Sentencia CIVIL Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 894/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo de apelación n.º 894/2.021

SENTENCIA Nº 250

Ilmos. Sres.: Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a diez de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 456/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 20 de VALENCIA, entre partes: de una, como apelante, la demandante Dª Frida, representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ, asistido de la Letrada Dª MARTA ALCÓN VALERO, y, de otra, como apelada, la demandada D. Ángel Daniel, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA MARÍA CERDÁ MICHELENA, asistida de la Letrada D AMPARO ROLDÁN ALCÁZAR.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -En dichos autos se dictó sentencia el 30 de junio de 2021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Palacios de la Cruz en nombre y representación de Dª Frida contra D. Ángel Daniel en reclamación de setenta mil ochocientos noventa y cuatro euros con sesenta céntimos (70894,60 euros) como indemnización por daños patrimoniales o perjuicios ocasionados por la actuación negligente del abogado demandado en relación al proceso instado para el reconocimiento de incapacidad permanente contra la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación alegando:

PRIMERA. - Resolución y pronunciamientos que se impugnan.

El presente recurso de apelación se interpone contra sentencia 163/21 de fecha 30 de junio de 2021, que me fue notificada el pasado día 7 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia al que me dirijo, y que fue dictada, en el procedimiento Asunto Civil456/2019.

SEGUNDA. - Requisitos de admisibilidad.

Concurren los requisitos de admisibilidad exigidos en el artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a) Resolución apelable: La resolución que se recurre es susceptible de apelación al consistir en Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, conforme al artículo455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Interposición dentro del plazo: En cumplimiento de lo previsto en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el presente escrito de interposición se presenta dentro del plazo de veinte días. TERCERA. - Competencia.

El órgano a quo es el que tengo el honor de dirigirme, en cuanto que es el que dictó la resolución que se impugna ( artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), mientras que el órgano ad que conocerá del recurso de apelación lo constituye la Excma. Audiencia Provincial de Valencia ( artículo 455.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

CUARTA. - Fundamentos de la impugnación. Mi representada continúa sosteniendo que el demandado ha realizado una actuación negligente causándole un daño, o perjuicio, consistente en:

- no tener una buena defensa durante primera y segunda instancia. - no acudir al médico forense adscrito al Juzgado.

- la pérdida de oportunidad de recurrir por haber dejado pasar el plazo. Esta parte entiende que, el total del perjuicio sufrido, y por tanto la cuantificación en concepto de indemnización, o responsabilidad civil, es de 70.894,6 € (siendo esta cantidad el 50% del total calculado, ya que se ha aplicado una reducción).

4.1 Denuncia previa ante el ICAV

Con anterioridad a la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, la cliente inició un procedimiento de queja colegial contra el mencionado letrado, la cual ha dio lugar, con fecha 14 de diciembre de 2018, a la apertura del expediente disciplinario NUM000.

Este expediente se resolvió a favor de mi representada, calificando la Junta de Gobierno del ICAV los hechos ocurridos como infracción grave y sancionando al letrado demandado, con 10 días de suspensión del ejercicio de la abogacía.

La mencionada resolución ha sido aportada al procedimiento cuando fue notificada a mi representada.

4.2 No tener una buena defensa durante primera y segunda instancia Como declaró tanto mi representada, como los testigos que depusieron el día del juicio, fue el letrado demandado quien al ver la documentación que la cliente le llevo, decidió que pensión o incapacidad solicitar ante la Seguridad Social, y, según su criterio, que profesión habitual especificar de la Sra. Frida (limpiadora).

Por lo tanto, ha quedado acreditado que fue el propio letrado, quien, tras ver la documentación, y que mi representada le pusiera en antecedentes (ya lo había intentado previamente a acudir a su despacho), decidió tanto la interposición de la demanda, como qué tipo de pensión o incapacidad solicitar ante la S. Social.

Llegó incluso a afirmar, y así fue declarado por mi representada y uno de los testigos, que, que iba a ser muy fácil obtenerla, debido a la amplia prueba documental que mi representada le estaba

facilitando.

Por otro lado, resulta destacable, que tanto mi representada, como los testigos que declararon el día del juicio, afirman que la Sra. Frida no tiene una profesión específica, ya que, debido a sus dolencias, es incapaz de mantener ni un oficio especifico, ni una duración en ninguno de ellos.

Por ello, el único motivo por el cual la Sra. Frida firmó la reclamación previa y la demanda, donde figuraba como profesión la de limpiadora, fue por recomendación del letrado, quien le dijo que debían poner esta profesión para la obtención de la pensión reclamada.

4.3 No acudir al médico forense adscrito al juzgado Expone el art 93 de la ley de procedimiento laboral: Prueba pericial.

1. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentándolos peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.2. El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones.

Por recomendación del letrado, mi representada acudió desde un primer momento al médico particular, quien iba a realizar un informe, muy completo, y definitivo, para la obtención de la pensión o incapacidad.

El letrado demandado, al ver que la pretensión había sido desestimada ya en fase administrativa, debía haber solicitado al juzgado, que el médico forense reconociera a lasa. Frida, y/o estudiara la documentación obrante en autos.

Entendemos perfectamente, que el admitir la práctica de la prueba del médico forense, se trata de una facultad del juzgador.

Lo que mi representada no entiende es, como su letrado, ni tan siquiera le mencionó la posibilidad de pedir esta prueba pericial, cuando el informe médico particular aportado, no fue tenido en cuenta y sus pretensiones fueron desestimadas ya en fase administrativa.

Asimismo, resulta destacable también, que el informe que elaboró el medico particular, por recomendación del letrado, era exactamente igual a los partes médicos aportados por la cliente, por lo que en nada aportaba de nuevo (cuando el letrado ya era conocedor que con anterioridad le habían denegado la pensión o incapacidad).

Mi representada no entiende, que, si con anterioridad a acudir al despacho del Sr. Melchor han denegado la prestación o el reconocimiento de situación de incapacidad permanente total, con los partes médicos obrantes en autos aportados por ella: 1º) el letrado demandado afirme al verlos que el asunto está ganado

2º) que el medico particular realice un informe idéntico a los partes médicos Por otro lado, esta parte considera que el médico forense podría haber observado al examinar a la Sra. Frida, que la limitación funcional de mi representada para la función de limpiadora resulta prácticamente nula, ya que los dolores que padece son además de extremadamente graves, constantes.

4.4 La pérdida de oportunidad de recurrir por haber dejado pasar el plazo. En primer lugar, ninguna de las partes niega que efectivamente existía una relación de confianza.

Esta relación de confianza, que es lo lógica entre abogado y cliente, no quita, para que el letrado, sobrepasando esta confianza, decida unilateralmente sin informar de nada a su cliente. Argumenta la contraparte, y así recoge la sentencia hoy recurrida, que no informó de nada de esto a mi representada, basándose en su experiencia profesional, y en la doctrina del Tribunal Supremo sobre la casación.

Asimismo, afirma la sentencia, que el letrado advirtió a mi representada de que con el recurso de suplicación se terminaba el procedimiento.

En primer lugar, resulta ilógico e injustificable, que un letrado no informe del resultado de un procedimiento, y de si se la sentencia ha sido o no favorable.

Y, en segundo lugar, resulta absolutamente falso, que el letrado advirtiera a mi representada que con el recurso de suplicación finalizaría el procedimiento. Es más, tanto mi representada, como uno de los testigos que declararon el día del juicio, afirmaron que el letrado les dijo que la sentencia tardaría unos dos años en dictarse, y que cuando se la notificaran, se pondría en contacto para tomar decisiones que fueran necesarias en su caso.

Efectivamente, los letrados aconsejamos según nuestra experiencia profesional, incluso aconsejamos sobre la probabilidad de éxito que vemos, teniendo en cuenta otros procedimientos en los que hemos sido dirección letrada, pero ello no significa, ocultarlo quitarle al cliente sus posibilidades de

recurso o defensa.

