Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/07/2017
Sentencia CIVIL Nº 251/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 327/2011 de 23 de Noviembre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Civil
Fecha: 23 de Noviembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 251/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100256
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:5158
Núm. Roj: SJM MU 5158:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000327 /2011
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEUDOR D/ña. HERVICLIMA FUENTE ALAMO, S.L.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Murcia, a 23 de noviembre de 2016.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 327/2011, promovidos por la administración concursal de HERVICLIMA FUENTEALAMO SL, y por el Ministerio Fiscal, contra HERVICLIMA FUENTE ALAMO SL y contra Marcelino , declarados en rebeldía, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 25 de abril de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal a la que se añade la petición de perdida de cualquier derecho que los afectados tuvieran como acreedores concursales o de la masa y devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa, más la indemnización de daños y perjuicios.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Marcelino y HERVICLIMA SERVICIOS SL como personas afectadas por la calificación con las consecuencias económicas que se indican en sus escritos, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.1, 2.4º y 6º y 165.1º, 2º y 3º, en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
La concursada y los afectados por la calificación no han comparecido al procedimiento siendo declarados en rebeldía.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando a analizar las posibles causas de calificación del concurso como culpable, en primer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre unos hechos, que seguidamente se describirán, que pueden encuadrarse en la cláusula general de generación o agravación de la insolvencia del artículo 164.1 o en las presunciones iuris et de iure de los artículo 164.2.4 y 6, es decir, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación' o 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Los concretos hechos que se imputan por la administración concursal en su informe de calificación suponen el cese de actividad de la entidad concursada HERVICLIMA FUENTE ALAMO SL para continuar prestando servicios en una suerte de sucesión de empresas con la entidad HERVICLIMA SERVICIOS SL en fraude de los acreedores de la primera.
Y efectivamente dicha sucesión fraudulenta resulta acreditada de la documentación obrante en autos en base a las siguientes hechos probados; 1) HERVICLIMA FUENTE ALAMO SL causó baja en el censo de empresarios el 31 de diciembre de 2011. 2)en el ejercicio inéditamente anterior a la baja la concursada facturó 106.309,47 euros. 3) en el ejercicio 2011 el volumen de operaciones de la concursada descendió a 17.165,14 euros, con 15.114,54 euros referidos al primer trimestre. 4) el 27 de octubre de 2011 el administrador y socio único de la concursada constituye la entidad HERVICLIMA SERVICIOS SL, apareciendo el citado igualmente como administrador y socio único, siendo el mismo el domicilio social y teniendo el mismo objeto social que la concursada. 5) en menos de tres meses desde su constitución HERVICLIMA SERVICIOS SL alcanzó una cifra de negocios de 83.818,97 euros.
Los anteriores datos, y la falta de alegación o prueba en contrario, son suficientes para considerar que el administrador social de la concursada ha continuado la actividad de la misma a través de una empresa constituida ad hoc a la que ha desviado la prestación de servicios que venía realizando la concursada.
No creemos que dichos hechos encajen con claridad en la presunción prevista en el artículo 164.2.4, pero no cabe duda de que encajan con claridad en la cláusula general del artículo 164.1, pues es evidente que esta situación ha generado o agravado la insolvencia y en la presunción del artículo 164.2.6 pues la constitución de una nueva empresa sucesora de la anterior que no fue adecuadamente liquidada constituye un acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido legal para declarar el concurso como culpable por esta causa.
En segundo lugar, se considera por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
La administración concursal afirma que el concurso fue declarado como necesario el 5 de julio de 2012 siendo que con anterioridad ya concurrían razones para considerar que la existencia de una situación de insolvencia. Así, consta el incumplimiento generalizado tanto por obligaciones corrientes y consecutivas, como por entidades financieras, así como obligaciones tributarias del ejercicio 2010. Especialmente resulta significativo el sobreseimiento general de la obligación de pago de cuotas de la TGSS desde marzo de 2010 y hasta octubre de 2011, así como un anuncio emitido en el BORM con fecha 18 de mayo de 2012 por el juzgado de lo social nº2 de Cartagena de insolvencia total.
Los anteriores datos, especialmente los prolongados incumplimientos en materia de Seguridad Social, son suficientes para considerar que la concursada incumplió su deber de presentar en plazo el concurso y, por tanto, para calificar el concurso como culpable por esta causa.
