresamente'con respeto al planteamiento efectuado por la aquí demandada/apelante, Que:

'Con relación a la inexistencia de convocatoria de la junta de propietarios; y respecto de la inexistencia de acuerdo comunitario previo que debe contener la previsión de modificación, y la falta de informe técnico en que se reflejase el nuevo reparto conforme con la ampliación realizada; de la documental obrante en autos y de la demanda, la contestación y subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario queda justificado que nos encontramos ante una comunidad formal. En efecto, del examen de los autos queda justificado que los integrantes de la Comunidad son tan solo los litigantes y que nos encontramos ante un conjunto de propietarios que viene adoptando formalmente los acuerdos de una forma funcional y sin celebración de juntas

Ninguna prueba practicada a instancia de la parte demandada se ha acreditado lo contrario ni se infiere ni tan siquiera de forma indiciaria un extremo diferente al referido.

A mayor abundamiento el acuerdo no resulta perjudicial para la comunidad ni se ha adoptado con abuso de derecho.

Es más queda justificado que, aun cuando no se evidenciara una constitución formal de los órganos rectores los codemandados fueron participes del acuerdo, dado que aparecen como promotores de la misma de la documental obrante en autos, estando ante un acuerdo realizado con pleno conocimiento de los demandados y con su voluntad. Por tanto no se han infringido normas de la Ley de Propiedad Horizontal'

Consta acreditado por el documento nº 14º de demanda que la actora si hizo intentos extrajudicialmente quedando desacreditadas las alegaciones de la demandada de ese 'supuesto desconocimiento'

SEGUNDO.-I.-Las nuevas alegaciones realizadas en el escrito de ampliación de demanda, que, a su vez son desarrollo de las que se habían realizado en la Audiencia Previa no son más que alegaciones que consideramos imprescindibles para justificar su pretensión y que vienen motivadas y devienen derivadas del contenido del escrito de contestación a la demanda, fundamentalmente de los razonamientos referentes a la licencia de obra, y a las infracciones urbanísticas; y es que, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la Audiencia Previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto (artículos 426 y 428 LCE), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciado con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en dicha audiencia.

Y el hecho de que estas alegaciones complementarias se hayan desarrollado en el escrito de ampliación de la demanda contra la comunidad de propietarios no supone infracción de lo razonado con anterioridad, ya no solo por cuanto dichas alegaciones se habían anunciado en la Audiencia Previa, sino también porque en todo caso, la comunidad de propietarios está formada por la demandante y demandados, por lo que la ampliación de la demanda contra dicha comunidad a los únicos que afectan es a dichos demandados.

II.-Por otra parte, como ya tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006, 31 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 19 de febrero de 2009, 17 de enero de 2012, 10 de octubre de 2013, 22 de enero de 2015, 7 de diciembre de 2016, 2 de marzo de 2018, 19 de febrero de 2019 y 18 de mayo de 2021), la normativa reguladora de la nulidad 4 de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). La misma 5 jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

Y en el caso que se examina, ninguna indefensión se le ha producido a la parte demandada que pudo realizar las alegaciones que considerara convenientes en relación tanto con lo que razonó la demandante en la Audiencia Previa como en el escrito de ampliación a la demanda. Es más los demandados, quienes son, junto con la demandante, los únicos componentes de la comunidad de propietarios ni siquiera contestaron a la demanda planteada contra dicha comunidad.

Por lo tanto, aplicando los criterios jurisprudenciales referidos con anterioridad en relación con la nulidad de actuaciones, tenemos que considerar que no concurre el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.-La modificación de los estatutos de la comunidad de propietarios deberá hacerse por unanimidad, y, en caso de no obtener la unanimidad podrá acudir a los tribunales a juicio de equidad con el fin de que se autorice la modificación estatutaria pretendida.

El procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo cuantitativo con intervención del copropietario disidente, ya no solo por cuanto la ley se refiere a que 'se podrá acudir a los tribunales a juicio de equidad', es decir a una posibilidad y no a una obligatoriedad, sino también por cuanto la regla 3º del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a las partes el derecho a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en lo referente a la inadecuación del procedimiento.