Pero lo cierto es, que tampoco estamos ante este supuesto. Ha quedado acreditado con las declaraciones de los testigos, y en especial la declaración del padre de mi representada que estuvo presente en la reunión en el despacho del Sr. Ángel Daniel, que el letrado reconoció, de forma amplia, y contundente, que se le había pasado plazo.

Por lo tanto, no fue una decisión teniendo en cuenta la doctrina del TS sobre esta materia, como ahora hacer ver. Fue un error humano.

Este error humano causó la perdida de oportunidad de mi cliente de recurrir la sentencia.

4.5 Cuantificación del daño

Esta parte continúa manteniendo que el conjunto de actuaciones realizadas por el letrado lo largo del procedimiento, ha causado un daño patrimonial a mi representada. Este conjunto de actuaciones es: - el no desplegar todos los medios,

- no ser informada de la posibilidad de solicitar médico forense

- no ser informada del resultado del procedimiento (sentencia notificada 5 meses antes)

- no ser informada de que con el recurso de suplicación el letrado daba por finalizado de forma unilateral su trabajo

- no ser informada de la posibilidad de recurso en casación

- la perdida de oportunidad

En el presente supuesto, se puede cuantificar el daño causado, motivo por el cual no se trata de un daño moral, sino patrimonial (que resulta ser la pensión dejada de percibir por mi representada), y LA CUAL NO PUEDE VOLVER A SOLICITAR PUESTOQUE SUS DOLENCIAS NO SE HAN AGRAVADO.

Y así lo tiene declarado el TS en múltiples sentencias. Es inexacto calificar como daño moral, el daño que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, como es el derecho la tutela judicial efectiva, puesto que únicamente deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, y que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente. Al no haberse agravado las dolencias de mi representada, ésta no puede volver a emprender una acción de reclamar ante la Seguridad Social, motivo por el cual, si ha habido una pérdida de oportunidad y por tanto un daño a la tutela judicial efectiva imposibilitando el ejercicio de su derecho a recurrir.

Resumiendo, mi representada entiende, que la actuación negligente del demandado le ha causado un perjuicio patrimonial, el cual hemos valorado en la cuantía de 70.894,6 €. Esta cuantía resulta ser el 50% de la pensión permanente que hubiera podido percibir, puesto que hemos aplicado una reducción del 50% teniendo en cuenta:

1º) las probabilidades de éxito.

2º) que un abogado tiene una obligación de medios y no de resultado.

Mi representada no pide la responsabilidad del abogado demandado por el resultado desfavorable del procedimiento. Doña Frida, entiende perfectamente que la relación entre abogado-cliente no es de resultado.

La Sra. Frida solicita la indemnización, puesto que existe un incumplimiento contractual (desplegar todos los medios) y una negligencia profesional (no informar a mi representada de aspectos importantes del procedimiento, así como dejar pasar un plazo y por tanto la perdida de oportunidad).

4.6 Error en la valoración de la prueba

Por último, esta representación sostiene que el juzgador de primera instancia no ha realizado una correcta valoración de la prueba aportada y practicada.

Y por ello, este error, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 Cela sentencia parte de un presupuesto fáctico, que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no ha sido tomado en consideración (tanto mi representada como los testigos han declarado que no informó que con el recurso de suplicación daba por finalizado el procedimiento).

Por otro lado, resulta una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica, y de la experiencia, que un letrado entienda que no debe informar al cliente del resultado del procedimiento y del sentido de la sentencia (deja pasar 5 meses desde la notificación de esta y no informar de ésta hasta que la cliente se pone en contacto).

Terminaba solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia

recurrida, con estimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO. -La parte demandada se opuso al recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMERA. - Interesamos la desestimación íntegra del Recurso interpuesto por la actora en tanto que ésta pretende sustituir, sin fundamento alguno, lo razonamientos y valoración de la Juzgadora de instancia por los suyos propios.

Tres son los puntos sobre los que versa el Recurso de la apelante, quien insiste en que el Letrado demandado 'ha realizado una actuación negligente causándole un daño, o perjuicio, consistente en:

- no tener una buena defensa durante primera y segunda instancia;

- no acudir al médico forense adscrito al Juzgado;

- la pérdida de oportunidad de recurrir por haber dejado pasar el plazo. 'No obstante, como la Juzgadora a quo ha concluido en su Sentencia, la actuación profesional de mi patrocinado no sólo no ha sido negligente, sino que ha velado en todo momento por los intereses de su cliente,

SEGUNDA. - De la supuesta falta de una 'buena defensa' y de la pericial médica.

La recurrente ha pretendido (indebidamente) con este procedimiento Ordinario que se revise su supuesta situación incapacitante para su trabajo habitual, y obtener aquí, con cargo al Letrado demandando, aquello que le denegaron los organismos competentes, esto es, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa y el Juzgado de lo Social en la judicial.

Para tal fin, alega que no tuvo una buena defensa porque, entre

otras cosas, su Abogado en aquel proceso (mi patrocinado) no solicitó al Juzgado la pericial del Médico Forense, y considera, además, que el Informe médico privado que se presentó a su instancia en aquellas actuaciones no era suficiente.

Por nuestra parte mantenemos que esta litis no es el cauce adecuado para revisar cuestiones del ámbito social que, además, ya han sido juzgadas; pero, llama la atención que la Sra. Frida insista en ello y, sin embargo, no muestre un real interés en acreditarlo, pese a que ha tenido ocasión. Veamos cuál ha sido su actuación al respecto:

- En su escrito de Demanda ni anunció ni propuso la designación judicial de perito, en este caso, de Médico Forense. Puesto que tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, bastaba que en la Demanda anunciara su interés en tal designación (ex artículo 339.1 L.E.C.),

pero, no lo hizo;

- Fue en la Audiencia Previa cuando, de forma extemporánea, propuso por primera vez (sic) 'pericial médica judicial para que el Médico Forense adscrito a este Juzgado ... informe de las múltiples dolencias que padece su defendida, si la minusvalía del 45% que tiene reconocida ha aumentado, si las dolencias son crónicas o tienen curación ... si tiene capacidad para realizar cualquier tipo de trabajo y si ... es un caso para ser beneficiaria de una pensión'.

- Y en esta alzada, pudiendo hacerlo, no ha reiterado la práctica de la citada pericial pese a que hizo constar su protesta en el acto de la Audiencia Previa cuando le fue desestimado el Recurso de Reposición que interpuso su defensa contra la inadmisión de prueba.

¿Se trata de un error o negligencia de su actual Letrada? No.

Lo que pasa es que Dña. Frida nunca ha tenido interés ni se ha preocupado en demostrar fehacientemente esa supuesta incapacidad laboral -conforme el unas probandi le exige- sencillamente porque sabe y le consta que sus dolencias no alcanzan un grado incapacitante.

No olvidemos que ya lo intentó en el año 2011, antes de contratarlos servicios de mi patrocinado, y que le fue denegado (algo de lo que no informó a mi mandante, quien tuvo conocimiento de ello por primera vez en el mismo acto del juicio, cuando lo acreditó el Letrado del I.N.S.S.).

Es más, el que en su actual Recurso de Apelación manifieste que no puede volver a instar un expediente de Incapacidad Permanente (sic) 'puesto que sus dolencias no se han agravado', incide en UE las patologías que presenta no tienen la entidad incapacitante que ella pretende, aun cuando, como dice, sean crónicas y degenerativas. En vez de proponer medios de prueba acordes con su objetivo, sea limitado a aportar con su Demanda un sinfín de informes -sin que luego hayan sido ratificados a presencia judicial-

, en un intento de aparentar una gravedad y repercusión laboral que no padece (no lo decimos nosotros, sino las Sentencias de instancia y suplicación dictadas en el proceso laboral).

