Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 935/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Pza.de la Constitución s/n
N.I.G. 1402142C20130021399
Recurso de Apelación Civil 935/2017-RR
Autos de: Procedimiento Ordinario 1803/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 251/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. CRISTINA MIR RUZA.
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 10 de abril de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
por UTE RABANALES, representada por la Procuradora Dª. María Julia López Arias, bajo la dirección jurídica
del Letrado D. Oscar Babiloni Montins, siendo parte apelada PARQUE CIENTÍFICO Y TECNOLOGICO
DE CÓRDOBA, S.L., representada por la Procuradora Dª. María del Mar Montero Fuentes-Guerra, bajo la
dirección jurídica del Letrado D. Luís Carlos del Castillo Cortés.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Córdoba, el día cuya parte dispositiva literalmente dice: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Guerrero Molina, en nombre y representación de UTE RABANALES contra la entidad PARQUE CIENTÍFICO Y TECONOLÓGICO DE CÓRDOBA S.L. ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra.

Montero Fuentes Guerra, en nombre y representación de la entidad PARQUE CIENTÍFICO Y TECNOLÓGICO DE CÓRDOBA S.L. contra UTE RABANALES, condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 187.097,30 euros , más los intereses legales correspondientes, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de UTE RABANALES que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día tres de abril de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Fundamentos

Se acepta, salvo en los singulares extremos que seguidamente se dirán, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Sin perjuicio, dada la extensión de las alegaciones formuladas en la presente apelación, de dejar indicada la conveniencia de que también en el orden jurisdiccional civil y en relación a cualquier clase de recurso, terminen siendo de aplicación algunas normas relativas a la extensión máxima, formato y estructura de los recursos (téngase presente en este sentido la pragmática línea marcada por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en Acuerdo de 20 de abril de 2016 y Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo siguientes, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de determinados escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera); se ha de comenzar remarcando, que el objeto del procedimiento, tal y como deriva de las demandas principal y reconvencionalmente deducidas, sustancialmente consiste en practicar la liquidación del contrato de obra concertado entre las partes; contrato en el que la actora y apelante, 'UTE Rabanales', ostenta la posición de contratista y la demandada- reconveniente y apelada, 'Parque Científico y Tecnológico de Córdoba, S.L.', la posición de dueña de la obra; contrato que documentalmente aparece reflejado en el autodenominado 'Contrato de ejecución de obras de urbanización' de 29 de diciembre de 2005 en relación con los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares y en la autodenominada 'Addenda nº 1 al contrato de obras de urbanización del futuro parque científico tecnológico de Córdoba, Rabanales 21' (copias indiscutidas de cada uno de los referidos documentos respectivamente obran en el Tomo I a los fols. 97 y ss., 104 y ss,, 124 y ss, y 218 y ss.); y contrato en el que, tal y como tuvo ocasión de indicar este Tribunal en auto de 16 de junio de 2015 (T. III, fol. 671), las contratantes son sociedades mercantiles, aunque la dueña de la obra sea una sociedad participada por diversas administraciones públicas ('...el objeto del contrato es la ejecución de unas obras de urbanización de un terreno propiedad de la demandada -la sociedad mercantil participada- sin que conste que la misma interviniera en el contrato como administración pública, ni ejerciera potestad administrativa de ningún tipo...') y cuyas consecuencias obligacionales son competencia de esta jurisdicción civil. Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia concluye con la desestimación de la demanda inicial formulada por 'UTE, Rabanales'(en adelante UTE), la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por 'Parque Científico y Tecnológico de Córdoba, S.L.' (en adelante Rabanales 21) y con la condena a la primera al abono de 187.097,03 euros, finalmente ha acontecido, que UTE ha interpuesto el presente recurso de apelación, sustancialmente aduciendo una errónea valoración de la prueba practicada que conduce a un enriquecimiento injusto de Rabanales 21 y a una vulneración de lo establecido en el art.

