Sentencia Civil Nº 251/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 63/2013 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 6

MADRID

SENTENCIA:00251/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 63/13

DIMANANTE: Concurso nº 591/08 (Ibercentro Materiales Eléctricos, S.L.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº 251/2015

En la Villa de Madrid, a NUEVE DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 63/13, seguido en éste Juzgado, actuando:

Como demandantesde calificación culpable:

-la ADMINISTRACION CONCURSAL, quien actúa a través de su administradora Dña. Adolfina y D. Eloy ,

-el MINISTERIO FISCAL;

Como coadyuvantede calificación culpable:

-la mercantil UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. García Fernández y asistida del Letrado D. Federico Pérez-Padilla García;

Como demandadosy personas afectadaspor la calificación y cómplices:

-contra la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 591/09de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Mateo Herránz y asistida del Letrado D. Marcelo Ruiz Pingarrón;

-contra D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio , representados por la Procuradora Sra. Mateo Herránz y asistidos del Letrado D. Marcelo Ruiz Pingarrón;

-contra las mercantiles HUMELECTRIC, S.L.y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., no comparecidas en el presente incidente;

sobre oposición a la calificación culpable del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 10.11.2008 se declaró el concurso de la mercantil IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS, S.L., habiéndose acordado por Auto de 30.3.2012 la apertura de la fase de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª por igual resolución.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., por escrito de 24.3.2012 del Procurador Sr. García Fernández en representación de UNICAJA BANCO, S.A. se aportaron los hechos y se realizaron las alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 18.6.2012 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio , y como cómplices a las mercantiles HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 16.10.2012 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio , y como cómplices a las mercantiles HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Por Providencia de 3.12.2012 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 21.12.2012 del Procurador Sr. Mateo Herranz en representación de la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS, S.L. y de D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

No comparecieron en las actuaciones las mercantiles HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., pese a estar emplazados en debida forma.

QUINTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, previa subsanación de defectos procesales, e interesada por las partes la celebración de vista, este Tribunal estimó innecesaria la celebración de la misma, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra - sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

QUINTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada [art. 164.2.1ª L.Co.]

A.-La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, y amparada por las presunciones legales del art. 164.2 L.Co., es la relativa a la irregularidad contable relevante para la comprensión de la real situación patrimonial de la concursada, sosteniendo -en esencia-:

(i)en relación a la cuenta contable de ' caja' la cuenta presenta en el ejercicio 2007 una situación estable de saldos acreedores (negativos), pero al cierre del ejercicio 2007 se anota un saldo deudor (positivo) por importe de 18.387.-€, siendo que el primero de los días del ejercicio 2008 dicho saldo pasa a acreedor (negativo) por importe de 18.811,31.-€, sin que se haya acreditado la existencia de negocios que justifiquen dicha modificación tal radical; a lo que añaden que intentado un arqueo al tiempo de la declaración de concurso en cuanto existía un saldo contable positivo en ' caja' por importe de 62.469,10.-€, el administrador social único D. Leovigildo afirmó que nada había en caja;

(ii)en relación con las cuentas relativas a sus sociedades vinculadas HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBANEA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., tanto en posiciones contables como proveedores, como en posición de clientes, presentan constantes y graves irregularidades que impiden la comprensión, el seguimiento y análisis de los datos contables, distorsionando la imagen que transmiten;

(iii)sobrevaloración de inmovilizado inmobiliario y de las existencias.

B.-A ello se opone las demandadas comparecidas sosteniendo que no existe irregularidad contable en la contabilización de los efectos librados y aceptados por otras sociedades del grupo en la contabilidad de la concursada, siendo que no puede sostenerse que nos encontramos ante efectos de ' peloteo' o de favor o ' complacencia'; negando igualmente que exista sobrevaloración de los inmuebles o de las existencias; aportando informe de auditoría en tal sentido [doc. nº 1 de la oposición a la calificación culpable del concurso].

C.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado.

La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co .).

En este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Alicante [Sentencia, Sección 8ª, de 24.10.2012] en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i)uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii)uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii)uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv)uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que '... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...' y disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] que '... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.

D.-Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial debe concluirse que la concursada [-analizándose posteriormente la imputación personal de los hechos que justifiquen la calificación culpable del concurso-] ha cometido irregularidades relevantes y grave, capaz de alterar de modo significativo y esencial la imagen de la situación contable de la sociedad concursada, hasta el punto de alterar la imagen resultante de la contabilidad en elemento tan esencial como sus fondos propios.