Por otra parte, no es de recibo el reproche que la actora-apelante hace a mi representado por haberle asesorado (sin necesidad, según ella) dela conveniencia de aportar ya en la fase administrativa el Informe de un médico experto en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades; y no es de recibo por los siguientes motivos:- Porque un Informe de tales características es una prueba de contraste adecuada para reforzar los argumentos de una Reclamación Previa frente a los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades, máxime cuando, como por todos es sabido, en esa fase administrativa no intervienen los Médicos Forenses;

- Porque, si bien en sede judicial se puede solicitar de oficio o a petición de parte la intervención de un médico forense es el Órgano judicial el que tiene la decisión de requerir o no tal intervención. Permítannos citar un comentario al artículo 93.2 de la Ley de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, publicado en la 'Revista de Jurisprudencia de El Derecho', el 15 de octubre de 2017, que consideramos muy ilustrativo:

(Sic) 'La posición del litigante en materia probatoria es la que permite comprender en su justo alcance el precepto analizado, pues si bien se sitúa dentro de la regulación de la prueba pericial -y es indudable que los conocimientos médicos son objeto de toda pericia-, el informe del médico forense se encuentra fuera de la órbita de la iniciativa de la parte. A ésta solo le cabe formular una petición al órgano judicial en tal sentido, pero no, como con frecuencia se comprueba en la práctica ante los tribunales -luego se volverá sobre dicho extremo-, proponer dicho medio de prueba como si se tratase de una diligencia más de las que puede hacer uso la parte ( art.299 LEC -EDL 2000/77463- y 91.1 LRJS -EDL2011/222121-), en la creencia de que, concurriendo los requisitos de utilidad, pertinencia y legalidad ( art.87.1 y 90.1 LRJS), de idoneidad probatoria, en definitiva, tenga que ser necesariamente admitida por el tribunal, con riesgo de nulidad de las actuaciones en caso contrario (de formulase protesta y articularse en el recurso extraordinario la infracción de las normas del procedimiento determinante de la indefensión). En otras palabras, al litigante únicamente se le ofrece la posibilidad de sugerir, de manera no vinculante, la obtención de dicho informe forense, pero nada más. Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la interpretación aplicativa de la norma anterior, ya había destacado que el hecho de que el art. 93.2 LPL - EDL 1995/13689- prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el artículo. 24 consta -EDL1978/3879- en interés de las partes.'

Así pues, el Letrado D. Ángel Daniel actuó diligentemente cuando asesoró a su cliente de la necesidad y conveniencia de concurrir con un informe pericial tanto en la fase administrativa como en la vía judicial. Y es evidente que Dña. Frida entendió lo que su Letrado le explicó y encontró adecuado obtener un informe pericial, porque no tuvo inconveniente en contratar los servicios de un perito particular, tal y como consta acreditado.

Lo que sorprende, más aún si cabe, es que la actora-apelante también cuestione en esta litis -no siendo el momento ni el lugar- la profesionalidad, capacidad y cualificación como experto en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades del perito contratado. Llega a decir en su Recurso que su informe (sic) 'era exactamente igual a los partes médicos aportados por la cliente, por lo que nada aportaba de nuevo

...'.

Pero ¿qué pretendía Dña. Frida?: ¿que el perito reinventara dolencias de la paciente?,

¿que se apartara de los informes médicos y pruebas de diagnóstico que ella le facilitó?, ¿que elaborara un informe a su conveniencia?, ¿que mintiera en sus Conclusiones?

Los peritos médicos han de basarse en la anamnesis del paciente, en sus antecedentes clínicos, en su exploración ... y, en el caso de incapacidades laborales, en las tareas que el lesionado debe realizar en su trabajo habitual.

Si, además, como en el presente caso, la paciente le dice que su trabajo habitual es el de limpiadora (consta que así lo firmó en la Solicitud de incoación del expediente de incapacidad y en la Reclamación Previa), el perito enfocará su informe a las limitaciones que las lesiones le ocasionen al limpiar, y, según su leal saber y entender, concluirá si entiende que son incapacitantes no.

La apelante insiste en su Recurso (vid punto 4.3 in fine) en que un Médico Forense habría 'observado al examinar a la Sra. Frida, que la limitación funcional de [ésta] para la función de limpiadora resulta prácticamente nula ...'.

Con la transcripción de sus palabras destacamos que ella misma reconoce que su trabajo habitual era el de limpiadora (cosa que negaba en su Demanda). Por otra parte, hay que asegurar que un Médico Forense iba a reconocerle limitaciones incapacitantes es mucho aventurar. Y pretender sustituir el criterio judicial por un hipotético informe forense favorable también es suponer demasiado porque en el proceso

laboral hubo otras pruebas e informes aportados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fueron valorados por los Magistrados en primera y segunda instancia.

TERCERA.- De la supuesta 'pérdida de oportunidad por no recurrir en Casación'. La recurrente plantea dos cuestiones que creemos que conviene examinar por separado: A) La primera es la relativa a si mi patrocinado incurrió en negligencia al no recurrir en Casación la sentencia de la Sala de lo Social del

T.S.J. que confirmó la desestimación de una incapacidad permanente a favor de Dña. Frida, y si dicha señora fue informada por mi mandante de la inviabilidad del recurso y de sus consecuencias económicas. Es Jurisprudencia consolidada la que declara que las cuestiones relativas a la incapacidad permanente carecen de interés casacional. Siguiendo dicho criterio del Tribunal Supremo, mi mandante no interpuso Recurso de Casación. No es que 'dejara pasar el plazo' por olvido o negligencia, sino que actuó conforme a la referida Jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo porque sabía que los recursos de Casación en materia de incapacidades permanentes están abocados al fracaso y que su admisión es rechazada ad limine por no ser materia propia de la unificación de doctrina (así, SSTS 22-3- 2002, R. 2654/01 (EDJ 2002/10413), 7-10-2003, R 2938/02 (EDJ 2002/180964, 19-1-2004, R. 1514/03, 10-12-2004, R. 5252/03 (EDJ 2004/242589), 23-6-2005 (2), RR 1711/04 y 3304/04, 2-11-2005, R. 3117/04 y 23-6-2005 (2), RR 1711/04 y 3304/04). Por lo tanto, no hubo pérdida de oportunidad porque tal oportunidad no existía y, en consecuencia, como tiene declarado el Tribunal Supremo, no hay daño ni cabe indemnización 'cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.' ( STS de 27 de julio de 2006).

En cuanto a las manifestaciones de la apelante sobre una supuesta falta de información, sus propios actos demuestran que sabía que con la interposición de la Suplicación el Letrado ponía fin a su trabajo; al efecto destacamos:

- Que Dña. Frida no hizo ni una sola entrega a cuenta ni abonó ninguna provisión de fondos porque acordó con el Letrado que le pagaría sus honorarios a la finalización de sus servicios (lo que así sucedió).

Se ha demostrado en el curso de las actuaciones que la demandante faltó a la verdad cuando en su Demanda dijo que 'el letrado iba solicitando ingresos a cuenta ... por las distintas instancias e intervenciones'. Sin embargo, lo único que abonó la cliente fue la Factura final (por importe de 480,00.-

€) y lo hizo fraccionadamente, en tres pagos, con el consenso del Letrado minutaste: en fecha 28 de septiembre de 2017, 31 de octubre de 2017 y 1 de diciembre de 2017 (vid documentos aportados al número 2 de la Demanda).

- Que Dña. Frida abonó el cien por cien de los trabajos (extrajudiciales y judiciales) tras la emisión de la Factura (de fecha 26 de abril de 2017) en la que consta que el último trabajo era el Recurso de Suplicación formalizado y presentado por el Letrado el día 20 de marzo de 2017.

B). - La otra cuestión que plantea la recurrente es que el Letrado tardó en notificarle la Sentencia dictada en Suplicación por el Tribunal Superior de Justicia, lo que fue objeto de sanción por el Iltre. Colegio de Abogados de Valencia.

Pero el retraso en la entrega de la Sentencia, si bien fue objeto de una sanción administrativa, no supuso a la apelante ninguna pérdida de oportunidad porque, como la Juzgadora a quo también expresa en su Sentencia:

(sic) 'en el caso de que el recurso de casación se hubiera anunciado e interpuesto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo atendida la doctrina sentada, lo hubiera inadmitido, por lo que la probabilidad de estimación de este era, con toda seguridad, nula,no teniendo visos de viabilidad la pretensión de la demandante. De lo que se deduce que, con la no formalización del recurso de casación contra la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, no se produjo ninguna pérdida de oportunidad para la actora.'