1256 del C.C ., y finalmente solicitando que se revoque la sentencia 'en el sentido de estimar íntegramente la demanda en todos sus términos y desestimar de manera íntegra la demanda reconvencional... todo ello con la imposición de los intereses y costas'; siendo igualmente de significar que Rabanales 21 se ha aquietado ante la sentencia de primera instancia, opuesto al recurso deducido de contrario y solicitado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Partiendo de dicha delimitación general del objeto de esta resolución y dando aquí por reproducida la adecuada e indiscutida condensación de las respectivas pretensiones de las partes que se ofrece en el fundamento primero de la sentencia apelada, se ha de anticipar una vez revisadas las actuaciones y en especial, amén de la documental antes indicada y sin perjuicio de otras indicaciones que se consideren puntualmente necesarias, la documental consistente en acta de replanteo de 5 de abril de 2006 (Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar; fol. 209), acta de comprobación de replanteo e inicio de obras de 12 de mayo de 2007 (T. I; fol. 216), acta de recepción de obras de 14 de junio de 2010 (T. I; fol. 225), acta de comprobación y recepción de obra ejecutada de 5 de octubre de 2011 (T. I; fol. 227), la certificación de la sesión celebrada por la Gerencia Provincial de Urbanismo de 8 de febrero de 2012 (T. I; fol. 230), el burofax remitido pro Rabanales 21 a UTE el 12 de noviembre de 2013 (Tomo I; fol. 595), la certificación num. 56 de 31 de diciembre de 2010 (T. II; fol. 73), acta de la reunión de 26 de abril de 2011 (T. II; fol. 264), propuesta de certificación de 30 de septiembre de 2011 (T. I; fol. 290), informe pericial emitido a instancia de UTE por el arquitecto técnico Sr. Julián de fecha 9 de octubre de 2013 (T. I; fols. 45 y ss.) y ampliación del mismo de 20 de abril de 2016 (T. IV), informe pericial emitido a instancia de Rabanales 21 por el arquitecto señor Olegario de fecha enero 2015 (t. III; fols. 436 y ss.), la documental consistente en la evaluación hidráulica de la red de riego de las zonas verdes emitida a instancia de Rabanales 21 por el catedrático de ingeniería hidráulica señor Secundino de fecha 30 de septiembre de 2011 (T.III; fols. 266 y ss.), acta notarial de presencia de 11 de febrero de 2013 (T. III; fol. 375), Informe de la dirección facultativa de la obra de 18 de febrero de 2010 recordatoria de asuntos pendientes para la finalización de las obras de urbanización (T. III; fols. 3912 y ss.), informe previo a final de obra de la dirección facultativa de la obra de 25 de enero de 2011 (T. III; fols. 431 y ss.) e informe de avería en conducción primaria para abastecimiento de agua para riego de mayo de 2015 elaborado por el arquitecto técnico Sr. Primitivo (T. CV; fols. 14 y ss.), que el recurso solo debe Sr. parcialmente estimado.

En este sentido, y habida cuenta de la reiteración que la apelante hace de determinados extremos a la hora de pronunciarse sobre las numerosas partidas controvertidas, se considera, a modo de común denominador, que procede efectuar las siguientes consideraciones de naturaleza procesal y sustantiva: A) Plano procesal: - Señala una reiterada jurisprudencia y así lo considera esta A.P. en sentencia de 4 de diciembre de 2009, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presidir personalmente el desarrollo de aquellas.

De tal suerte que, cuando en sede de apelación se trata de valoración probatoria, la sentencia, pese a la amplitud de las facultades establecidas en el art. 456 de Lec ., pragmáticamente deberá de centrarse en comprobar, que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo e independiente del juez a quo por el criterio personal y subjetivamente interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no se puede extender al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios de naturaleza personal, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de la primera instancia (téngase presente en sustancial convergencia con ello que el T.C., entre otras ocasiones en S. de 18 de mayo de 2009 , ha expresado que la revisión de la grabación del acto del juicio no es inmediación).

Téngase además presente, amén de que la valoración probatoria debe de estar regida por el principio de adquisición procesal y de que, por tanto, debe de ofrecer el resultado de una ponderación racional y objetiva de cada una y del conjunto de la prueba obrante en los autos, que una cosa es el juicio de apreciación probatoria (concordancia entre el objetivo resultado de un medio probatorio y lo que al respecto expresa la correspondiente resolución) y otra el juicio de valoración probatoria (la eficacia y significación que el juzgador otorga a un medio probatorio en orden a la adquisición de la certeza de los hechos) y que éste en el orden jurisdiccional civil está sustentado no en una tasación legal de la prueba ofrecida, sino en las reglas de la sana crítica, tal y como lo acreditan las concretas referencias que al efecto se ofrecen en los arts. 348 y 376 de Lec .

en relación a la prueba pericial y testifical y la afirmación que con carácter general se hace en ella art. 218.2 (al exigir que la motivación de la sentencia deberá de incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos 'considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón').

