Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 831/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº 831/2009

JUICIO VERBAL -efectividad de derechos reales inscritos- NÚM. 55/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 6 de BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 251/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal -efectividad de derechos reales inscritos- nº 55/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, a instancias de ROIG DE QUEROL S.L., contra DON Eloy y DOÑA Milagros , Y DOÑA Vicenta , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada DOÑA Vicenta contra la sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2009, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de ROIG DE QUEROL S.L., contra DÑA. Milagros , D. Eloy y DÑA. Vicenta , y en consecuencia: 1º.- Condeno a los demandados a reconocer y respetar el derecho de propiedad que ostenta la actora respecto de la finca sita en la calle Mossén Juliana nº 37 de Barcelona, absteniéndose de perturbar y obstaculizar la legítima posesión de dicha finca por parte de la actora. 2º.- Condeno a los demandados a desalojar la referida finca, dejándola libre, vacua, expedita y a disposición de la parte demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican dentro del plazo que en ejecución de sentencia se señale. 3º.- Condeno a los demandados al pago de las costas de este procedimiento, si bien habrá de tenerse en cuenta, en su momento, que han litigado con el beneficio de justicia gratuita.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la codemandada DÑA. Vicenta , mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiendo sido declarado desierto el recurso de apelación deducido por los otros dos codemandados.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la acción derivada del ex artículo 41 de la Ley Hipotecaria, en la actualidad 250.1.7 de la LEC, demanda para la efectividad de derechos reales inscritos, frente a los tres codemandados que ocupaban la finca de la actora. Resultando que los mismos contravinieron la prestación de la caución fijada de 600 euros, concluyendo la Juez a quo de conformidad con el artículo 440.2 LEC .

En el presente caso, dedujeron recurso de apelación, de forma conjunta, dos de los codemandados, cuyo recurso ha sido declarado desierto.

SEGUNDO.- La codemandada Sra. Vicenta , en terminología impropia impugna la sentencia "en los mismos términos y en base a las mismas alegaciones que se contienen en el escrito formalizando el recurso de apelación.". Por lo que, declarado desierto el recurso de los otros, su remisión al mismo bastaría para desestimar el de la codemandada, pues aquel carece de efectos, y, por otro lado, al no fundamentar su "impugnación" carece el tribunal de argumentos para entrar en su desarrollo, cuestión que bastaría para desestimar el recurso de la Sra. Vicenta .

Igualmente, procedería desestimar el recurso por cuanto aún acudiendo al escrito de recurso de los otros codemandados, se refieren a que no procedía caución por razón de que gozan del beneficio de justicia gratuita, pero la resolución en que se fijó la misma no fue recurrida, por lo que a efectos del artículo 459 de la LEC , impediría entrar en el mismo.

Pero, en todo caso, al efecto de obtener respuesta la apelante, cabe señalar que fijada la caución ya en cantidad mínima, los términos del artículo 440.2 LEC son claros, sin distingo o excepción alguna de si los demandados actúan o no con beneficio de justicia gratuita, lo que no puede ello perjudicar al actor, ni hacer en peor condición a los que no disfrutan de la misma; y, todo ello igualmente a los efectos de evitar producir abusos en un aprovechamiento excesivo de los beneficios de la justicia gratuita.

La jurisprudencia es constante en el caso que nos ocupa, pudiendo señalar como más reciente, por su extensa cita jurisprudencial, la resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de fecha 14 de enero de 2010 , que nos dice:

"Hacemos nuestro, por tanto, el criterio mayoritariamente seguido por las Audiencias Provinciales. Así, en Sentencia dictada por la Sección 19 de esta misma Audiencia Provincial en fecha 27 de Septiembre del 2007 (Rollo 543/2007 ) se exponía que en el acto de la vista el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si presta la caución y que sólo podrá oponer las causas que señala seguidamente; en Sentencia de 26 de Febrero del 2008, dictada por la Sección 10ª de nuestra propia Audiencia Provincial (Rollo 620/2007 ), se declaraba con la misma rotundidad que el demandado sólo puede oponerse a la demanda si presta caución; la SAP Madrid, Sección 11ª, de 4 de Marzo del 2008 (Rollo 114/2007 ) exponía que:

"(...) Dice el artículo 444.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en los casos del núm. 7 del apartado primero del artículo 250 , (demandas para la efectividad de derechos reales inscritos), el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 64 .

