Sentencia Civil Nº 251/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 561/2006 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00251/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 561/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a cuatro de abril de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO

VERBAL 1346/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo

561/2006, en los que aparece como parte apelante Daniel y Valentina ,

y como apelado DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, así como Gloria ,

Carlos Ramón y Elena , sobre derechos hereditarios, siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. Don JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Daniel y Dña. Valentina al amparo del art. 328 de la L.H . procede confirmar la resolución de la D.G.R.N. de fecha 20-09-03 sin posibilidad de inscripción del título de división y adjudicación de la herencia de Dña. Soledad otorgada ante el Notario de El Escorial D. José Luis Núñez Lagos Rogla de 19-01-01 con el nº 223 de su protocolo debiendo otorgarse nueva escritura de división y adjudicación conforme al contenido de dicha resolución que aquí se confirma y con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose la Dirección General de los Registros y del Notariado expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los correlativos contenidos en la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia cuya parte dispositiva se encuentra transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Sentencia que fue recurrida en tiempo y forma por la representación procesal de Don Daniel y Doña Valentina solicitando en el suplico de su escrito "que tenga por presentado este escrito, por hechas las manifestaciones que contiene, y en virtud de lo expuesto, se sirva acordar la estimación de la demanda por corresponder la partición y, por tanto, la división horizontal al contador partidor; por corresponder a los legatarios hijos de D. Enrique la legítima de 1/9 parte de la herencia, es decir, la legítima establecida por la testadora, a la que ha de atenerse el contador partidor; y porque no corresponde al registrador denegar la inscripción basándose en el posible incumplimiento de la legítima, ya que la defensa de esos intereses corresponde a los legatarios acudiendo a los Tribunales de Justicia, en defensa de sus intereses y del principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (artículo 24 de la Constitución Española), si lo consideran oportuno.".

Por el Abogado del Estado se presentó escrito en representación que por su cargo ostenta de la Dirección General de los Registros y del Notariado, oponiéndose a la apelación solicitando en el suplico de su escrito "se tenga por formalizada oposición a la apelación y se confirme la resolución recurrida, con costas.".

TERCERO: No habiéndose desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente, vertidas en el escrito de interposición del recurso, los hechos, ni los fundamentos de derecho que el juzgador de instancia tuvo en consideración al momento de dictar su resolución hoy impugnada, procede la desestimación del mismo.

Así en cuanto se refiere a la primera cuestión planteada, consistente en si el albacea contador-partidor está habilitado o no para intervenir en la partición de la comunidad que se forma sobre la finca registral número NUM000, comunidad constituida entre los legatarios y herederos de Doña Soledad y Doña Valentina, dueña privativamente de la otra participación en la finca registral, procede señalar que no lo está, pues según se establece en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , tan solo se atribuye dicha facultad a los copropietarios del bien exclusivamente, como asimismo se establece en el artículo 400 del Código Civil, ya que en definitiva nos encontramos ante dos comunidades, la hereditaria y la copropiedad ordinaria, la primera formada por los herederos, sobre la que el contador-partidor puede intervenir al estar facultado para ello, y en cuanto a la segunda, por el contrario, no lo puede estar, no teniendo facultad para ello, porque la tienen los copropietarios, por lo que procede ratificar al respecto la sentencia de instancia.

CUARTO: Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, la relativa al derecho de acrecer a favor de la única hija viva del causante, también procede ratificar la sentencia de instancia, por ser inadmisible, debiéndose confirmar, como bien señala la sentencia de instancia, el informe del Sr. Registrador y la resolución de fecha 26 de septiembre de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que no nos encontramos ante un supuesto de derecho de acrecer, de conformidad con lo previsto en los artículos 981 a 989 del Código Civil .

En el presente caso, tal como se expone con claridad en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, corresponde a los hijos de Don Enrique una sexta (1/6) parte de la herencia, por derecho de representación, en aplicación de lo establecido en los artículos 924 y 925 del Código Civil , al concurrir exclusivamente con Doña Valentina, toda vez que ha de dividirse entre dos el tercio de legítima estricta (artículo 808 , en relación con los artículos 807 y 925 del Código Civil ), por lo que procede desestimar en este punto el recurso.

QUINTO: Por último se afirma por la representación procesal de los apelantes que la sentencia objeto de esta apelación incurría en incongruencia en cuanto no resolvía en ningún sentido respecto a una de las cuestiones fundamentales de este pleito, cual es dilucidar si el Registrador puede denegar la inscripción en este caso, pues la partición cuando se presentó a inscripción no había sido impugnada, cuestión que debió plantearse y resolverse por el cauce establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el de complemento de sentencia o auto, por lo que la Sala no debe entrar en su análisis, lo que no es trivial, pues si la Sala entrase a conocer y efectuase un pronunciamiento favorable sobre la cuestión omitida en la sentencia de instancia se estaría negando al recurrido la posibilidad de formular recurso de apelación contra ese pronunciamiento, omitido en origen y resuelto en única instancia en la alzada, vulnerando con ello el derecho fundamental de la parte de acceso al derecho de recurrir. No obstante, debemos señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el Registrador actúa correctamente al suspender la inscripción solicitada, por haber emitido una calificación negativa, ya que apreció defectos en cuanto a la validez del acto de adjudicación a los herederos y legatarios de las fincas así como en cuanto a las porciones de herencia asignadas, por no respetar las legítimas, pues no se puede olvidar que según se establece en el artículo 806 del Código Civil la legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos.

SEXTO: Dado el carácter desestimatorio de esta resolución, procede imponer el pago de las costas de la apelación a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Daniel y Doña Valentina contra la sentencia recaída en el presente procedimiento, de fecha dos de diciembre de dos mil cinco , y, en su consecuencia, confirmamos la expresada resolución, imponiendo el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.