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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 181/2014 de 01 de Junio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Junio de 2015
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MIGUEZ TABARES, EUGENIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 251/2015
Núm. Cendoj: 36057370062015100246
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00251/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0006609
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2014
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2013
Recurrente: NCG BANCO, S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS
Recurrido: María Teresa , Florencio
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSÓ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 251
En Vigo, a uno de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado D. GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLA NO S, y como parte apelada, María Teresa , Florencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Letrado D. DAVID ALFAYA MASSÓ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de VIGO, con fecha 16.01.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'
Estimar substancialmente la demanda presentada doña María Teresa y don Florencio , frente a NCG Banco S.A., declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 21 de marzo de 2005 (número de operación NUM000 , Pref. Caixanova S.A.), y de fecha 9 de junio de 2009 (número de operación NUM001 , Pref. Caixanova SR D), condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento noveno de la presente resolución, y al pago de las costas procesales.
Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .'
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS , en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28.05.15.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada se alza frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes con fecha 21 de marzo de 2005 y 9 de junio de 2009 , por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad 'NCG BANCO, S.A.' a devolver a doña María Teresa y a don Florencio las cantidades a las que se hace referencia en la citada resolución.
La parte demandada alega respecto a la declaración de nulidad error en la valoración de la prueba e invoca de forma subsidiaria la caducidad de la acción entablada en relación con el contrato de participaciones preferentes suscrito el 21 de marzo de 2005.
SEGUNDO.- La acción de nulidad se ejercita respecto a los contratos de Orden de Suscripción de Valores concertados el 21/3/2005 y el 9/6/2009 por doña María Teresa y don Florencio con la entidad Caixanova, por importe de 60.000 euros cada uno de dichos contratos.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual doña María Teresa y don Florencio debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean personas inversoras con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas experta en la materia, por lo que no cabe liberar a la entidad de crédito de la obligación de ofrecer de forma adecuada la información del producto que oferta.
El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.
Los actores deben ser calificados de clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.
Ya el
art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el
En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo esta expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.
En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
La alegación de la propia parte demandada de que las condiciones de los productos ofertados pueden ser consultadas en un enlace web donde figura el tríptico resumen de la emisión, implica el reconocimiento de su deber de información, por que asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.
TERCERO.- Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.
Se aporta por la parte demandada un documento denominado 'Tríptico-Resumen del Folleto Informativo completo' de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie A' en el que se reseñan aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que se trata de 'un producto complejo y de carácter perpetuo', que 'no constituye un depósito bancario' y que 'las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido'. Sin embargo debemos precisar en relación con el citado documento aportado con la contestación a la demanda, que el mismo no figura suscrito por los demandantes, por lo que en modo alguno cabe considerar que se ha llevado a cabo la información precontractual, por lo que no se ha probado que la información fue ofrecida con carácter previo a los clientes para que pudieran examinar la misma. Asimismo resulta relevante que en el tríptico se indica que los valores son perpetuos, es decir, que el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal; sin embargo se establece que, no obstante, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y de Caixanova. No existe por lo tanto equivalencia de prestaciones entre el emisor y el inversor, pues a aquel se le confiere una facultad de amortización de las participaciones preferentes, una vez transcurrido el plazo de cinco años, si a su interés conviene, no contemplándose análogo derecho para el inversor.
La parte demandada no aporta con su escrito de contestación a la demanda los test de conveniencia e idoneidad que debían haber sido realizados a doña María Teresa respecto a la suscripción de participaciones preferentes del año 2009 con el fin de valorar los conocimientos y experiencia en inversión financiera, y de hecho en la Orden de Suscripción de Valores del año 2009 la entidad emisora califica el producto como de riesgo medio cuando, como ya hemos expresado, se trata de un producto complejo y de riesgo elevado.