CUARTA. - Del supuesto daño.

Al no haberse producido una pérdida de oportunidad, no existe daño de ninguna índole:

- ni daño moral, que es lo que la Jurisprudencia señala como indemnizable cuando se constata una pérdida de oportunidad;

- ni daño patrimonial ya que, aun en los casos en que se acredita la comisión de un daño, nuestros Tribunales mantienen que ése no se debe identificar con el que habría obtenido el damnificado, caso de que el Tribunal superior hubiera podido entrar a conocer del asunto, 'por no saber a ciencia cierta el resultado del Recurso, por lo que aventurarse a predecir este resultado supondría entrar en el terreno de la mera especulación'.

No habiendo daño, no hay nada hay que indemnizar.

QUINTA. - Del supuesto error en la valoración de la prueba.

Es jurisprudencia reiterada que, aunque el objeto de la apelaciónes la revisión plena de la instancia, la revisión fáctica se encuentra limitada: sólo podrá declararse el error en la valoración de la prueba si esta resulta arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. Debiendo tenerse en cuenta que 'el hecho de que el juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación'. ( SAP de Toledo n.º 360/2015, de 10 de noviembre de 2005.)

En el concreto caso de autos, se debe desestimar el recurso interpuesto de adverso, precisamente porque, en virtud del principio de inmediación, debe respetarse la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo; valoración que se ajusta a criterios lógicos y acordes con el resultado de los medios practicados y que la recurrente pretende sustituir arbitrariamente.

En estas actuaciones tales medios han consistido en documental (por ambas partes) y testifical (propuesta por la actora-apelante), y destacamos que no se practicó el Interrogatorio de la demandante porque esta parte renunció tras comprobar que la defensa de la Sra. Frida no había impugnado los documentos adjuntos al escrito de Contestación a la Demanda. Por lo tanto, pese a la insistente referencia en todo el escrito del Recurso a 'la declaración realizada por su representada', debe tenerse en cuenta que no hubo tal declaración, lo que no ha impedido que la Juzgadora a quo haya podido formar su convicción con la valoración del resto de pruebas. Entre tales pruebas, Su Señoría ha constatado con la Factura emitida por mi mandante y abonada por la actora que el encargo profesional finalizaba con la formalización del Recurso de Suplicación, y ello en ausencia de una Hoja de Encargo que no es preceptiva ( artículo 13-1 del Código Deontológico de la Abogacía Española).

Sin embargo, la recurrente, ningún comentario hace sobre dicha Factura (no impugnada) porque sabe y le consta que ese documento constata físicamente que se ha realizado de forma satisfactoria una operación entre las partes; porque, en definitiva, dicho documento da validez y acredita los trabajos encargados.

De acuerdo con la sana crítica resulta difícilmente verosímil que un profesional realice más trabajos que para los que fue efectivamente contratado y que por propia iniciativa decida asumir los riesgos que ello podría conllevar, entre ellos, la falta de abono del precio pactado.

Y en cuanto a la prueba testifical practicada a instancias de la actora-apelante, la Juzgadora tuvo oportunidad en el acto del juicio de analizar las contradicciones en que incurrieron los testigos, tanto entre sí como con la documental; ha puesto sus declaraciones en combinación con criterios lógicos; y ha tenido en cuenta su parcialidad y subjetividad ya que se tratan del padre y de la pareja sentimental de Dña. Frida.

Dice la recurrente que no formulamos tacha sobre tales testigos, y es cierto porque '... viene siendo reiterada la jurisprudencia -por todas las sentencias de 17 de mayo de 1974, 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984- determinante de que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aun concurriendo los motivos que para su tacha señala el artículo 660 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que su testimonio sea valorado por el Juzgador ...'. [ Tribunal Supremo (Civil), Sec. 1ª, S 23-07-2012, nº 527/2012, ref. 1/2010].

Eso es lo que ha hecho la Juzgadora de instancia, valorar las declaraciones de los testigos. Y lo dicho por ellos no desvirtúa su convicción de que mi mandante actuó diligentemente tanto en la primera como en segunda instancia y conforme a la lex artes de su profesión y que con la no formalización del recurso de casación no se produjo ninguna pérdida de oportunidad.

En definitiva, por las razones expuestas y no habiendo aportado la apelante nada nuevo en esta alzada, interesamos del Tribunal ad que la desestimación del recurso planteado por la actora, al carecer de rigor jurídico y probatorio; y solicitamos que se mantengan los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, respetando la declaración de la Jugadora a quo, quien ha ido explicando en cada uno de los Fundamentos de Derecho cómo ha llegado a su decisión, de forma lógica, clara, coherente con la realidad, acorde con la Jurisprudencia y en conexión con las pruebas practicadas.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Frida y que se, confirmen todos los pronunciamientos de la Sentencia dictada en la instancia, con la expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 30 demayo de 2.022para votación y fallo, que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento entabló acción de reclamación de daños y perjuicios, basada en la negligencia profesional que atribuye al letrado demandando en reclamación de setenta mil ochocientos noventa y cuatro euros con sesenta céntimos (70.894,60 euros) como indemnización por daños o perjuicios ocasionados por la actuación negligente del abogado demandado en relación con el proceso instado para el reconocimiento de incapacidad permanente contra la Seguridad Social.

En la audiencia previa quedaron fijados los siguientes hechos y pretensiones según resumió la sentencia: 'CUARTO.- Que mediante decreto de fecha cinco de septiembre de dos mil diecinueve se convocó a las partes a la audiencia previa para el día diez de marzo de dos mil veinte a las 10:30 horas, y llegada dicha fecha se procedió a su celebración, en la que comprobada la subsistencia del litigio, la Abogada de la parte actora alegó como hecho nuevo la resolución del ICAV , y como alegación complementaria alude y aporta el audio que recoge la conversación telefónica entre el Letrado demandado y la actora, y anticipa que ante la impugnación de contrario de los partes e informes médicos adjuntados, se solicitará informe médico judicial, y señaló que el objeto de la controversia se centra en la diligencia del Letrado demandado en la llevanza del proceso instado sobre reconocimiento de incapacidad permanente de la actora y perjuicio a ésta por haberle informado de la posibilidad del recurso de forma extemporánea, y la Abogada la parte demandada alegó en cuanto a los hechos nuevos que la trascendencia de la resolución del ICAV es nula, pues se trata de una sanción administrativa, y no niega las circunstancias entre cliente y Letrado, y señalando que la cuestión controvertida consiste en si el no haber comunicado a la Sra. Frida la posibilidad de recurso le está produciendo el perjuicio económico que se pretende, destacando que no tienen interés casacional las cuestiones de incapacidad permanente, y el Letrado entendió que por la doctrina del Tribunal Supremo no cabía recurso de casación, no se ha planteado daño moral y la pérdida de oportunidad no concurre.

Y seguidamente se procedió a la impugnación de documentos, no impugnando ningún documento la Abogada de la parte actora, y la Abogado del demandado impugnó el documento nº 2 (que se compone de cinco documentos, pues algunos suponen una duplicación), y en cuanto al informe pericial judicial anunciado indicó que no procede dada la documentación médica obrante, sobre todo, la resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades, y que no se puede pretender que la Juzgadora decida si corresponde a la demandante incapacidad permanente, lo que corresponde al Juzgado de lo Social, y está resuelto.

