Sentencia Civil Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 166/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 166/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VIC

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1005/2008

S E N T E N C I A núm. 251/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1005/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vic, a instancia de Agapito , María Milagros , Candido Y Carina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CONSTRUCCIONS JOSEP DACHS, S.L. Y MUSSAP, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONS JOSEP DACHS, S.L. Y MUSSAP contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Roser Magro Arxe, actuando en nombre y representación de Agapito , María Milagros , Candido y Carina , contra Construcciones Josep Dachs S.L. y la aseguradora Mussap, condenando a los demandados ha abonar a los actores, en la forma que se indicara a continuación, la cantidad de 86.895 euros, de los que 10.000 euros serán a cuenta exclusiva de Construcciones Josep Dachs, S.L. por el importe de la franquicia, más los intereses previstos en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución y las costas causadas en la instancia. De los 86.895 euros de condena, 80.399 euros se abonaran a Agapito y María Milagros como propietarios y 6.496,61 euros se abonaran a Agapito , María Milagros , Carina y Candido como ocupantes de la vivienda por gastos de guardamuebles y gastos de alquiler . "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONS JOSEP DACHS, S.L. Y MUSSAP y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO .- Invocando los artículos 1902 , 1903 y ss CC , Agapito , María Milagros , Candido , y Carina plantearon demanda frente a CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. y la aseguradora MUSSAP, solicitando se dicte sentencia por la que se condene conjunta y solidariamente a los demandados a pagar:

a) A Agapito y María Milagros como propietarios del edificio (sito en CALLE000 NUM000 de Torelló) la cantidad de 89.332,51 euros, correspondiente al coste de reparación de los defectos.

b) A Agapito , María Milagros , Candido y Carina como ocupantes del edificio la cantidad de: 2.896,61 euros en concepto desmontaje, protección y traslado del mobiliario al almacén, custodia y posterior traslado y montaje; y 3.600 euros en concepto de realojamiento durante el tiempo que duren las obras de reparación.

Con los intereses legales del Art. 20 de LCS para la aseguradora, y las costas.

Exponían que la demandada, propietaria de la finca vecina sita en CALLE000 NUM001 de Torelló, así como como promotora y constructora, procedió en junio de 2007 al derribo del edificio existente para posteriormente proceder a la construcción de un edificio de nueva planta. Que en el proceso de derribo, especialmente en el de ejecución de la cimentación de la nueva construcción, se causaron gravísimos daños a la finca de los actores, que motivaron la paralización de la obra y apuntalamiento del edificio.

Detallan que desde que finalizó el derribo empezaron a salir grietas en las paredes, avisando al constructor demandado y al arquitecto quienes manifestaron que al ser las grietas verticales no comportaban ningún peligro. Que en el mes de enero de 2008 empiezan las obras de excavación en el solar, efectuando un vaciado y rebaje total del mismo para ubicar la planta sótano, sin adoptar medidas de seguridad, ni siquiera de apuntalamiento, y el edificio empezó a agrietarse de forma alarmante, lo que motivó que el demandado apuntalara el garaje y colocara vigas para aguantar la pared medianera, presentando la actora denuncia ante el Ayuntamiento de Torelló, desalojándose la finca durante una semana, estando desde entonces inutilizado el garaje. Recogen los informes de los técnicos municipales, y acompañan informe pericial en el que se detallan la multitud de grietas y fisuras, que provocan la entrada de agua y la aparición de humedades, habiendo quedado afectada la estructura del edificio, que fija el importe de la reparación de los daños en la cantidad reclamada.

SEGUNDO .- CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. se opuso a la demanda alegando la existencia de falta de legitimación pasiva ad causam , en la medida en que afirma no ser responsable de los hechos de la demanda, pues si bien era la propietaria y promotora, existieron diferentes técnicos (arquitecto y arquitecto técnico), empresas (encargadas del derribo y la excavación, o de la estructura), e intervinientes (diferentes industriales), que actuaron en la obra.

Considera que el promotor resulta responsable por culpa in vigilando o in eligendo siempre que asuma una participación directa en la construcción de la que se deriven los daños, lo que no es el caso porque actuaba simplemente como promotora, aunque tenga conocimientos como constructora.