En efecto, del examen de la contabilidad resulta probado:

(i)en relación a la cuenta contable de ' caja', que la cuenta presenta en el ejercicio 2007 una situación estable de saldos acreedores (negativos), pero al cierre del ejercicio 2007 se anota un saldo deudor (positivo) por importe de 18.387.-€, siendo que el primero de los días del ejercicio 2008 dicho saldo pasa a acreedor (negativo) por importe de 18.811,31.-€, sin que se haya acreditado por los demandados la existencia de negocios que justifiquen dicha modificación tal radical;

(ii)en relación con las cuentas relativas a sus sociedades vinculadas, concretamente HUMELECTRIC, S.L. y ' cuenta a proveedores' [grupo 400], se ha omitido el asiento en el ' haber' de las facturas registradas, correspondiendo los asientos a devoluciones, impagos y endosos, así como al constante uso de traspasos entre cuentas para la regularización de sus saldos a conveniencia; resultando igualmente que de los apuntes de ' debe' no se han anotados los pagos de aquellas facturas, por la poderosa razón de que tales facturas no existen registradas en el libro de facturas recibidas;

(iii)en relación con la ' cuenta de clientes'[grupo 430] respecto a sociedad vinculada HUMELECTRIC se han contabilizado principalmente en el ' debe' asientos de devolución de efectos endosados, omitiendo la anotación de las ventas realizadas; siendo que en el ' haber' no están anotados todos los pagos de facturas, hasta el punto de que registradas facturas por importe de 223.169,76.-€ los apuntes contables por pagos realizados 3.414.620,02.-€; a lo que debe añadirse traspasos sin justificar por importes superiores a 1.600.000.-€; lo que ha permitido anotar minorado saldo deudor por importe de 14.573,32.-€ a 30.6.2008;

(iv)en relación la 'cuenta clientes-efecto comerciales a cobrar' [grupo 431] donde se anotan los efectos de giro aceptados por la deudora, resulta que los asientos realizados no se corresponden a efectos aceptados por la vinculada HUMELECTRIC, correspondiendo a terceros, hasta el punto de que para cerrar dichas anotaciones a cero se realiza un último apunte de traspaso para regularizar la cuenta;

(v)en relación con la sociedad vinculada ELECTROBAENA y respecto a la 'cuenta a proveedores' de su examen resulta que la misma mantiene de modo estable y constante un saldo deudor, que pasa de 19.856,25.-€ en su apertura a 1.1.2008 a 400.754,69.-€ a 4.7.2008, siendo que sin justificación alguna, y por asiento de dicho día, se procede a nuevo traspaso por regularización, dejando su saldo a cero; y si a ello añadimos que en dicho periodo las facturas recibidas ascienden al importe conjunto de 61.532,99.-€ y los apuntes por pagos reflejados a la cantidad de 678.208,00.-€ resulta evidente el carácter ficticio y alejado de la realidad contable de los asientos practicados, así como su manipulación y artificiosa regularización a conveniencia con sociedades vinculadas;

(vi)en relación con la ' cuenta cliente' de su sociedad vinculada ELECTROBAENA resulta de su examen del ejercicio 2008 que se proceden a anotar endosos de terceros, de tal modo que siendo una cuenta deudora y negativa, por tales irregulares asientos llega a tener un saldo positivo acreedor por importe de 366.101,71.-€, constando apuntes sin justificar documentalmente, y el ya tradicional asiento de cierre de regularización dejando su saldo a cero;

(vii)igualmente, en relación a la partida del activo relativo al ' inmovilizado' resulta del examen contable que en el ejercicio contable de 2007 la concursada era propietaria de una nave industrial sita en el polígono de Nuestra Señora de las Nieves, con una valor contable de 832.838,21.-€, siendo que a fecha 31.12.2007 la concursada y su administrador concursal procedió a elevar el valor de dicho inmueble hasta la cantidad de 1.304.720,00.-€, resultando que la normativa contable aplicable a dicho ejercicio [R.D. 1643/1990] y la posterior [R.D. 1514/2007] no autorizan dicha revaloración; incremento de valoración que permitió a la concursada y a sus administradores sociales disimular unas pérdidas que generaban fondos propios negativos, simulando una situación de solvencia y capacidad financiera inexistente;

(viii)del mismo modo y en relación a la partida de ' existencias' del examen contable resulta que la concursada no realizó inventario alguno que le permitiese contar con un control de existencias serio, formal y efectivo; procediendo a su valoración por importes no ajustados a precios de mercado, llegando a aplicar una revaloración injustificada superior a los dos millones de euros.