Y a continuación se procedió a la proposición de medios de prueba, habiendo solicitado la Abogada de la actora la documental por reproducida la acompañada con la demanda ,y como se anunció en la demanda, y puesto que el demandado ha negado los hechos relatados, adjunta como documento nº 1 la grabación de audio de la conversación telefónica de la actora con el demandado, y en concreto, en la llamada saliente que su representada realiza al letrado al día siguiente de recoger la sentencia, donde durante toda la conversación el letrado reconoce no haber avisado a la cliente y no haber recurrido por criterio suyo, en la llamada entrante, cuando el letrado recibió la queja interpuesta ante el ICAV, minutos 0,15 y 0,42 en los que dice ' si lo que pretendes es una pensión en lugar de trabajar' y minuto 1,18 ' lo que no quieres es trabajar', y como documento nº 2 y como hecho de nueva noticia se adjunta la resolución del ICAV frente a la denuncia formulada por negligencia y como documento nº 3 la vida laboral de la actora actualizada, las testificales de D. Nazario y de D. Pelayo, quienes acompañaron a la actora en todas sus reuniones con el Letrado, y pericial médica judicial para que el Médico Forense adscrito a este Juzgado basándose en su opinión de experto, informe

de las múltiples dolencias que padece su defendida, si la minusvalía del 45% que tiene reconocida ha aumentado, si las dolencias son crónicas, o tienen curación, si debido a la espina bífida que padece, su representada sufre fuertes dolores estando en la misma posición (ya sea de pie, sentada o acostada), capacidad para realizar cualquier tipo de trabajo y si a su saber y entender es un caso para ser beneficiaria de una pensión.

Y de la prueba propuesta no se admitió el documento nº 1 aportado en este acto (cd de grabación de conversación telefónica) ni la pericial; y la Abogada de la actora formuló recurso de reposición ex art. 285 y 270 de la LEC , recurso del que se dio traslado, siendo impugnado, y lo resolví de conformidad con el art. 453-2º de la LEC en relación con los arts. 281 y siguientes y arts. 335 y 370 de la LEC desestimándolo, habiendo formulado protesta la Abogada de la parte recurrente, y la Abogada de la parte demandada recurrió en reposición la admisión del informe de vida laboral, habiéndose dado traslado del recurso, y siendo impugnado, y resolví el recurso desestimándolo a tenor de los arts. 453-2º en relación con los arts. 281 y siguientes de la LEC , pues en los escritos rectores se discute acerca si la profesión habitual de la actora es la de limpiadora, y habiendo formulado protesta la Abogada de la parte recurrente.

Y la Abogada del demandado propuso el interrogatorio de la demandante y la documental por reproducida la acompañada a la contestación a la demanda, siendo admitidos por esta Juzgadora, y fijada fecha para el juicio, quedó finalizada la audiencia previa.'

Tras la celebración del juicio, la sentencia desestimó la pretensión ejercitada razonando que:

'SEXTO.- Que de la prueba practicada y apreciada y valorada toda ella en su conjunto resulta probado que a Dª Frida, nacida el NUM001 de 1973, quien por resolución de 14 de abril de 1998 de la Dirección Territorial de Bienestar Social tenía reconocido un grado de minusvalía del 45% dado que según el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Diagnóstico y Orientación presentaba en el momento del reconocimiento una discapacidad del sistema neuromuscular por mielomeningocele a nivel L3-L4 de etiología congénita, habiendo acudido al despacho del Abogado D. Ángel Daniel con el que entabló relación contractual de prestación de servicios jurídicos y tras el correspondiente encargo profesional no escrito, en fecha 8 de julio de 2015 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total y la prestación económica correspondiente, habiendo resuelto dicho organismo en fecha 9 de septiembre de 2015 denegarle la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en los arts. 136-1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que se interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional con la que ya se aportó informe pericial médico particular por consejo del abogado de su necesidad y conveniencia para fundarla, y habiendo tenido resultado negativo, posteriormente se formuló demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acompañando el referido informe médico en el que se concluía que la Sra. Frida presenta alteraciones neurológicas y osteomusculares secundarias a nivel de cadera y miembro inferior izquierdo que condicionan una limitación funcional importante, con incompatibilidad para el desempeño de tareas con requerimientos de sobrecarga física y mantenimientos posturales, así como la bipedestación y/o deambulación prolongada, demanda que fue desestimada por sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, y habiéndose interpuesto recurso de suplicación contra la citada sentencia, fue desestimado dicho recurso por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2018, la cual dispuso que al margen de las dudas acerca de la profesión habitual de Dª Frida, tal como pone de relieve la sentencia recurrida, las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones que presenta la misma no le impiden el desarrollo de las principales funciones de su última profesión como limpiadora, ya que aunque se trata de una profesión con contenido físico, no se aprecia reducción de la movilidad o de la fuerza teniendo únicamente limitada la sobrecarga lumbar importante o deambulación prolongada lo que resulta compatible con la profesión de limpiadora de oficina, por lo que confirmó la sentencia recurrida, y dado que estas cuestiones sobre materia de incapacidad permanente carecían de interés casacional según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, el Abogado Sr. Ángel Daniel

consideró inviable interponer recurso de casación, el cual debía prepararse en el plazo de diez días desde la notificación de la sentencia del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, y pese a comunicar dicho abogado a su cliente la desestimación del recurso de suplicación cuando ya había transcurrido dicho plazo no se produjo pérdida de oportunidad alguna para la Sra. Frida, pues la probabilidad de éxito de tal medio impugnatorio era nula, estando abocado a su inadmisión, siendo que en la relación con el Abogado D. Ángel Daniel pese a no firmarse hoja de encargo profesional, Dª Frida tuvo siempre conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por el Abogado Sr. Ángel Daniel en defensa de sus intereses, así como de las cantidades a abonar por ellas, estando de acuerdo con el importe facturado , habiendo llevado a cabo aquél tales actuaciones con arreglo a la 'lex artes' y con la diligencia debida, que finalizaron con la interposición del recurso de suplicación.

PRIMERO.- Que por el Procurador D. Fernando Palacios de la Cruz en nombre y representación de Dª Frida se ejercitó acción a través del juicio ordinario contra D. Ángel Daniel en reclamación de setenta mil ochocientos noventa y cuatro euros con sesenta céntimos (70894,60 euros) como indemnización por daños patrimoniales o perjuicios ocasionados por la actuación negligente del abogado demandado en relación al proceso instado para el reconocimiento de incapacidad permanente contra la Seguridad Social.

Y como fundamentación fáctica base de las pretensiones hechas valer en la demanda se alega que Dª Frida acudió en octubre de 2015, al despacho del letrado D. Ángel Daniel, Abogado en ejercicio perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, con número de colegiado NUM002.

E indica que tras una primera reunión ambas partes acordaron la interposición de una reclamación previa y posterior demanda por incapacidad permanente contra la Seguridad Social; y destacando que en ningún momento se firmó un contrato de prestación de servicios, hoja de encargo o presupuesto.

Se adjunta como doce n.º 1 copia de reclamación previa, posterior demanda y recurso de suplicación presentado por el demandado.

Y destaca que el letrado iba solicitando ingresos a cuenta sin saber su representada ni el presupuesto por las distintas instancias e intervenciones, ni el montante total que se iba a devengar. Se adjunta como doce n.º 2 copia de los ingresos realizados.

Y alega que el motivo de que la ahora demandante acudiese al letrado, es que padece cerca de 21 dolencias, entre ellas, espina bífida de nacimiento y quería reclamar que se le reconociera una incapacidad para trabajar de grado permanente total y por tanto percibir una prestación por ello. Se adjunta como doce n.º 3 copia de los partes médicos acreditativos de la infinidad de dolencias que padece su representada, imposibilitándole para la realización de ningún trabajo y certificado de minusvalía.

Y aduce que esta parte entiende que el demandado ha incurrido en negligencia profesional, quebrantando los principios de la llamada 'lex artes', en la defensa de los intereses de su mandante, con infracción de obligaciones contractuales.

Y concreta posibles actuaciones y/o infracciones observadas que pudieran devengar en negligencia:

1.- No realizar un presupuesto de honorarios y/o hoja de encargo profesional, cuando su representada se lo había solicitado.