Destaca que la vivienda de la CALLE000 NUM000 es una finca centenaria que con anterioridad al inicio de las obras ya tenía grietas, como queda reflejado en el acta de presencia Notarial realizada antes de iniciar los trabajos, el 8-4-2007. Y afirma que como no estamos ante simples imperfecciones, que serían imputables al constructor, sino que estamos ante vicios que afectan a elementos esenciales de la construcción, y que producen daños a terceros, ellos se deben imputar a los técnicos a quienes corresponde la ideación, planificación e inspección de la obra, esto es, a la Dirección Facultativa.

Subsidiariamente, para el caso que se entendiera que existe alguna responsabilidad de la demandada, alega pluspetición respecto a la valoración de los daños, impugnando el informe pericial aportado, por el tipo de reparación propuesto (lo que pretende es reforzar la finca y dejarla en un estado superior al que tenía con anterioridad al siniestro, constituyendo una mejora de la situación prexistente), y por el modo de medición y valoración de las patologías. Asimismo, considera que no es necesario el traslado del mobiliario al poder realizarse las obras por estancias.

TERCERO .- MUSSAP, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, se adhirió a la contestación a la demanda de CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L., y en consecuencia entiende que puesto que su asegurada no tiene responsabilidad, tampoco ella tiene obligación de indemnizar, pero si entendiera otra cosa únicamente deberá pagar la indemnización que resulte de la cobertura de la póliza, que recoge una franquicia del 20% de la indemnización, que deberá ser asumida por el asegurado. Acompaña un informe pericial, que valora el importe de los daños producidos en la vivienda de la actora en 43.552,45 €, pero considera que debe reducirse este importe porque existe una concurrencia de culpas a causa de las grietas prexistentes en la vivienda; y también, que considera que la responsabilidad es exclusiva de la Dirección Facultativa.

CUARTO .- La sentencia de instancia parte de que "...no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad decenal en un arrendamiento de obra ni el litigio puede ser resuelto acudiendo a la Ley 38/99 de Ordenación de la Construcción, por cuanto en dicha norma se regula la responsabilidad por daños materiales en el propio edificio frente al propietario de la obra o a terceros adquirentes, sino que en el supuesto de autos estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, al tratarse de daños materiales ocasionados a un tercero propietario de la finca colindante a la que se están ejecutando unas obras y cuya atribución ha de responder a los criterios de imputación del artículo 1902 CC (y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla) o de responsabilidad subsidiaria, ex art. 1903 del mismo texto legal , y ello sin perjuicio de una posible responsabilidad del dueño de la obra (directa en virtud de culpa in vigilando o culpa in eligendo).

En este sentido es reiterada la jurisprudencia que entiende responsable al promotor y propietario de la obra frente a un tercero por los daños ocasionados, sin que, como se pretende en el presente caso, pueda entenderse exonerado de dicha responsabilidad por la intervención de otros profesionales a los que ha contratado, y ello en atención a criterios basados en la creación de riesgos potenciales, al aprovechamiento de la actuación de otro, y a la intervención de "culpa in eligendo " o "in vigilando":