E.-De tales gravísimos hechos, de sus consecuencias contables y de comprensión de la imagen fiel de la situación económico- financiera de la concursada, debe concluirse que la contabilidad del deudor presenta tales irregularidades [-tanto desde la perspectiva cuantitativa, como cualitativa-] que tales conductas deben incardinarse en el art. 164.2.1ª L.Co., no solo individualmente, sino [-con más razón-] todas ellas de modo global y conjunto.

SEXTO.- No formular ni depositar las cuentas sociales [art. 165.3 L.Co.].

A.-El segundo de los hechos objeto de alegación tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal [-como fundamento de la declaración culpable del concurso bajo las presunciones ' iuris tamtum'-] hace referencia al incumplimiento del deber de elaborar y depositar las cuentas sociales, sosteniendo las demandantes que la sociedad y su administrador no depositaron las cuentas sociales del ejercicio 2007; como igualmente las cuentas de los ejercicios 2006 y 2007 no han sido sometidas a informe de auditoria.

Frente a ello, las demandadas comparecidas, admitiendo la realidad de dichos hechos, sostienen que se intentó el depósito de las cuentas del año 2007 pero que fueron devueltas por falta de informe de auditoría, no así las de 2006 que el Registro sí admitió sin tal informe.

B.-Si las actuaciones activas y omisivas descritas en el nº 1 del art. 164.2 L.Co. son las conductas culpables relacionadas con la contabilidad que por sí solas permiten la calificación culpable del concurso [-sin admitir prueba en contrario-], el nº 3 del art. 165 L.Co. y bajo la presunción ' iuris tantum' de dolo o culpa grave, presume la culpabilidad en otras tres conductas contables, cuales son la no formulación de cuentas, el no sometimiento a auditoría y la falta de depósito, en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración concursal; de lo que resulta que presupuesto de la presunción analizada que el concursado estuviere obligado a formular cuentas anuales, lo que remite a los arts. 253 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital , en cuanto a sujetos legitimados, órganos para su elaboración, aprobación y depósito, requisitos de las cuentas, etc.

Analizando el fundamento de esta causa de culpabilidad, señala la jurisprudencia [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ]-] que la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave.

Afirma igualmente la jurisprudencia [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ]-] que esta sanción de culpabilidad tiene como finalidad garantizar la transparencia y fiabilidad de los agentes económicos, cuya falta proyecta sus consecuencias sobre la declaración de insolvencia; correspondiendo a los administradores que omitieron su obligación de presentar las cuentas para su depósito, acreditar que tal omisión no ha tenido consecuencia alguna en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia.

Limitando la aplicación del precepto la reciente jurisprudencia [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.4.2013 ] ha señalado que para que la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. Ello lo funda la Audiencia en que las conductas recogidas en esta causa de culpabilidad son pre-concursales, por lo que sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa.

C.-En materia de falta de depósito de las cuentas la jurisprudencia en unos casos ha excluido la culpabilidad de la conducta cuando el depósito de cuentas se hace tardíamente, pero antes de la declaración concursal [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 17.12.2012 ], siendo que en otros se ha negado dicho efecto, en cuanto la falta de formulación y depósito ha provocado un defecto de información en el tráfico mercantil [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 18.12.2009 ].

En materia de no sometimiento a auditoría, la Audiencia de Barcelona ha examinado el supuesto de no examen de cuentas del año 2006 por auditor ya designado por el Registro Mercantil [que se negó ha desempeñar su oficio por falta de pago de sus honorarios-], lo que llevo a la no formulación de las cuentas del ejercicio 2007, todo ello acompañado de una alta conflictividad entre los socios; estimando que la no formulación de estas últimas no es justificable por aquella falta de auditoría, estimando comportamiento culpable [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 23.4.2013 ].

D.-De igual modo los Tribunales [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 13.4.2012 ] han declarado la incompatibilidad entre la conducta de incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad del art. 164.2.1 L.Co. y la no formulación de cuentas anuales del art. 165.3 L.Co., en cuanto aquel subsume a éste; así como que no es obstáculo para apreciar la culpabilidad el hecho de que las cuentas se hayan intentado depositar y se vean rechazadas por defectos, en cuanto es responsabilidad de los administradores su subsanación y nuevo registro.