En tercer lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC , es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
La administración concursal fundamenta esta imputación en la falta total de colaboración del administrador único de la concursada con la consiguiente obstaculización de la función de la administración concursal.
Las afirmaciones de la administración concursal deben tenerse como ciertas, siendo que los demandados no acreditan haber entregado documentación alguna de la sociedad. Y siendo que al presente concurso le es aplicable la nueva redacción del artículo 165 LC , es evidente que el concurso debe declararse culpable por esta causa.
En cuarto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC , es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en que no fueron formuladas las cuentas de los ejercicios 2010 y 2011 ni aprobadas, ni depositadas en el Registro Mercantil.
Las afirmaciones de la administración concursal deben tenerse como ciertas, siendo que los demandados no acreditan haber entregado documentación alguna de la sociedad. Y siendo que al presente concurso le es aplicable la nueva redacción del artículo 165 LC , es evidente que el concurso debe declararse culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.
En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a Marcelino administrador de la concursada.
Procede, en aplicación automática del artículo 172. 2 º y 3º LC , acordar la sanción a Marcelino de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. El periodo de cinco años se fija en atención a la gravedad de las conductas que dan lugar a la culpabilidad, considerándose oportuno dicho plazo en lugar del excesivo de diez años que solicita el Ministerio Fiscal.
Se solicita que la calificación afecte igualmente a la entidad HERVICLIMA SERVICIOS SL, y este juzgador estima oportuno y congruente que dicha entidad sea declarada cómplice siendo que no cabe duda de que ha colaborado con el administrador de la concursada a perpetrar la sucesión de empresas que califica el concurso como culpable, por lo que igualmente debe ser condenada a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas para el administrador afectado y para el cómplice, la administración concursal solicita en su escrito la restitución de todo el déficit patrimonial, en tanto que el Ministerio Fiscal añade a lo anterior la indemnización de daños y perjuicios causados.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente. Esta tesis del TS se ha visto reconocida legalmente cuando la reforma efectuada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo , añade al artículo 172 bis apartado 1 como requisito para la condena 'que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'
Vista la regulación sobre la materia, no cabe establecer indemnización alguna de daños y perjuicios conforme al artículo 172.2.3º y al artículo 172.3 LC pues no se indica ni se aprecia hecho concreto alguno que en adecuada relación de causalidad haya producido un daño concreto a la concursada.
Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit por parte del afectado Marcelino conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y ello dado que como se ha indicado en los razonamientos anteriores, concurre un supuesto de incumplimiento del deber de presentar el concurso en plazo, lo que lógicamente ha debido agravar la situación de insolvencia pensando por ejemplo en los intereses de la deuda, y fundamentalmente, dado que la conducta del citado desviando el trabajo de la concursada a una nueva empresa ha debido agravar lógicamente la situación de insolvencia. A la vista de la cifra de negocios de la nueva empresa cabe considerar que la continuidad en el funcionamiento de la concursad habría podido propiciar un acuerdo para el pago de todas las deudas, y en consecuencia debe condenarse el citado al abono del déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las labores de calificación.
En cuanto a la entidad declarada cómplice HERVICLIMA SERVICIOS SL no es posible según reiterada doctrina judicial que sea condenada a la cobertura del déficit, siendo que el artículo 172 bis no incluye a los cómplices. Es por ello que únicamente pudiera ser condenada a la indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 172.3 LC , pero para ello, como decíamos es preciso concretar la actuación u omisión dolosa, la relación de causalidad y el daño procedido. Y en el presente caso si bien concurre una actuación dolosa, permitiendo la creación de una nueva empresa que desvía el trabajo de la concursada, no se concreta por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal el concreto daño que ha causado dicha acción ni los concretos beneficios que HERVICLIMA SERVICIOS SL ha obtenido con la operación, más allá de la aportación de la cifra de negocios de 2011 que no se corresponde con los beneficios de dicha empresa que según cuentas anuales de dicho periodo únicamente ascienden a 1.048 euros.
En base a todo lo anterior, la demanda debe estimarse esencialmente en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por administración concursal, y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de HERVICLIMA FUENTEALAMO SL, debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Marcelino .
3.- que acuerdo la sanción a Marcelino de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.- que debo declarar y declaro cómplice a HERVICLIMA SERVICIOS SL con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
5.- que debo condenar y condeno a Marcelino al abono del déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las labores de calificación.
6.- que debo condenar y condeno a Marcelino y HERVICLIMA SERVICIOS SL al pago de las costas del presente incidente.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.