CUARTO.-I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo' resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-La sentencia de instancia considera que en el caso que se examina debe procederse a resolverse sobre la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad vigente, lo cual entronca con los hechos controvertidos consistentes en si las obras contravienen la legalidad vigente, la falta de licencia de obra y que si se estaba ante una obra que incumplía la normativa urbanística.

Y resuelve, después de decir que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza administrativa, que ha transcurrido el plazo de 6 años legalmente previsto para que el Ayuntamiento tomase las medidas de reposición de la legalidad, por lo que concurre la excepción de caducidad alegada por la parte demandante en su escrito de ampliación de demanda.

Y por otra parte, dicha resolución dice que 'es más incluso entrando a conocer sobre una posible ilegalidad de las obras objeto de Litis, al carecer de falta de licencia de la vivienda y el incumplimiento de la normativa urbanística, resulta que no concurre en el caso de autos...', razonando en este aspecto que del documento anexo 3 del dictamen y del documento nº 9 de la demanda inicial, así como de la documentación posterior aportada a autos por la codemandada Doña Natividad, junto con el escrito de fecha 2 de abril de 2018, emitido el 5 de marzo de 2018, queda justificado que la administración municipal no adoptó en relación al inmueble ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística municipal desde la entrada en vigor de la ley 9/2020 de ordenación urbanística; pues del documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, en confrontación con el resto de los documentos, queda probado que la sanción fue por falta de autorización, produciéndose la misma en el año 1998; y que, en el certificado del Concello de Muros de fecha 8 de agosto de 2016 (en realidad 1996) consta como se otorga licencia a Doña Penélope para la rehabilitación y elevación del inmueble.

Al mismo tiempo, tal y como hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero, para llegar a la decisión adoptada, la juzgadora de instancia dice que hay que tener en cuenta el resultado de las pruebas periciales.

III.-Este tribunal no está de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, por mucho que se razone en la sentencia de instancia y en el escrito de oposición al recurso de apelación, lo cierto es que la licencia urbanística que ampare la ampliación de la obra en su día ejecutada no existe físicamente, puesto que ni la demandante ha presentado dicha licencia, a pesar de ser requerida, cuando es preceptiva que la tenga en su poder, sin ni siquiera dar explicación al hecho de no poseer físicamente la misma, ni tampoco dicha licencia figura en los archivos municipales del Concello de Muros.

En segundo lugar, la prueba documental recogida por la juzgadora de instancia, en la que fundamenta la existencia de la licencia, estimamos que no cumple dicha función, al existir otras pruebas documentales que acreditan la inexistencia de licencia municipal.

Así, el documento nº 7, presentado con el escrito de demanda inicial, correspondiente a un certificado emitido por el Arquitecto Arturo, en el que se hace constar que las obras de ampliación en la planta NUM002 y NUM009 para uso de vivienda fueron finalizadas en diciembre de 1997, de acuerdo con el proyecto con el que se obtuvo la licencia de obras, resultando que es apto para el uso al que se destina, carece de valor probatorio, toda vez alega que existe licencia de obras, pero no la presenta, ni dice en donde se encuentra.

Por otra parte, el documento número 9 de la demanda, certificado del Sr. Secretario del Concello de Muros, de fecha 16 de noviembre de 2015, en el que se dice que, consultados los archivos del Concello, se comprueba que 'Non consta que a Administración Municipal adoptase en relación o inmoble de referencia ninguna medida de restauración da legalidade urbanística ou ambiental dende a entrada en vigor da Le 09/2002 de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia (LOUG) ata o día da data do presente informe'no significa que no haya infracción urbanística con la referida rehabilitación del inmueble, puesto que lo que no se certifica en dicho documento, ni se ha certificado, es que dichas obras cumplen la legislación urbanística.

Y en relación con el informe sobre expediente sancionador de la Delegación Provincial de A Coruña de la Consellería de Cultura, Comunicación Social e Turismo, de fecha 1 de junio de 1998 en el que es cierto que se dice que el 13 de marzo de 1996 el Concello concedió licencia urbanística para rehabilitación del edificio y la remisión del asunto a dicha delegación provincial, no acredita que se haya concedido dicha licencia, ya no solo porque, en los acuerdos contenidos en las Actas de las Juntas de Gobierno, celebrados los días 29 de febrero y 8 de agosto de 1996, se hace referencia a informar favorablemente de la solicitud de licencia presentada por don Luis Carlos y Doña Penélope, para la rehabilitación y elevación de la casa, pero en ningún momento se dice que se concedió licencia.