(...) Una empresa promotora incurre en culpa "in vigilando", si se desentiende de los deberes de supervisión que, en todo caso y al margen de los que incumbiera a la constructora, le corresponde ejercer sobre la actividad por ésta desarrollada en la esfera de su actuación empresarial y lucrativa, compartiendo con la misma el deber de resarcir el daño que pueda llegar a ocasionarse. Pero, además, la promotora dispone del solar, acomete la empresa para llevar a cabo la construcción en su provecho y beneficio, elige al facultativo que asume la dirección técnica, y contrata las entidades colaboradoras que deben ejecutar las obras; por ello, en las relaciones externas, y frente a terceros que sufran menoscabo personal o material como consecuencia directa de la actividad empresarial desarrollada, ha de responder a título de "culpa in eligendo" por la actuación de las personas y empresas colaboradoras que selecciona y contrata.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias de 16.Mayo.2003 , 18.Julio.2005 y 2.Octubre.2007 , el empresario principal, promotor o dueño de la obra, que contrata con otro la realización de la misma es responsable de las negligencias en que incurra el contratista por incumplimiento de las medidas de seguridad y prevención cuando aquél asume funciones de control, vigilancia o dirección, o cuando la promotora impone a los técnicos encargados de cumplir las medidas de seguridad y confía a uno de ellos las funciones de coordinar y dirigir la obra ejecutada por la contratista......... (...) En aplicación del Art. 1903 del Código Civil (...), ni puede entenderse que el deber de diligencia que pesa sobre el promotor se agota con la elección del técnico facultativo, profesionalmente cualificado y oficialmente habilitado (...) La relación de dependencia funcional de los técnicos facultativos respecto de la promotora permite a ésta intervenir mediatamente en el proceso constructivo, a través de la potencial supervisión, inspección y control de la actividad desarrollada por la empresa contratista, de la que dependen laboralmente los diferentes operarios que trabajan en la obra ejecutada", SAP Sevilla 31 de marzo de 2009 .

Además afirma la juzgadora a quo que "...de la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditado que la intervención del demandado en la obra haya sido exclusivamente como promotor, pues si bien de la documental aportada resulta que la dirección y ejecución de la obra fue asumida por el arquitecto autor del proyecto de edificación, no se ha aportado por el demandado, sobre quien recaía la carga de la prueba ex art 217 de la Lec , documento alguno que acredite que las obras fueron encargadas y ejecutadas materialmente por otras empresas distintas al demandado ni que en su caso éstas empresas sean independientes y no vinculadas a la del demandado, no bastando la simple alegación para poder acreditar la realidad de este extremo. A mayor abundamiento, existe en el presente caso documentación municipal, documento nº 9 de la demanda así como los informe técnicos municipales, documentos nº 24 y ss de la demanda, que identifican al demandado como constructor de la obra que se realiza en la CALLE000 nº NUM001 de Torelló." En cualquier caso, afirma la resolución de instancia, que "el demandado no asumió un papel de simple promotor, sino que se reservó facultades de control y supervisión." "Y la responsabilidad solidaria de la propietaria-promotora de las obras es una constante jurisprudencial, al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil , Sentencia de 9 Mayo 2007, recurso 2655/2000 y STS 30 de junio de 2008 recurso 614/2001 ."

Para fijar el coste de las obras de reparación se analiza por la sentencia recurrida si los daños son estructurales, o simples patologías, y requieren solo una reparación o también un refuerzo estructural. Valora pormenorizadamente las diferentes periciales, así como el informe del técnico municipal, y considera acreditado que la cesión o deslizamiento de parte de la pared medianera, que produjo un movimiento de los elementos estructurales que se apoyan en la pared cedida, ocasionando hundimientos de los techos y pavimentos de las distintas plantas de la vivienda, con rotura de los mismos y bloqueo de las puertas, así como grietas a lo largo de toda la vivienda, tanto en la parte interior y exterior, afectó a la estructura, lo que exige un reforzamiento para garantizar la seguridad del edificio. Concluye que las obras serán ejecutadas en la forma y por el importe propuesto por la parte actora, "al ser el informe pericial aportado por ésta parte el único que contempla la existencia de daños estructurales y la ejecución de las obras adecuadas para su reforzamiento, no siendo su sistema de valoración, como alegan las demandadas, arbitrario y mano alzada, al constar cual es el sistema de valoración, el precio de la hora del operario, y el medio de referencia empelado para la fijación del precio, la Agenda de la Construcción EME DOS, justificando los peritos de la parte actora que la utilización de este sistema garantiza la fijación de un coste mas ajustado a la realidad, teniendo en cuenta que en el presente caso el mobiliario existente impide en estos momentos una medición exacta de las grietas. (...) Si bien dicha cantidad deberá reducirse en un 10% al haber quedado probado que previamente al inicio de las obras la finca de la parte actora presentaba alguna grieta concreta de escasa importancia, según recoge el acta notarial aportada con la contestación, que el informe pericial aportado por la actora no ha tenido en cuenta a la hora de valorar los daños. En base a ello, si la cantidad reclamada por la actora es de 89.332,51 euros, la aplicación de un descuento del 10% arroja la cantidad 80.399 euros. "

Y respecto al coste del alquiler de una vivienda durante el plazo que duren las obras, y los gastos derivados de un guardamuebles, estima que deben ser abonados considerando que, las obras que van a efectuarse afectaran a toda la vivienda por su envergadura y naturaleza, y requieren tener la finca vacía y libre, permitiendo así la correcta ejecución de las obras y la realización de las actuaciones necesarias.