2.- Como se observa, el escrito de reclamación previa y la demanda son una copia el uno del otro, cometiendo en ambos los mismos errores:

-Su representada NO es limpiadora de profesión. Ha trabajado en muchos sectores debido a las dolencias, y el último fue de limpieza, pero no es ésta su profesión habitual, como se desprende de la propia vida laboral aportada por el letrado demandado. Se adjunta como doce n.º 4.

- El letrado derivó a su representada a un médico particular amigo de éste, a quien hubo que abonarle sus honorarios, sin informar en ningún momento de la posibilidad de solicitar informe del médico forense adscrito a los Juzgados de Valencia. Se adjunta como doce n.º 5.

- En ningún momento se solicita la condena en costas.

3.- En el recurso de suplicación presentado se insiste en que la profesión habitual de Doña Frida es de profesión limpiadora.

4.- La sentencia resolviendo el recurso de suplicación se notifica al letrado el 20 de abril de 2018. Se adjunta como doce n.º 6 copia de la mencionada resolución.

Don Ángel Daniel informa a Dª Frida, de esta sentencia, el 13 de septiembre de 2018, una vez transcurridos ampliamente los plazos para su recurso, y dejando por tanto a la misma sin posibilidad de recurrir.

Y añade que el letrado informó a la Sra. Frida que la sentencia resolviendo el recurso de suplicación tardaría como mínimo cerca de dos años, motivo por el cual, su representada únicamente llamo al letrado en un par o tres de ocasiones, puesto que confiaba en la palabra de éste y no quería molestar al letrado innecesariamente. Cual fue la sorpresa de Doña Frida, que en una de las llamadas telefónicas que realiza al Sr. Ángel Daniel en septiembre de 2018, éste le comunica que ya le han notificado la sentencia y que pase por el despacho a recogerla. Cuando su representada recoge la mencionada sentencia, observa que ésta fue notificada 5 meses antes. Al día siguiente, su representada llama al letrado y graba la conversación mantenida, donde se reconoce por éste que había informado a la cliente el día de antes y que ya no hay posibilidad de recurso. Únicamente se aportará esta grabación a los presentes autos para el caso de que el letrado niegue esta conversación y el contenido de esta. Se adjunta como doce n.º 7 copia de las facturas de teléfono de su representada donde se reflejan subrayadas las llamadas al letrado ( NUM003).

Afirmando que la actuación negligente del demandado ha causado a su mandante un daño o perjuicio, consistente en:

- no tener una buena defensa durante primera y segunda instancia.

- no acudir al médico forense adscrito al Juzgado.

- y la pérdida de oportunidad de recurrir por haber dejado pasar el plazo.

Y dice que el perjuicio sufrido por su mandante, como consecuencia de la negligencia del demandado, es el siguiente:

Edad Frida 45 años Edad de Jubilación 67 años Años hasta jubilarse 22 años

Importe mínimo anual incapacidad total 5.889,60 €

Importe Total dejado de percibir 129.571,2 € Total, menos el 50% (aplicando reducción por probabilidades de ganar el Procedimiento) 64.785,6 €

Intereses desde 22-10-15 (reclamación previa) 6.109 € TOTAL, INDEMNIZACION 70.894,6 €

Entendiendo que el total del perjuicio sufrido y por tanto del importe en concepto de indemnización o responsabilidad civil debe ser de 70.894,6 €.

Y relata que con anterioridad a la interposición de la solicitud de letrado del turno de oficio la cliente había intentado hablar en varias ocasiones con el letrado, sin que las conversaciones mantenidas con éste hubiesen llegado a buen término.

Asimismo, la cliente inició un procedimiento de queja colegial contra el mencionado letrado, la cual ha dio lugar, con fecha 14 de diciembre de 2018, a la apertura del expediente disciplinario NUM000. Se adjunta como doce n.º 8 copia de la comunicación del ICAV de apertura de expediente disciplinario.

Con fecha 30 de enero de 2019 se remitió burofax al letrado Don Ángel Daniel, con el fin de llegar a una solución extrajudicial, solicitando al letrado que estudiara la posibilidad de acudir a sus coberturas de responsabilidad civil y a estudiar el asunto, para procurar una solución, o al menos una aproximación, a fin de evitar cualquier confrontación judicial. Se adjunta como doce n.º 9 copia del burofax remitido el 30 de enero de 2019 y el acuse de recibo de éste al día siguiente.

En el mencionado burofax se reclama una cantidad ligeramente inferior porque se tuvo en cuenta que la cliente tenía un año más, circunstancia que ya se ha corregido en la presente demanda.

Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 79 del Estatuto General de la Abogacía Española, y 12.3 del Código deontológico, se solicitó con fecha 22 de febrero de 2019 'enterado' por parte de la Decana del ICAV con el fin de interponer la presente demanda

cumpliendo con todas las formalidades judiciales y deontológicas. Se adjunta como doce n.º 10 copia de la contestación de la Decana del ICAV.

A la vista de lo anterior, no queda otra posibilidad que la interposición de la presente acción en defensa de los derechos de su patrocinada.

SEGUNDO. - Que por la Procuradora Dª Rosa M.ª Cerdá Michelena en nombre y representación de D. Ángel Daniel se contestó a la demanda oponiéndose a la misma en base a lo siguiente:

Indica que ni ha existido negligencia alguna en la actuación profesional de su mandante ni, en consecuencia, se le ha ocasionado ningún perjuicio económico ni moral a la actora. Cierto que hubo un encargo profesional que se inició, exactamente, en Julio del año 2015 con la presentación de la solicitud de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cumplimentada conforme a la información dada por Dña. Frida y debidamente suscrita por ella.

Se aporta como documento núm. uno de este escrito fotocopia de dicha solicitud, remitiéndose a efectos de prueba a los archivos del citado Organismo.

Si bien no se firmó una Hoja de Encargo profesional, la Sra. Frida tuvo siempre pleno conocimiento de los trabajos que D. Ángel Daniel hacía en defensa de sus intereses porque todos ellos (excepto el Recurso de Suplicación del que luego se hablará) fueron firmados por la citada cliente tras su lectura y en prueba de conformidad con lo expuesto en ellos. Véase del documento núm. 1 aportado por la actora que tanto el escrito de Reclamación Previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la Demanda ante el Juzgado de lo Social están firmados ambos por Dña. Frida (al igual que la Solicitud ante el I.N.S.S. aquí aportada como nuestro documento núm. uno).

Además del conocimiento de los trabajos, la Sra. Frida supo perfectamente qué era lo que pagaba y, lo más importante, estuvo de acuerdo tanto con el importe presupuestado en el momento del encargo profesional como con el importe finalmente facturado. Al respecto aporta como documento núm. dos copias del correo electrónico dirigido a la Sra. Frida con la factura de fecha 26 de abril de 2017, emitida y presentada al cobro a la cliente una vez que los trabajos y actuaciones profesionales habían llegado a su fin con el anuncio y formalización del Recurso de Suplicación ante el T.S.J.C.V. Una factura que, por cierto, la Sra. Frida pidió pagar fraccionadamente, a lo que el Sr. Ángel Daniel accedió aun cuando la Sociedad Profesional de la que es socio tuvo que ingresar previamente el correspondiente I.V.A. a la Hacienda Pública, pese a que la cliente aún no le había pagado y pese a que su mandante ni siquiera tenía una provisión de fondos, lo que denota la confianza que entre Letrado y cliente había.

Acreditando el pago fraccionado de dicha factura y que la fecha de inicio de esos pagos fue mucho después de su emisión, se remite a los documentos presentados por la actora y que señala al número 2 de su Demanda, consistentes en las siguientes órdenes de transferencias:

1ª.- De fecha 28 de septiembre de 2017, por importe de 150,00.-€ 'a cuenta minuta', 'beneficiario: López y Fornas Abogados' (la Sociedad Profesional de la que es socio su mandante y, al efecto, la que emitió la Factura de Honorarios)

2ª.- De fecha 31 de octubre de 2017, por importe de 150,00.-€ 'a cuenta minuta', 'beneficiario: López y Fornas Abogados';

3ª.- De fecha 1 de diciembre de 2017, por importe de 180,00.-€, 'Minuta abogado Frida'. Realmente debería haber sido por importe de 184,00.-€, pero su parte, lógicamente, nunca reclamó tan ridícula diferencia.