Dicha caución, que constituye un requisito de procedibilidad para oponerse a la demanda, aún en el supuesto de que los demandados gocen del derecho a justicia gratuita, ha sido declarado procedente por el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 25-2-2002 ha precisado que: "en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil (arts. 250.7, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción".

Esta caución, que deberá solicitarse por el actor (arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado (arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC), tiene como finalidad - expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales (arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC).

Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte (arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC).

Cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil.

En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite (art. 139 RH )".

En el mismo sentido la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 23 de Abril del 2008 (Rollo 117/2008 ) dispuso que "(...) Debe partirse para resolver este asunto de que el procedimiento que aquí se sigue, de protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, tiene una predominante función ejecutiva pues, si el demandado no comparece o no se opone en el acto de la vista, o bien si comparece pero no presta caución, se dicta sin más sentencia acordando las medidas solicitadas por el actor (art. 440.2º L.E.C .). La caución es un presupuesto de la oposición, que solo puede formularse si se presta aquella (art. 444.2 L.E.C .)".

La SAP de Málaga, Sección 4ª, de 10 de Julio del 2009 (Recurso 1034/2008 ) igualmente declaraba que "(...) En cuanto a las alegaciones sobre la caución en este tipo de procedimiento regulado en la LEC (arts 250-7, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 ), esta se fija como una garantía que debe prestar el demandado para que le sea admitida la oposición a la demanda, mediante la formulación de la llamada demanda de contradicción.

Esta caución que deberá ser solicitada por el actor, siendo su cuantía, dentro de lo solicitado por el demandante, fijada por el Juzgado, teniendo como finalidad la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como el pago de las costas procesales. La regulación legal impone a los órganos judiciales de forma sucinta para fijar la cuantía de la caución a una ponderación de las circunstancias que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda.

Eso si también habrá de valorar la capacidad económica del demandado, de tal forma que la exigencia de una caución elevada hiciera impracticable el ejercicio de derecho de defensa, impidiendo contestar la demanda y oponerse al actor. Pudiendo incluso constituir una privación del derecho de tutela judicial efectiva que vulneraria el artículo 24 de la Constitución al impedir el acceso al proceso sumario a la contraparte.

La citación al demandado habrá de hacerse cumpliendo los requisitos legales, que son apercibir al demandado que su incomparecencia supondrá que se dicte sentencia firme, y en segundo lugar, apercibir que, aunque comparezca, se deberá prestar la caución en la cantidad que fije el Tribunal...

Y aclarado todo lo anterior nos encontramos lisa y llanamente con lo establecido en el nº 2 del artículo 444 de la LEC , que dispone que el demandado solo se podrá oponer a la demanda si presta la caución...".

En términos semejantes se han pronunciado, entre otras, la SAP de Valencia, Sección 11ª, en Recurso 234/29; la SAP de Barcelona, Sección 4ª , de 11 junio 2009 (Recurso 265/2009) y la más reciente SAP de Barcelona, Sección 1ª, (Recurso 249/2008 ), que reiteraba el mismo criterio proclamando que "(la prestación de caución) constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiese solicitado el actor".".

En recta aplicación de la ley, y doctrina constitucional que apoya la necesidad de caución también en los supuestos de justicia gratuita, amén de recogida dicha doctrina por la jurisprudencia menor, procede la desestimación del recurso deducido.

TERCERO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Vicenta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en fecha 23 de junio de 2009 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.