En la documentación citada, concretamente en el tríptico informativo, se reseñan una serie de datos, pero eso no implica que el firmante ordenante de la operación de valores haya obtenido información suficiente, tal y como hemos indicado con anterioridad, ya que dicha información deviene no sólo de los términos de los documentos sino también, y especialmente dada la complejidad de los mismos, de la que le haya sido facilitada por las personas que han intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto. Respecto a la declaración prestada por los testigos don Jon y don Ruperto , que comercializaron los productos en los años 2005 y 2009, hay que reseñar que ambos testigos manifestaron que indicaron a los clientes que en 15 días podían recuperar el dinero, y reconocen además que los actores vivían en Vigo y la información se les facilitaba telefónicamente pasando luego ellos a firmar por la oficina. El primer testigo es además familiar directo de los demandantes y afirmó que no creía que se podía perder el dinero, por lo que no existe duda que esta es la concreta información que transmitió; por su parte el segundo testigo les indicó telefónicamente que las preferentes del año 2009 era el mismo producto del año 2005 y no les informó en momento alguno que podían perder su dinero.
Debemos por lo tanto considerar probado que en la fase previa no se le dio a los clientes información suficiente sobre los riesgos que asumían, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.
Por lo tanto, al no constar que se haya hecho entrega -previamente a la firma de la Orden de Suscripción de valores- del tríptico informativo del producto en el que se hacen constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, no cabe considerar que se haya dado cumplimiento a los deberes de información precontractual, incluso no resultaría válido si se le hubiese entregado esa documentación el mismo día que acudieron a la oficina y firmaron los contratos, ya que no existe tiempo real para su examen (así SAP Madrid Secc. 10ª, de 24 marzo 2014 ). En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 precisa que 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales, como la de los arts. 60 y sig del RD 217/2008, de 15 febrero , ya citado, que dice que la información ha de 'ser imparcial, clara y no engañosa', 'exacta', incluyendo una explicación '... de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
Se concreta la doctrina en la citada STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 al afirmar que 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Como se concluye en la citada sentencia, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Lo expresado nos lleva a concluir que debemos apreciar la existencia de error por parte de doña María Teresa y don Florencio en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada. No cabe imputar responsabilidad a los mismos por no haber leído la documentación informativa obrante en la página web de la entidad de crédito o en folletos obrantes en la oficina, pues no consta que les haya sido entregada, por lo que la información precontractual se limitó a la facilitada de forma verbal por el director o persona de la oficina de la entidad de crédito que ofreció el producto.
Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la deficiente e insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que nos lleva a confirmar en este punto la sentencia de instancia.
CUARTO.- Debemos seguidamente examinar el segundo motivo de impugnación, planteado de forma subsidiaria, cual es que debe acogerse la caducidad de la acción entablada en relación con el contrato de participaciones preferentes suscrito el 21 de marzo de 2005. Se alega que el juzgador de instancia no se pronunció sobre dicha excepción, pero la parte debió solicitar el complemento de la sentencia, tal y como dispone el art. 215 LEC ; en todo caso al tratarse de una excepción incluso apreciable de oficio consideramos adecuado dar respuesta a dicha impugnación.
Como acabamos de indicar, la parte recurrente reitera la alegación de caducidad de la acción con base en el art. 1301 Cc . Según el citado precepto en los casos de error el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden, frente a lo sostenido en el recurso. Cuando nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo la consumación no tiene lugar hasta la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por haberse cumplido totalmente las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 al afirmar que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar...cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato...'.
En este sentido en las Conclusiones de los Magistrados de Audiencias Provinciales de Galicia en jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebrada el 4/12/2013 se concretó que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 Cc habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, por lo que para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 Cc , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.
Es decir, como se afirma en la SAP de Zaragoza sec. 4ª de 13 de febrero de 2015 , el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia de un contrato en el que se producen prestaciones periódicas, ya que la acción a ejercitar tiene sentido precisamente cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues es entonces cuando surge la duda sobre el contenido de lo contratado.
La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 es clara al señalar que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Concluye dicha sentencia afirmando que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La consumación del contrato no se corresponde entonces con la fecha de la orden de suscripción de valores, al tratarse de un contrato que se encontraba vigente, generando prestaciones recíprocas y entre ellas distintos tipos de intereses pactados, por lo que, en este caso, el cómputo del plazo de caducidad se inicia a partir del momento en que se descubrió el error, y en dicho instante no había transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 Cc , lo que nos lleva a desestimar la caducidad alegada.
Debemos entonces desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .