Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 83/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 251

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO VERBAL Nº 349/2009

ROLLO DE SALA Nº 83/2010

En Cádiz a 30 de julio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

Han sido apelantes Tarsila y María Luisa , quienes lo hicieron bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Farfante Martínez- Pardo.

Como apelados han comparecido Baltasar , Amelia y Cecilio , representados por la Pdora. Sra. Lazarich Ramírez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Caña García.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/octubre/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 349/2009 , se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por las actoras debe ser íntegramente estimado, dando lugar a la estimación de su pretensión en los términos que ha quedado planteada ante esta instancia. Se trata por tanto de determinar (1) si existe una servidumbre de paso sobre los terrenos propiedad de las actoras respecto de una franja de terreno de 1,55 metros de anchura que discurriría lo largo de la superficie originalmente construida -hoy ya derruida- en los términos que son de ver, por ejemplo, en el plano que obra como documento anexo al contrato privado de compraventa de la referida finca otorgado el día 27/marzo/1987 y (2) si la previsión contenida en la escritura de división horizontal y constitución del antiguo "Patio San Rafael" en régimen de propiedad horizontal otorgada en el año 1993, en orden a reconocer a los comuneros resultantes "el derecho a elevar nuevas plantas sobre las fincas resultantes" -tal es la dicción de la referida escritura-, queda referida a la superficie entonces construida o afecta a toda la extensión superficial sobre el que recae el dominio privativo de aquellos. A ambas cuestiones ha respondido la Juez a quo, respectivamente en los Fundamentos de Derecho 4º y 3º de la sentencia recurrida, en sentido desfavorable a las tesis de las actoras.

Frente a ello nuestro criterio ha de ser necesariamente contrario. Sobre la base de la presunción de la libertad del dominio y la interpretación restrictiva que debe hacerse a las limitaciones que a su plenitud se opongan, hemos de concluir en la inexistencia de la citada servidumbre de paso y en el reconocimiento del derecho de las actoras a construir sobre todo el terreno de su propiedad.

SEGUNDO.- En punto a la primera de las cuestiones apuntadas, se debe recordar que es norma estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad la que establece que "las viviendas C), D) y E) tienen su acceso por una entrada que arranca de la Avenida de Huelva, la cual tiene un metro de anchura en todo su recorrido; asimismo tendrán también derecho de acceso por dicha entrada las fincas f) y el local número UNO ya que lindan con la misma". Quiere ello decir que al tiempo de constituirse la Comunidad de Propietarios quedó previsto expresamente que el paso a las tan citadas fincas -hoy de la propiedad de los demandados- se efectuaría a través del referido pasillo que se convierte así en elemento común de la finca. Y a la vez debe seguirse de tal previsión normativa interna que no existe afectación de predio alguno al paso hacia las referidas fincas, como una elemental interpretación a contrario muestra.

En otras palabras, es claro que el paso -bastante o no, que esa es cuestión ajena a la que ahora nos ocupa- se configura a través exclusivamente del citado elemento común. De aquí que si se pretende mantener la (pre)existencia de una servidumbre de paso, incumbirá a los codemandados que la mantienen acreditarla, esto es, probar su constitución, tal y como, por lo demás, la sentencia recurrida reconoce (sobre ellos "pesa la carga de justificar o probar la legitimidad del gravamen"). Nótese que se trataría de una servidumbre voluntaria, que no legal, de paso.

Pues bien, nada de ello se ha acreditado ni en la sentencia se razona con el suficiente convencimiento al respecto. Desde luego no disponemos de título constitutivo a los efectos del art. 539 del Código Civil . Y es patente que no podemos tenerlo por acreditado por la simple coincidencia en las declaraciones testificales de los vecinos interesados en su eventual existencia por la simple aplicación de elementales reglas de la experiencia común en la valoración de la prueba. En la sentencia recurrida se hace referencia (Fundamento de Derecho 5º) a otras razones que avalarían su decisión, tales como: (1) El uso continuado de tal espacio privativo para el paso durante 40 años, lo cual resulta irrelevante a la vista de lo dispuesto en el citado art. 539 del Código Civil , esto es, la imposibilidad jurídica de adquirir por prescripción servidumbres discontinuas como es la de paso; (2) La norma estatutaria que, según su interpretación -errónea a nuestro entender-, solo permitía construir solo sobre el vuelo de las construcciones ya existentes en cuanto que ello en nada perjudicaría al derecho de los actoras a construir no en el vuelo, sino sobre el propio suelo de toda la superficie afectada a su dominio, de tal manera que si tal derecho se admitiera, su ejercicio afectaría a la pretendida servidumbre dejándola vacía de contenido, y no existe razón alguna para limitar el ejercicio del citado derecho. Insistamos en que la norma estatutaria regula el ejercicio del "derecho a elevar nuevas plantas", pero nada regula sobre el que asiste a cada uno de los comuneros para construir en la superficie de su predios siempre y cuando no afecten a los elementos comunes, como según se sigue de lo actuado ya han hecho alguno de los copropietarios que ahora muestran su queja respecto de los proyectos de las actoras. Adviértase que las fincas aparecen descritas en referencia a su completa extensión superficial y que sobre tal extremo se atribuyan las correspondientes cuotas de participación; y (3) "La realidad objetiva de cada una de las fincas derivadas de la originaria unitaria, confirma la determinación volitiva indudable de la constitución de la servidumbre, pues de lo contrario quedarían encajadas" tal y como se señala en la sentencia recurrida, tampoco nos parece que sea argumento a estimar. De haber tenido los entonces propietarios alguna intención de constituir la servidumbre, es claro que expresamente podrían haberlo hecho al tiempo de otorgar la escritura de división horizontal al estar en condiciones idóneas para hacerlo si es que consideraban que el paso de un metro que se otorgaban era insuficiente. Por lo demás, tampoco hicieron constar ni en la escritura, ni en la realidad, signo aparente alguno que sirviera de índice de su constitución a los efectos del art. 541 del Código Civil . No lo es desde luego la limitación a la construcción sobre el vuelo, ya que, tal y como hemos mencionado, cualquier restricción al respecto sería ajena al derecho a construir sobre la superficie íntegra de las fincas. Es más, si el sentido de la inclusión de la tan citada limitación era evitar que sobre el vuelo se constituyeran fincas independientes -y a tal efecto se restringen las posibilidades de acceso a las nuevas plantas, que solo sería admisible interiormente desde la propia finca "sin que la planta resultante pueda tener acceso directo a los elementos comunes", tal y como se admite en la sentencia recurrida-, mal se extiende que se pretenda conectar causalmente tal previsión con un objetivo ajeno por completo al fin para el que expresamente quedaba prevista.