Además, en dicho informe sobre expediente sancionador se hacen constar otros datos que acreditan la inexistencia de la licencia.

INFORME SOBRE EXPEDIENTE SANCIONADOR

- Concello de Muros

- Edificio: AVENIDA000, NUM000

- Promotor: Luis Carlos.

- 15 de febreiro de 1996: 0 promotor presenta proxecto de rehabilitación e elevación edificio.

- 13 de marzo de 1996: 0 Concello concede licencia urbanística para rehabilitación do edificio. Acorda O Concello tamén remiti-lo asunto á delegación provincial (envían documentación o 23-03-96) este acordó municipal tomouse en sesión do 29-02-96.

- 23 de abril de 1996: A Comisión Territorial do Patrimonio Histórico Galego de A Coruña informa desfavorablemente sobre a rehabilitación e elevación deste edificio (non se permiten alteracións de edificabilidade en tanto non se aprobe definitivamente o Plan Especial de Protección do Concello). - 29 de abril de 1996: A delegada provincial resolve non autoriza-las citadas obras.

- 20 de xuño de 1996: A delegada provincial solicita 6 Concello de Muros que 'proceda á paralización das obras'.

- 5 de xullo de 1996:O Concello aorda a inmediata paralización das obras.

- 29 de decembro de 1997: O director xeral incoa expediente sancionador.

- 13 de xaneiro de 1998: O instructor comunica o anterior ós promotores.

- 2 de febreiro de 1998: 0 promotor envía escritos de alegacidns.

- 18 de febreiro de 1988: A delegada solicita ó alcalde de Muros copia da notificación -se existe- de paralización de obras.

- 19 de febreiro (le 1998: O instructor traslada o anterior ós inculpados.

- 5 de marzo de 1998: O Concello de Muros, remite copia da notificación de paralización de obras.

A Coruña, 1 de xuño de 1998

O INSTRUCTOR DO EXPEDIENTE

Asimismo consta en autos el documento de fecha 5 de Xullo de 1996, a que se refiere el anterior, en el que se acuerda la paralización de la obra de rehabilitación del inmueble, y en el que se dice que la obra no dispone de licencia municipal, por lo que procede, además a la inmediata paralización de la obra, que se tramita el correspondiente expediente en el que se decida acerca de la compatibilidad o incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico a los efectos de su legalización o demolición y que se inicie expediente sancionador contra los promotores o contratista de la obra; e informe de la Sra. Alcaldesa del concello de Muros, de fecha 9 de febrero de 2005, en relación con la obra litigiosa, en el que se dice que debido a la situación del edificio dentro del ámbito del casco histórico, se remite el expediente para informe a la comisión territorial do Patrimonio Histórico Galego, que por Resolución de 23 de abril de 1996 emite informe desfavorable por lo que no se le concede la licencia urbanística municipal.

Teniendo en cuenta lo razonado con anterioridad, y al no contar las obras con la preceptiva licencia municipal, tenemos que considerar que se han infringido las normas urbanísticas con la edificación litigiosa.

QUINTO.-I.-La Sentencia de instancia, por otra parte , estima que, en cualquier caso, se ha producido prescripción de la infracción o la caducidad del expediente, al haber transcurrido el plazo de 6 años desde la finalización de la obra, y ello aun cuando existiera ilegalidad de las obras objeto de litis por carecer de licencia e incumplir el ordenamiento urbanístico.