E.-Atendiendo a tales pronunciamientos y admitidos como ciertos los hechos de la falta de depósito [-ejercicio 2006-] y de falta de sometimiento de las cuentas a auditor [-ejercicio 2006 y 2007-] debe concluirse -de los antecedentes antes indicados- que dicha ausencia de control contable permitió a la concursada y a sus administradores sociales la alteración, mutación, distorsión y anotación de partidas contables que deformaron sustancialmente la imagen contable, financiera y económica de la concursada desde el ejercicio 2006 en adelante; lo que justifica sobradamente la sanción de calificación culpable del concurso.

SEPTIMO.- Salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor [art. 164.2.5ª. L.Co.].

A.-En el ordenado examen de las causas de culpabilidad concursal invocadas, siguiendo el orden escalonado diseñado por la jurisprudencia, es preciso continuar la alegada salida fraudulenta de la concursada con todos o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Sostienen administrador concursal y Ministerio Fiscal que en fecha 19.6.2008, dos días antes de la solicitud concursal, la concursada vendió a la mercantil PRODUCTOS QUÍMICOS BRISOL, S.L., y por un precio conjunto de 387.000.-€ la propiedad de tres naves industriales sitas en Baena, por un precio sustancialmente similar al importe del crédito garantizado con hipoteca sobre dichas naves; siendo que tres años antes la concursada había adquirido dichas naves por un precio muy superior al de actual venta.

B.-Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 [SAP B 6178/2009] que '... En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 C.P ., mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural. De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes...', añadiendo la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'.

Añade la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y de los hechos recogidos en el informe provisional y de las escrituras de compra en 2005 y de venta en 2008 resulta que la realización de las naves se produjo por un precio muy inferior al valor de adquisición, así como por una tasación que realmente pretendía la mera extinción de la deuda de la concursada y garantizada de modo real sobre dichas naves; y todo ello con conocimiento por la concursada y su administrador social de la existencia de una situación de impagos generalizados a una pluralidad de acreedores, de la imposibilidad de atender regularmente dichos abonos, y de que con dicha venta y destino de su precio al pago de un específico crédito se perjudicaba no solo el activo concursal [-al vender de modo apresurado antes de someterse al concurso-] sino a los demás acreedores cuyos créditos no eran satisfechos.

OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.- Complicidad.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación al administrador social único D. Leovigildo y a los apoderados generales D. Teodoro y D. Abilio .

B.-Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a las personas de sus administradores sociales, en cuanto puede afirmarse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª y 2ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social.

En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos de las exigencias contables por parte del administrador al formular las cuentas, de los actos dispositivos ejecutados por el mismo antes de la solicitud en perjuicio de la masa, así como la falta de depósito de las cuentas y su no sometimiento de auditoria, deben imputarse al órgano de administración unipersonal, en cuanto participó de modo directo y voluntario en la elaboración de las cuentas y tenían pleno acceso a tales datos.

C.-De igual modo y constando de modo no discutido que los hermanos D. Abilio y D. Abilio son apoderados generales de la concursada al tiempo de la realización de los hechos descritos y que tuvieron conocimiento de los mismos por su vinculación personal a la sociedad, a las vinculadas que se dirán y a los actos de giro y tráfico diarios, debe extenderse a ellos la calificación culpable del concurso.

D.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la extensión de los efectos de la declaración culpable, en concepto de cómplices del art. 166 L.Co., a la mercantil vinculada HUMELECTRIC, S.L. y de la mercantil vinculada ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., en cuanto éstos participaron en los actos fraudulentos antes expuestos.

A este respecto es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010 , reiterada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 22.03.2012 , que '... Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según el Diccionario de la Real Academia Española, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable. En la práctica, ello supone que los supuestos de complicidad puedan ser muy variados, si bien es cierto que los más relevantes y frecuentes tienen que ver con actos fraudulentos y simulados del concursado. Más en concreto, en relación a los negocios simulados, pueden tratarse de negocios de enajenación o análogos con la finalidad de sustraer determinados bienes del patrimonio del deudor sin contraprestación efectiva; o bien de negocios en los que se simule un crédito concursal. (...)...'.

Apareciendo acreditado de los hechos declarados probados y antes descritos que las mercantiles citadas, vinculadas con la concursada y a través de sus órganos de gestión y apoderados generales, que era práctica habitual entre las sociedades la prestación de avales cruzados, así como el libramiento, aceptación y endoso de efectos mercantiles de favor o de 'peloteo' sin soporte causal, y dirigidos a generar liquidez mediante su descuento bancario, debe concluirse que la conducta de las mercantiles demandadas fue esencial, causal, necesaria e imprescindible para la generación de una apariencia negocial determinante de una ficticia liquidez e inexistentes negocios jurídicos y relevante actividad empresarial; lo que pasó a libros contables de modo irregular y permitió que las conductas culpables se desplegaran y produjeran sus efectos a lo largo de los dos ejercicios anteriores a la declaración concursal.

NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco (5) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio así como de los cómplices sociedad vinculada HUMELECTRIC, S.L. y de la mercantil vinculada ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.

C.-Solicita igualmente las partes se condene a las demandadas, por el cauce del nº 3 del apartado 2º del art. 172 L.Co. a la restitución a la masa del importe completo del saldo que cómo déficit patrimonial resulta como desajuste entre el activo y el pasivo concursal; pretensión que debe ser desestimada, en cuanto suponiendo dicho déficit un daño abstracto o genérico para la masa activa concursal y contra la masa, la prevención del artículo invocado se funda en los principios y presupuestos de la responsabilidad civil por daño culposo concreto y específico; elementos justificadores de la responsabilidad que no han sido invocados.

DÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

A.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.

B.-Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013 [ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por déficit, puede afirmarse:

1.-que la condena de los administradores sociales a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal, sino que ello requiere una ' justificación añadida';

2.-que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo;.

3.-que la responsabilidad por déficit presenta una naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal, subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la parte del crédito no satisfecho en el concurso;

4.-que la ' justificación añadida' necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez valore, conforme a 'criterios normativos' los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad;

5.-que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1 L.Co.] y de mera actividad [art.164.2 L.Co. y art. 165 L.Co.] la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que '... a estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia...';

6.-que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;

y 7.-que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.

C.-Así expuesto telegráficamente el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a ' criterios normativos', esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital ; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 [ROJ: SAP IB 907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo...' [-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del ' ordenado empresario' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-], como a examinar la exigible actuación como ' representante leal' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.

Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, la alteración de los principios contables y la reiterada y prolongada modificación voluntaria de la imagen patrimonial de la sociedad, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse en la conducta de los dos administradores sociales integrantes del órgano y apoderados generales, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia.

Dado que dicho incumplimiento está basado de modo esencial [-tanto cuantitativa como cualitativamente en la desatención de obligaciones del cargo-] y que las mismas son imputables por igual modo a los dos integrantes del órgano social ya citados, procede condenar mancomunadamente a cada uno de ellos a la cobertura del 33,3333% del déficit concursal y contra la masa en su totalidad, al estimar que sus conductas son tan anteriores a la declaración concursal que deben cobijar todo (100%) el déficit concursal; importe que se determinará en el momento procesal oportuno.

UNDÉCIMO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda de calificación, actuando:

Como demandantesde calificación culpable:

-la ADMINISTRACION CONCURSAL, quien actúa a través de su administradora Dña. Adolfina y D. Eloy ,

-el MINISTERIO FISCAL;

Como coadyuvantede calificación culpable:

-la mercantil UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. García Fernández y asistida del Letrado D. Federico Pérez-Padilla García;

Como demandadosy personas afectadaspor la calificación y cómplices:

-contra la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 591/09de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Mateo Herránz y asistida del Letrado D. Marcelo Ruiz Pingarrón;

-contra D. Leovigildo , D. Teodoro y D. Abilio , representados por la Procuradora Sra. Mateo Herránz y asistidos del Letrado D. Marcelo Ruiz Pingarrón;

-contra las mercantiles HUMELECTRIC, S.L.y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., no comparecidas en el presente incidente;

; y calificando como CULPABLEel concurso de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS, S.L., debo acordar en consecuencia:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Leovigildo y a los apoderados generales D. Teodoro y D. Abilio ; y determinar como cómplicesa las mercantiles HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L.

b)inhabilitara D. Leovigildo y a los apoderados generales D. Teodoro y D. Abilio por el plazo de cinco (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenara D. Leovigildo y a los apoderados generales D. Teodoro y D. Abilio , así como a las mercantiles HUMELECTRIC, S.L. y ELECTROBAENA MAYORISTA DE MATERIAL ELÉCTRICO, S.L., a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;

d)condenara D. Leovigildo y a los apoderados generales D. Teodoro y D. Abilio a que paguen mancomunadamente, a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, cada uno de ellos el 33,3333% de totalidad de la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa [-estos con los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil -] que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento oportuno en el trámite del art. 152.2. L.Co.;

e) desestimarlas demás pretensiones formuladas frente a los mismos, sin hacer especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0137_0063_13] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.