QUINTO .- CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. y MUSSAP, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, plantean en su recurso que por la Sentencia recurrida se ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada y de los preceptos jurídicos aplicables ( art. 1902 del Código Civil , Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, y legislación que la desarrolla y determina las competencias de los intervinientes en una obra privada).

Consideran que la posición y funciones de CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. en la obra están perfectamente descritas en su informe pericial, elaborado por el Sr. Juan Antonio , y la amplia documentación que se acompaña como anexo. Y que no se dan los elementos precisos para que exista culpa "in eligendo" o " in vigilando ". Porque la dirección facultativa es la responsable de los vicios del suelo y, por lo tanto, de aquellos defectos relativos a su resistencia que motivan la falta del debido y correcto asentamiento de un edificio, y quien debe determinar las características de la cimentación a efectuar, la forma de excavación, así como la ejecución de muros pantalla o las soluciones constructivas a adoptar.

Afirman que la responsabilidad solidaria sólo se justifica en los casos en que sea imposible separar las respectivas responsabilidades de los intervinientes en la obra, pero no entra en juego cuando ha podido llegarse a una atribución concreta de las conductas dañosas, como entienden que ha ocurrido en este caso, en que el promotor aportó el correspondiente estudio geotécnico, para que la dirección facultativa propusiera la solución constructiva que consideró más adecuada.

Indican que, discutida la causa del siniestro y la existencia de responsabilidad de la recurrente, la sentencia no ha entrado a examinar con detalle la concurrencia de los requisitos de negligencia y de la relación de causalidad, presupuestos que consideran que no se cumplen. Indican que, en primer lugar, la parte actora no ha acreditado la presunta falta de medidas de seguridad, ni la relación de causalidad de ello con el daño sufrido, ni qué soluciones constructivas se habría podido adoptar para evitar el daño. Y destacan que su perito, Sr. Juan Antonio , se pronunció en el sentido de que el resultado dañoso no se habría podido evitar con la adopción de más medidas de seguridad, o con la adopción de una solución constructiva diferente a los muros pantalla. Pero de todos modos sostienen que, en el negado supuesto de que existiera alguna negligencia, ésta habría sido cometida por la dirección facultativa.

Subsidiariamente, y para el caso de que se estime que existe responsabilidad, la sentencia al desestimar la pluspetición alegada, nuevamente incurre, a juicio de los recurrentes, en un error en la valoración de la prueba. Afirman que el hecho de los testigos de yeso que se colocaron posteriormente no se movieran permite concluir que los daños no son estructurales. Además consideran que la sentencia no valora las alegaciones realizadas en la contestación a la demanda respecto a la falta de rigurosidad técnica del informe pericial realizado por la parte actora. Entienden que el sistema de valoración partiendo de unos precios por hora de los operarios que intervienen, sin detallar una medición de cada una de las patologías, conlleva que las horas de trabajo a realizar se fijen de una manera totalmente discrecional. Y asimismo entienden que reducir la indemnización en un 10% por la existencia de grietas prexistentes es discrecional e insuficiente, pues el Sr. Juan Antonio en base a ello la reduce en un 50%. Por ello insisten en que debió fijarse en 43.552,45 €, desestimando la demanda respecto a las cantidades reclamadas por traslado de mobiliario y desalojo de los propietarios de la vivienda, porque al tratarse de dos viviendas las obras pueden realizarse de manera separada en las diferentes plantas.

Por otra parte, exponen que no puede condenarse a la aseguradora MUSSAP a los intereses previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del accidente, puesto que existe causa justificada para no pagar por lo que no puede entenderse que exista mora, y la cantidad líquida se determina en la sentencia.

Por último, consideran que no deben imponerse las costas, ni siquiera aunque se entienda que existe responsabilidad de las demandadas porque la demanda no se estimó totalmente, al ser reducida la cantidad por las grietas prexistentes.

SEXTO .- En cuanto a la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción en los daños causados a la finca colindante durante el proceso constructivo, debemos partir del tratamiento jurisprudencial y doctrinal que se ha dado, y así recordar la sentencia TS 26-9-2007 en la que se expone "la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-."

Jurisprudencia también reflejada en la sentencia del TS de 31-3-2010 , y seguida por las diferentes secciones de esta Audiencia Provincial (secc.1 S 15-9-2009; secc. 11, S27-5-2011; secc.13, SS 26-2-2008, 30-12-2008, 22-6-2009; secc.14 S 19-3-2007; secc.16 S 10-3-2004).

Así, se ha venido repitiendo que "el promotor es uno de los intervinientes en el proceso constructivo (así se incluye como tal en el art. 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, que lo define en su apartado 1 :"Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título"), y con tal carácter, sin perjuicio de su no intervención material en la ejecución de la obra, ha de ser incluida entre los distintos agentes responsables de daños, vicios o defectos del propio edificio construido ( art . 1591 CC y art . 17 y concordante L.O.E :) y que ha de hacerse extensiva a los daños causados a terceros en el mismo proceso constructivo".

También se ha señalado que es "doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983 , 10 de mayo de 1986 , y 25 de noviembre de 1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular. Ahora bien, la doctrina anterior que resulta plenamente aplicable al particular que encarga a una constructora, y a una dirección técnica, la construcción de una casa sin una finalidad comercial, sino para la ocupación como vivienda por el promotor, no puede entender aplicable a la promotora que interviene profesionalmente en el mercado inmobiliario, y que contrata a los profesionales para la ejecución de la obra, con la finalidad de obtener un beneficio económico, por cuanto en este caso, en cuanto actividad profesional que puede causar daño a tercero, se encuentra también sometida al régimen de la responsabilidad por los actos propios del artículo 1902 del Código Civil , así como a la doctrina del riesgo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 , y 23 de diciembre de 1995 ), basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad."

Y finalmente debemos recordar que "una doctrina jurisprudencial mayoritaria y consolidada establece la solidaridad frente al perjudicado en caso de varios responsables concurrentes al evento dañoso (hecho antijurídico) en el caso de responsabilidad extracontractual, es decir, en el supuesto de que existan varios implicados en la producción de un siniestro el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera -o todos- de los implicados en la producción del resultado dañoso a quienes considere responsables del mismo y todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de la relación interna de los deudores solidarios; todo ello, sin perjuicio del derecho de repetición que tiene el obligado al pago contra los que habiendo intervenido en la causación del daño no han sido traídos a juicio ".

Como hemos visto, la sentencia recurrida recoge perfectamente la jurisprudencia y doctrina aplicable, y también la aplica correctamente al caso que nos ocupa.

SÉPTIMO .- Así, en este caso, como en el supuesto examinado por el TS en S 31-3-2010 , CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L., además de promotora y dueña de la obra, actuó como contratista principal, y fue quién la construía, y "subcontrató con otras empresas diversas fases del proceso constructivo, pero con reserva de su control; esta condición de contratista principal exigía que para la realización de las obras de excavación en un solar rodeado de edificaciones precisaba la adopción de efectivas medidas previsoras y ha resultado probado que dichas obras se llevaron a cabo inicialmente con un sistema inadecuado."

Ha quedado acreditado que CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. no sólo actuaba como promotora, sino también como contratista principal, contratando a diferentes intervinientes y supervisando sus trabajos. Y ello se evidencia en diferentes actuaciones y manifestaciones que ponen de manifiesto que asumió directamente la responsabilidad de la obra:

1.- El 8-5-2007 (folios 520 y ss), el Sr. Eutimio , como legal representante de CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L., solicita que se levante acta notarial, manifestando ante Notario que esta mercantil "iniciarà les obres de construcció d'un edifici al CALLE000 , número quaranta-tres de Torelló, previ enderroc de l'existent". Y lo hace "en previsió dels posibles desperfectes que es puguin ocasionar en motiu de les esmentades obres a les finques colindants", y requiere al Notario actuante para que "comprovi l'estat actual de les mateixes, i es preguin fotografíes acreditatives de les finques".

2.- Es Don. Eutimio quien recoge directamente las quejas de los vecinos cuando se producen los desperfectos, indicando que serán reparados, como él mismo reconoció en la vista.

3.- Y también en la solicitud de licencias de obras ante el Ayuntamiento de Torelló, Don. Eutimio , el 26-9-2006 (folio 68), y quien compareció por la empresa CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L., el 4-12-2006, vuelve a manifestar, en este caso ante el consistorio, que esta empresa es la constructora de las obras de la CALLE000 , NUM001 de Torelló.

Pero incluso, aunque la empresa hubiera sido exclusivamente promotora, ya hemos visto como, siendo una mercantil profesional que construía para vender a terceros y obtener un beneficio empresarial, su participación no tiene el mismo trato que si se tratara de un promotor que encarga la construcción para sí.

De hecho, el legal representante de CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. vino a admitir que el problema se planteó "cuando los seguros no se entendieron y hasta aquí hemos llegado".

Tampoco en nuestro caso "han sido objeto de controversia la realidad de los daños sufridos en el inmueble próximo al solar, y resultó plenamente probada la relación de causalidad entre la realización de obras de excavación y aquellos daños que presentaba el edificio de los demandantes". Se discute el alcance de los daños, y se pretende exculpar a la promotora- contructora, imputando la responsabilidad a otros intervinientes contratados por ésta, e incluso a la propia antigüedad del edificio colindante.

Pero, tras un nuevo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal considera suficientemente acreditado que las grietas en la finca colindante aparecieron tras el inicio de las obras de construcción que llevaba a término la demandada, siendo consecuencia de su actuación, por la falta de adopción de la debida diligencia.

Ha quedado acreditado que las primeras grietas aparecieron en el proceso de derribo y que, aunque la licencia de obras obligaba a apuntalar e impermeabilizar, pues la pared medianera como ocurre en estos casos quedaba al descubierto, ello no se ejecutó, dejándola expuesta durante los varios meses que tardó la demandada en iniciar las obras de excavación. Pero los desperfectos más graves se produjeron al realizar éstas, en enero de 2008, pues no sólo no había apuntalamiento, ni impermeabilización, sino que tampoco se hicieron recalces de los cimientos, sabiendo que la finca vecina tenía una construcción antigua de tapia, compuesta por una amalgama de arenas y barro que se comprime, que es de gran dureza, pero no hay piedra y no puede someterse a humedades. Iniciada la excavación la finca de los actores empezó a agrietarse de forma alarmante, lo que motivó que el demandado apuntalara el garaje y colocara vigas para aguantar la pared medianera.

Con gran detalle los peritos de la actora expusieron en su informe, y en la vista que, se inició la excavación pero no se protegió la finca colindante haciendo un "muro pantalla", sino que se hizo un muro de contención sin recalzar los cimientos de la finca vecina inmediatamente para que las tierras que la sustentan no se vinieran abajo, que es lo que ocurrió. Se produjo un desplazamiento de toda la esquina de la finca de los actores, que ha provocado un desnivelado del pavimento de las plantas, que se hace muy evidente pues impide que las puertas cierren. Se produjeron multitud de grietas y fisuras, que provocan la entrada de agua y la aparición de humedades, habiendo quedado afectada la estructura del edificio.

Debe coincidirse totalmente con la juzgadora a quo también en la valoración de la prueba pericial realizada a instancias de la demandada por el Sr. Juan Antonio , quien evidenció no ser un experto en construcción, desconociendo términos y técnicas, así como evidenciando que llegó a conclusiones ligeras en el vistazo realizado a la obra.

Se coincide también con la manifestación realizada por CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L., en su contestación a la demanda, cuando indicó que "no estamos ante simples imperfecciones", "sino que estamos ante vicios que afectan a elementos esenciales de la construcción". Por ello, no podemos coincidir con la afirmación de la pericial de la aseguradora de que no se trata de un problema estructural, aunque el perito Sr. Juan Antonio reconoció en la vista que "se ha de hacer un refuerzo en la estructura muy puntual, sólo un pilar en la planta baja", admitiendo al mismo tiempo que en su encargo "no entraba hacer un estudio estructural". Y tampoco podemos aceptar, coincidiendo una vez más con la juzgadora a quo en que para reparar los daños es suficiente realizar unos arreglos, calificados como "de maquillaje" por la arquitecta que efectuó la pericial actora, para los que no era preciso proyecto de arquitecto, e intervención de arquitecto técnico, así como estudio de salud, geotécnico, etc., que se estima que sí son del todo precisos. Y lo son porque se trata de una obra mayor, ya que se ha de realizar, como indicó el otro perito de la actora, Sr. Eutimio , una nivelación armada del pavimento y conectarla con los muros perimetrales, pues la esquina se ha venido hacia abajo. Esa es la razón de que se considere necesario el traslado de mobiliario y desalojo de los propietarios de la vivienda el tiempo que duren las obras de rehabilitación.

Cuestionó el perito Sr. Juan Antonio también la necesidad de cambiar todo el pavimento, o pintar todas las paredes, o cambiar todo el papel pintado de las estancias intervenidas, considerando suficiente cambiar unos metros de cada estancia. También es constante el pronunciamiento de la doctrina en el sentido de que no puede pretenderse hacer collages en las estancias reparadas.

Asimismo, se cuestionó por las demandadas que para la valoración de los trabajos de reparación no se hicieran mediciones, sino que se calcularan por horas de operarios. Resultó del todo convincente lo explicitado por los peritos de la actora en la vista indicando que su modo de cálculo se aproxima más a la realidad, porque no es posible hacer mediciones en una casa con papel pintado y llena de muebles, y por el contrario cuando se pida presupuesto a un constructor este lo hará por horas. En cambio, sí se pudieron indicar ahora los metros de hormigón necesarios. Detallaron asimismo que en sus cálculos tuvieron en cuenta las diferentes publicaciones de la construcción existentes, en las que se fijan precios de rehabilitación.

Y también cuestionan las recurrentes que la reducción que hace la sentencia de la indemnización en un 10% por la existencia de grietas prexistentes es discrecional e insuficiente, y consideran que debe reducirse en un 50% como propone el Sr. Juan Antonio , quien evidenció que no supo leer correctamente el acta notarial inicial del estado de la finca de los actores. Lo cierto es que la reducción realizada por la sentencia tampoco hubiera debido estimarse, pues las pequeñas fisuras existentes antes de las obras, que se recogen en el acta notarial inicial, propias de una finca antigua, en nada afectaban a la estabilidad y estructura del edificio que es lo que ahora debe repararse. Por ello, también se considera que las costas de la primera instancia se impusieron correctamente dada la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

Y finalmente, no puede estimarse el motivo que plantea la aseguradora MUSSAP de que no se la puede condenar a abonar los intereses previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del accidente, puesto que existe causa justificada para no pagar. Con reiteración el Tribunal Supremo ha declarado, en relación con el recargo por demora en el pago de la indemnización que impone el art. 20 LCS , tanto en su primitiva redacción como en el texto vigente dado por laLey 30/1995, de 8 de noviembre, que se excluye su aplicación cuando existe causa justificada para demorar el pago de la indemnización ( SSTS 12 de marzo de 2001 y 9 de marzo 2006 , entre otras). Pero en este caso, no sólo se ha evidenciado que no existía causa para no reparar los desperfectos en los términos planteados por la actora, sino que ha quedado claro que si no se ha indemnizado inmediatamente, estando clara su procedencia, lo que ha obligado a los actores a padecer el deterioro de su vivienda por varios años, de manera innecesaria, ha sido por la oposición inconsistente de dicha aseguradora.

OCTAVO .- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a los recurrentes ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CONSTRUCCIONES JOSEP DACHS S.L. y de MUSSAP, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic, el 26 de diciembre de 2009 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.