Y hace un inciso sobre los justificantes bancarios presentados de adverso como 'documento 2', y es que las llamadas 'cartas de cargo por transferencia' se corresponden con las mismas operaciones que aparecen en las 'órdenes de transferencia por una sola vez', las cuales acabamos de analizar. Por tanto, no entremos en la confusión que crea la actora y no sumemos los importes de cada documento porque los pagos por la Factura emitida fueron sólo los tres a los que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, por la cantidad total de 480,00.-€.

Y dice que es cierto que la Sra. Frida quiso solicitar una declaración de incapacidad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social al objeto de percibir una prestación. Ahora bien, no procede en esta litis aseverar que las dolencias que padece le imposibilitan para 'la realización de ningún trabajo' porque ni es el Juzgador de este proceso quien ha de valorarlo ni tal aseveración -por demás gratuita de la actora- ha sido avalada y reconocida por un Organismo

público (ni por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ni por Bienestar Social), por lo que desde ahora impugna los partes e informes médicos aportados de adverso en el sentido de que no son válidos para acreditar la incapacidad o minusvalía que alega a los efectos de percibir una prestación de la Seguridad Social.

Niega que la actuación profesional de su mandante haya sido contraria a los principios de la lex artis ni que haya sido negligente, como de adverso se dice, y ello habida cuenta que:

A).- El presupuesto de los honorarios se le realizó verbalmente a la cliente y el total de los mismos no sólo no superó lo pactado con la Sra. Frida, sino que fueron inferiores a lo que marcan los Honorarios Orientativos del I.C.A.V. Hacemos esta referencia a dichos Honorarios pues, si bien, no son vinculantes, dan idea de lo económicos que fueron los que cobró su mandante a la Sra. Frida en atención a la situación de precariedad que ésta le manifestó (vid. descripción de trabajos en Factura aportada como doc. núm. dos de este escrito). En cuanto a la Hoja de Encargo, el artículo 13.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española declara que 'La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo'. Por tanto, esa Hoja es facultativa, al objeto de 'facilitar la relación' entre cliente y Abogado, pero en modo alguno es obligatoria.

B).- Tanto la Solicitud de Incapacidad Permanente al Instituto Nacional de la SeguridadSocial (de fecha 8 de julio de 2015), como la Reclamación Previa (de 22 de octubre de 2015),como la Demanda (de 18 de diciembre de 2015) fueron firmados todos ellos por la cliente,Dña. Frida, previa lectura y con conocimiento de su contenido en el que, porcierto, se destacaba en letras mayúsculas que su profesión habitual era la de limpiadora,extremo este a tener en cuenta ya que no le pidió al Abogado que lo corrigiera. Pero, es más, dicha profesión es la que constaba referenciada en los registros del Instituto Nacional de la Seguridad Social y así lo recoge el Equipo de Valoración de Incapacidades en sus Dictámenes Propuesta, que acompañamos como documentos números tres y cuatro, remitiéndose a efectos de prueba a los archivos del citado E.V.I.

En cuanto a la crítica que se hace de adverso por la 'derivación a un médico particular', debe decirse que fue una prueba de contraste a la que se optó y que aceptó voluntariamente la cliente ya en la fase administrativa pues con ello se quiso dar respaldo probatorio a la Reclamación Previa presentada contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social; una fase la administrativa en la que, por cierto, no intervienen los Médicos Forenses adscritos a los juzgados.

Por otro lado, es de destacar que el Dr. D. Evaristo es un Facultativo experto en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades, de prestigio y muy considerado en el foro de lo Social. Entrar a valorar aquí si la elección de dicho Doctor fue o no acertada es inoportuna e irrelevante. Lo importante era respaldar con un Informe Médico los argumentos de la Reclamación Previa presentada frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Y, en cuanto a 'la posibilidad de solicitar informe del médico forense', según apunta la actora, el artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral únicamente ofrece al litigante (en fase judicial, por tanto) la posibilidad de sugerir, de manera no vinculante, la obtención de dicho informe forense, pero nada más. Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la interpretación aplicativa de la norma anterior, ha destacado que requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez, al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la Constitución en interés de las partes.

Por tanto, su mandante actuó debidamente cuando ya en fase administrativa, como hemos dicho, informó a su cliente de la necesidad y conveniencia de concurrir con un medio de prueba (en este caso el informe pericial del Dr. Evaristo), y no dejarlo a la discrecionalidad del juzgador en el caso de tener que acudir más adelante a la vía judicial.

Respecto a que no se interesó la condena en costas, permítannos recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social goza del beneficio de justicia gratuita, conforme la Ley 1/1996 de 10 de enero, a excepción en aquellos supuestos en que se hubiera obrado con mala fe o con temeridad, que no era el caso.

C). - Antes se mencionaba el artículo 13 del Código Deontológico, en cuyo punto 1 se dice que la relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Pues bien, Dña. Frida rompió esa confianza desde el momento mismo en que no comunicó nunca a su letrado que en el año 2011 ya había solicitado la incapacidad permanente y que le fuedenegada por falta de grado. De este extremo tuvo conocimiento el Sr. Ángel Daniel en elmismo acto del Juicio oral, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social (partedemandada) aportó como prueba documental la Resolución denegatoria de 2011 y el cuadroclínico que en aquellos momentos presentaba la Sra. Frida, el cual resultó ser el mismo enbase al que se pretendía nuevamente el reconocimiento de la incapacidad permanente.

Cierto que su mandante no recurrió en casación la Sentencia dictada ensuplicación por el TSJCV. Pero su decisión de no recurrir no fue por negligencia, olvido oarbitrariedad, sino porque siguió los dictados de la doctrina del Tribunal Supremo, cuya

Sala 4 ª tiene decla ra do desde a ntig uo que ' la s cuestio nes rela tiv a s a la ca lifica ción de laincapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina...' ( SSTS 22- 3-2002, R. 2654/01 (EDJ 2002/10413), 7-10-2003, R. 2938/02 (EDJ 2003/180964), 19-1-2004, R. 1514/03, 10-12-2004, R. 5252/03 (EDJ 2004/242589), 23-6-2005 (2), RR 1711/04 y 3304/04,

o 2-11-2005, R. 3117/04); que 'este tipo de litigios carece de interés casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento ...' (23-6-2005 (2), RR 1711/04 y 3304/04).

Es de destacar que ya en el año 2012 mi patrocinado, en un asunto similar, anunció recurso de Casación contra la Sentencia del TSJ dictada el 31 de enero de 2012 en Suplicación (derivado del Expte. nº 45/2010 del Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia que dictó Sentencia en la instancia el 9 de mayo de 2011) y el Tribunal dictó Auto de inadmisión en base a la citada doctrina del Supremo (nos remitimos a efectos de prueba a los archivos de los citados órganos judiciales).

Atendiendo, pues, a su experiencia, el Sr. Ángel Daniel informó a la Sra. Frida que con el recurso de Suplicación finalizaría el trabajo encomendado porque era inviable acudir a más instancias y que, incluso haciéndolo, supondría un costo añadido que, dicho sea de paso, la Sra. Frida consideró que no podría asumir.

No se puede reprochar al Letrado que no informara por escrito a su cliente de laevolución del asunto ni de los recursos contra las resoluciones, puesto que el Abogado no tieneobligación de emitir informes escritos si el cliente no se lo solicita del mismo modo (artículo13.9.e) del Código Deontológico de la Abogacía) y en el presente caso la Sra. Frida no solicitó ningún informe escrito.

Lo bien cierto es que no puede decirse que se la ha tenido desinformada. Todo lo contrario: el hecho de que la actora abonara conforme la Factura de honorarios emitida en abril de 2017, una vez interpuesto y formalizado el Recurso de Suplicación ante el TSJCV, confirma que sabía qué trabajos pagaba, que estaban realizados y que el último era, precisamente, la interposición de la Suplicación (vid fecha y descripción de las actuaciones profesionales del documento núm. Dos de esta Contestación a la Demanda).