II.-En el escrito de oposición al recurso de apelación, reproduciendo lo que ya había alegado en relación con el hecho controvertido tercero -si las obras ejecutadas contravienen la legislación vigente; prescripción de la posible infracción urbanística y caducidad de la reposición de la legalidad- se dice que dicha parte ha distinguido entre el plazo de ejercicio de la acción para las medidas de protección de la legalidad urbanística, que es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de falta de presupuesto temporal habilitante en general para la reacción municipal contra un posible infracción y el plazo de prescripción de la infracción urbanística, y que existiría, en todo caso, una clara prescripción de cualquier posible infracción urbanística, así como claramente también una caducidad del plazo para el ejercicio de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística; añadiendo que, estando acreditado que desde el Concello de Muros nunca se impuso sanción alguna a la actora ni nunca se aperturó expediente de reposición de la legalidad urbanística, ni se impidió la realización y finalización de las obras, por lo que, al haber transcurrido el plazo para que el Ayuntamiento adoptase las medidas de reposición de la legalidad (6 años desde la finalización) no existe impedimento para su inscripción registral.

Se dice también que lo importante en justificar:1. Que ha prescrito el derecho de la administración de controlar la legalidad y 2. Que han vencido los plazos que la ley fijó para ciertas garantías que han de tener las obras. El artículo 20.4, actual artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tan sólo exige, junto a la aportación de los documentos que acrediten 'la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título',de los que resulte además, como aclara el artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que dicha fecha es 'anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante'.

La prueba de tal extremo, unida a la constatación sobre 'la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate'(así como 'que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general') constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

Basta, por tanto, para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre la efectiva prescripción de la acción.

La fecha de antigüedad de la Edificación, Rehabilitación y Ampliación de un inmueble del año 1.925, finalizada en este caso en el 1.997, será determinante, en primer lugar, para definir qué norma urbanística es aplicable desde el punto de vista sustantivo -cfr. Resolución de 28 de febrero y 1 de julio de 2015-, por lo que si la obra se terminó, según el certificado del técnico, en el año 1997, momento en el que se pudiese 'en su caso'entender legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, ya ha transcurrido el plazo establecido por la Ley 2/2016 para que el Ayuntamiento adopte las medidas de reposición de la legalidad, (plazo de caducidad de 6 años desde su finalización establecido en el art. 153 de la Ley 2/2016), Según Certificado del Concello de Muros, emitido con fecha 16 de Noviembre de 2.015, no consta que la Administración municipal adoptase, sobre la edificación objeto de este informe, ninguna medida de reposición de la legalidad urbanística ó ambiental desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

El plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encuentra agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de una disposición o, en su caso, de una nueva situación urbanística, en claro perjuicio del administrado.

Así se compatibiliza el régimen del artículo 28.4, basado en la no exigencia general de previo título habilitante y la comunicación posterior a la Administración, con la necesaria preservación respecto a la actividad edificatoria, evitando distorsiones en su publicidad registral, del suelo de dominio o interés público -cfr. Resolución de 27 de febrero de 2014 y artículos 30.7 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, y 15 y 16 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas-, como el propio artículo deja a salvo.

Lo anterior hace innecesario entrar en la validez o no de documento/s. Resoluciones Administrativas, etc., cuando existen Certificaciones del Ayuntamiento de Muros y sus Técnicos, tanto aportados por la parte actora como por la demandada personada, que informan que no consta la existencia de expediente de denuncia ni de infracción urbanística ni expediente de reposición de legalidad - demolición.

III.-No estamos de acuerdo con la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia, por cuanto, y prescindiendo de cualquier otra consideración, estimamos que no puede examinarse en este procedimiento, al no haber intervenido el Ayuntamiento de Muros, con posibilidad de defenderse, si se ha producido la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad vigente.

Este tribunal no puede acordar lo que se solicita en la demanda, pues supondría que estaríamos declarando la legalidad urbanística de unas obras en un edificio, que se realizan sin contar con una licencia municipal, y sin oir a parte interesada como lo es el Concello de Muros.

Por los motivos expuestos, procede la estimación del recurso de apelación con desestimación de la demanda.

SEXTO.-Procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante sin hacer especial imposición de las costas de alzada. ( art. 394 y 398 LEC)

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Natividad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, recaída en el juicio ordinario número 4/18, debemos revocar y revocamos la referida resolución, desestimando la demanda interpuesta por Doña Penélope contra Don Luis Carlos, y Doña Natividad, absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora; sin hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.