En realidad lo que ocurre es que termina por ser ilógica e incompatible la previsión expresa de otorgar el paso a través de un pasillo común, con la simultánea previsión implícita de reconocer que el pasillo era insuficiente y que, en su razón, se constituía de forma tácita una más que discutible servidumbre de paso.

TERCERO.- En relación al "derecho a elevar nuevas plantas sobre las fincas resultantes" ya se ha dicho que nuestra decisión ha de ser acorde a la tesis mantenida por las recurrentes. De nuevo hemos de acudir a la escritura de división horizontal del año 1993 para constatar que allí se reconoce el "derecho a elevar nuevas plantas" en los siguientes términos: "A los propietarios de cada una de las fincas descritas, resultantes de esta División Horizontal, se les reconoce, conforme a lo prevenido en el art. 16.2º del vigente Reglamento Hipotecario , el derecho a edificar sobre el vuelo de las mismas una nueva planta que ocupe la totalidad de la superficie de aquél, sin necesidad de autorización de la Junta de Propietarios".

La cláusula no ofrece una interpretación sencilla. Su mala redacción es evidente: no existe concordancia gramatical ni sintáctica alguna entre el pronombre relativo "aquél" y un grupo nominal que se pueda estar refiriendo. No es por tanto clara, como se afirma por la Juez a quo, la interpretación literal de la norma.

Parece que el citado pronombre se refiere al "vuelo", lo cual no deja de ser una incorrección gramatical por cuanto para definir la extensión del concepto se hace referencia a él de forma redundante. Con todo, lo importante es señalar que se reconoce la facultad de edificar "sobre el vuelo de las mismas", esto es, sobre el vuelo de las "fincas descritas" y que resultaron de la división horizontal que en aquél momento se otorgaba. Pues bien, si acudimos a la descripción de las fincas, observaremos que ninguna de ellas se describe en referencia a la superficie construida, sino a través de su completa superficie, construida o no. Así, a la que es propiedad de las actoras, se le atribuye sin más una superficie de 74,03 metros cuadrados, siendo así que sobre tal extensión superficial podrán aquellas construir desde luego en superficie y también sobre el vuelo. Cualquier otra interpretación se antoja inadmisible por ser una limitación al dominio no definida con carácter expreso por la Ley o por la voluntad de las partes interesadas. Nada se ha acreditado en tal sentido sobre acuerdos comunitarios posteriores a la redacción de los Estatutos que implicaran una mayor restricción a la que la norma comunitaria impone ya respecto del tema ahora estudiado, ya sobre la debatida anchura de la servidumbre de paso. En todo caso, de haber existido tales acuerdos -siempre al parecer verbalmente aceptados por los comuneros- ni ello implicó una modificación estatutaria, ni, faltando su inscripción el Registro de la Propiedad, son oponibles a terceros adquirentes como son las actoras, conforme a una simple aplicación de los principios que rigen nuestro Derecho Hipotecario.

CUARTO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo, la íntegra estimación de la demanda inicialmente deducida no debe conllevar la condena en costas a la parte demandada, opción prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos, como el de autos, en que aparecen serias dudas de hecho o de derecho, cifradas en el caso en la compleja interpretación de la norma estatutaria.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Tarsila y por María Luisa contra la sentencia de fecha 28/octubre/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de revocar los pronunciamientos contenidos en los apartados a) y c) de la citada sentencia, que quedan sustituidos por los que siguen:

Se declara el derecho de las actoras, como propietarias de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, a edificar una segunda planta sobre la superficie total de la finca, 74,03 metros cuadrados, con sujeción a las normas urbanísticas que sean de aplicación.

Se estima la acción negatoria de servidumbre de paso sobre el predio de las actoras, declarándose en consecuencia que ninguna porción de su extensión superficial está afectada por limitación alguna derivada del acceso del resto de copropietarios a sus respectivas fincas o a los elementos comunes del inmueble.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.