E insiste en que el planteamiento y defensa del asunto en ambas instancias fue elcorrecto en atención a las circunstancias de la cliente.Sobre no solicitar informe del médico forense, ya se ha expuesto anteriormente que es una diligencia que queda a la discrecionalidad del Juzgador, por lo que no llevar con antelación una pericial privada podría haber dejado en indefensión a la cliente. Entendiendo mucho más sancionable esa omisión probatoria que dejarlo a criterio del Juzgador y correr el riesgo de que no admita la práctica de una pericial del Médico Forense.

Y en cuanto a la supuesta 'pérdida de oportunidad' por no interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que niega que se haya dado aquí, invoca desde ahora la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al respecto, declara: 'el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas' ( STS de 27 de julio de 2006). En el presente caso era clara la improbabilidad de éxito, la inadmisión del Recurso de Casación por 'carecer de interés

casacional este tipo de litigios', según la doctrina mantenida desde antiguo por la Sala 4ª del Tribunal Supremo y que ya se ha citado anteriormente.

Y reitera que a la Sra. Frida no se le ha ocasionado ningún daño ni de índole moral ni tampoco patrimonial, que es lo que la actora está reclamando en esta litis.

Aún en el hipotético caso de que la Sra. Frida se hubiera encontrado en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener sus pretensiones (esto es, el reconocimiento de una Incapacidad Permanente), es inaceptable la cuantificación de su reclamación (70.894,60.-€) por las siguientes razones:

1º.- Porque está calculada en base a una expectativa de vida -hasta edad de jubilación- y, como tal, es un hecho futuro e incierto y pretender cobrarlo ahora implicaría un enriquecimiento injusto a favor de la actora;

2º.- Porque la falta de interposición de un recurso que, como en el presente caso, era más que improbable su éxito, supondría, si acaso, la lesión de un derecho inmaterial, esto es, un daño moral, lo que no ha sido solicitado como tal por la actora, que está interesando el resarcimiento patrimonial de lo que, según ella, no puede percibir por la negligencia que imputa al demandado. Y aún en el caso de que se solicitara la indemnización como resarcimiento de daño moral,tampoco sería procedente en la cuantía que interesa la actora, pues nuestros Tribunales tienen declarado que 'la indemnización que pueda percibir el cliente en relación con ese daño moral, nunca podrá identificarse con el que hubiera obtenido, caso de que la Sala hubiera podido entrar a conocer del asunto, por no saber a ciencia cierta el resultado del Recurso, por lo que aventurarse a predecir este resultado supondría entrar en el terreno de la mera especulación'.

Por último, queremos subrayar que las Sentencias de instancia y suplicación, dictadas en el procedimiento dirigido por D. Ángel Daniel no obstan para que la Sra. Frida vuelva a solicitar el reconocimiento de una Incapacidad Permanente en el caso de agravamiento del cuadro clínico.

La posibilidad de que le sea reconocida una incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social redunda en que su petición indemnizatoria contra su mandante es improcedente, habida cuenta que estaría percibiendo dos veces lo mismo y ello supondría un enriquecimiento injusto, como ya hemos dicho.'.

Frente a la decisión del Juzgado, interpone recurso de apelación la demandante, que no está conforme con la decisión judicial, indicando que no se ha tenido en cuenta el expediente disciplinario abierto contra el letrado por el Colegio de Abogados, ni tampoco las declaraciones de los testigos presentados.

SEGUNDO. - Comenzando por este último motivo de oposición debe indicarse que la posible sanción del Colegio de Abogados al letrado por el retraso en notificar la sentencia no desvirtúa los razonamientos de la sentencia en orden a la inexistencia de perjuicio o pérdida de oportunidad debido a la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la inadmisibilidad del recurso de casación contra las sentencias dictadas en Suplicación en cuestiones relativas a solicitudes de incapacidades.

Por otra parte, se comparten los argumentos que descartan una mal praxis, en orden a la relación lesiones y profesión habitual de limpiadora, o a la falta de solicitud de informe médico forense, pues fue aportado informe médico de parte a los efectos de intentar rebatir el dictamen médico evaluador.

TERCERO. - Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16 del 30 de junio de 2021 (ROJ: SAP B 7070/2021) en el mismo sentido que la dictada por esa misma Audiencia Provincial ysección, de 24 de octubre de 2019 (ROJ:SAP B 13777/2019):

'el artículo 12.A del Código Deontológico de la Abogacía, después de declarar que '[s]e asesorará y defenderá al cliente con el máximo celo y diligencia asumiéndose personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que se recaben' (apartado 8), proclama que '[m]ientras se esté actuando para el cliente se está obligado a llevar el encargo a término en su integridad, gozando de plena libertad para utilizar los medios legítimos y los que hayan sido obtenidos lícitamente' (apartado 9), lo que sugiere que el encargo deberá proseguir hasta que se agoten las vías, judiciales o no, que puedan conducir razonablemente a la consecución de la finalidad para la que se confirió tal encargo.

Y el artículo 12.B.2.e) obliga a los profesionales letrados a informar al cliente sobre 'la evolución del asunto encomendado, resoluciones trascendentes, los recursos, las posibilidades de transacción, la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o las soluciones alternativas al litigio'.

V. Se insiste que debe presumirse que el encargo se encomendó a la letrada Sra. Esmeralda para la consecución de un objetivo, que no era otro que el cobro de los salarios adeudados y de la indemnización correspondiente al despido improcedente, y que para ello el cliente, por su condición de lego en asuntos jurídicos, dejó en manos de la abogada la adopción de las decisiones o medidas necesarias para alcanzar aquel fin, con independencia de que se recurriera o no a la vía judicial.

Es decir, la obligación de la profesional estribaba en el despliegue de todos los medios a su alcance, se concretarán o no en actuaciones judiciales, para la percepción del crédito. Y aquel deber profesional, una vez aceptado el encargo, incluía la práctica de las actuaciones necesarias ante el Fondo de Garantía Salarial, aunque el encargo no se hubiera conferido expresamente para tal intervención, o bien el asesoramiento al cliente sobre la forma o procedimiento de reclamación de los salarios ante el referido organismo, bien por sí mismo o bajo la dirección de otro profesional.

También el Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 42, impone al abogado la obligación, entre otras, de cumplir la misión de defensa que le sea encomendada y de realizar diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto.

Es suficientemente conocido que la doctrina legal ha proclamado la responsabilidad del abogado por propiciar con su inactividad la prescripción de las acciones que podrían corresponder a su cliente, y, específicamente, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998 y de 3 de octubre de 1998 conceptúan el caso de prescripción de las acciones contra el Fondo de Garantía Salarial como un supuesto típico de imputación de responsabilidad profesional frente al letrado.

VI. En definitiva, se identifica nítidamente un incumplimiento de sus obligaciones profesionales por parte de la letrada demandada, la cual no activó todos los medios a su alcance para cumplir cabal e integralmente el encargo de promover el cobro del crédito reconocido al Sr. Marcial en la jurisdicción social.

Desde aquella perspectiva, se reitera que la negligencia profesional en que incurrió la letrada demandada no es cuestionable, lo que debe desembocar, tal como se postulaba en la demanda y en el recurso de apelación, en la declaración de su responsabilidad en el desempeño del encargo profesional que aceptó.'

Y esta Sala asume íntegramente lo que dicen esas dos resoluciones; entendemos que no puede prosperar una acción como la planteada basada en un supuesto perjuicio y

pérdida de oportunidad, cuando se agotaron los recursos que cabían contra la resolución administrativa, y sin que se haya acreditado, por tanto, daño indemnizable.

En consecuencia, el recurso se desestima.

CUARTO. -Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por Frida.

2. CONFIRMAMOS la sentencia apelada.

3. Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas procesales generadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.