En este sentido es de subrayar, que las reglas de la sana crítica (no jurídicas, en cuanto que no se hallan codificadas; de carácter mixto, en cuanto lógicas e inmutables; y de carácter contingente en cuanto reglas de experiencia, variables en tiempo y lugar; de carácter valorativo, pues sirven para fundar una valoración racional de la prueba; y tendencialmente expansivas, pues se aplican en defecto de prueba tasada y en defecto de previsión legislativa) que, con arreglo a una autorizada y clásica doctrina científica son consideradas como los criterios normativos-reglas- que permiten al hombre normal, en actitud prudente y objetiva -sana- emitir juicios de valor, -crítica- acerca de una realidad, constituyen un canon valorativo que se ha extendido prácticamente a todos los medios de prueba con la vigente Lec.

No cabe duda, de que en un caso como el de autos, que en gran parte gravita en torno a una constatación del desarrollo y ejecución del contrato de obra, la prueba pericial adquiere una alta significación.

Pues bien; en relación a esto dos extremos deben ser remarcados por estar directamente relacionados con parte del reiterado discurso desplegado por la apelante: - Por un lado, y siguiendo la doctrina del T.S. reflejada, entre otras, en la SS de 20 de mayo y 17 de junio de 1996 , 7 de enero de 1991 , 11 de abril de 1998 , 13 de julio de 1995 y 15 de diciembre de 2015 , que a la hora de valorar la prueba pericial se vulneran reglas de la sana crítica: cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se altera deduciendo del mismo conclusiones distintas, cuando se valora incoherentemente, cuando -sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios- el tribunal en base a los mismos llega a conclusiones distintas a las alcanzadas en dichos dictámenes convergentes, cuando los razonamientos en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios y cuando dichos razonamientos, en suma, lleven al absurdo.

- Por otro lado, que si bien el perito tiene como misión auxiliar al juez en el desempeño de su función y que por ello la ley quiere que proceda a elaborar su dictamen de forma objetiva (téngase presente que conforme al art. 335.2 de Lec . se le exige juramento o promesa de decir verdad y además de actuar con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes), de forma que el incidente de tacha precisamente encuentra su fundamento en el aludido principio de imparcialidad, sin embargo no procede confundir lo efectos del mismo con los de un incidente de recusación. Téngase presente que la tacha (de perito designado por la parte) no requiere de pronunciamiento previo expreso y que a diferencia de la recusación (de perito judicialmente designado), no lleva aparejada la exclusión del perito, pues el art. 344.2 limita los efectos de la tacha al momento de valorar la prueba; de forma, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el dictamen emitido por perito que haya sido objeto de tacha ex art. 343 de Lec ., podrá ser judicialmente valorado en un sentido o en otro.

Y es, en definitiva, tal y como afirma una autorizada doctrina científica, que la tacha tiene por finalidad, a diferencia de la recusación, no el impedir la presentación del correspondiente dictamen pericial, sino evitar que dictamen pericial carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo al juez en el momento de su valoración acerca de alguna de las circunstancias legalmente referidas (ar. 343) y que ponen de relieve las existencia de algún interés de tipo partidista en relación al dictamen pericial.

La tacha, por tanto y tal y como condensó la S.T.S. de 15 de noviembre de 2001 , 'se refiere a la valoración de la prueba'.- B) Plano sustantivo.

- La novación del contrato puede tener carácter objetivo ( art. 1203.1 del C.C .) y dicha novación es simplemente modificativa cuando la modificación no afecta a los elementos principales de la obligación, para lo cual, amén del criterio de la principalidad, habrá de considerarse no solo la naturaleza de la cláusula modificada, sino también la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación, lo cual obliga a atender a las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto y a los diferentes criterios o elementos interpretativos ex art. 1281 y ss. del C.C .

- El art. 7.1 del C.C . consagra el principio de que los derechos deberán de ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe, lo cual conlleva la proscripción de un actuar arbitrario y contraventor de los actos previamente ejecutados por el sujeto en cuestión; pero para que ello sea así, debe de tenerse presente, que ha de tratarse de actos (expresión de una manifestación de voluntad, generalmente de carácter tácito) que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin duda una determinada situación jurídicamente afectante a su autor, y que existe una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, la cual para la verdadera indagación de su real significación y alcance no puede ser objeto de una aislada consideración sino valorada conforme al conjunto de circunstancias en las que se enmarca.

- Las leyes no tiene efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario ( art. 2.3 del C.C .). Por ello, mal puede ser de aplicación al caso la excepción a la virtualidad de la acción directa ex art. 1597 del C.C ., establecida en el art. 227. 8 º y 9º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (dicho texto entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el num. 2 de su disposición transitoria expresamente excluye a su aplicación a los contratos adjudicados con anterioridad a dicha fecha); máxime además cuando la dueña de la obra no tiene la consideración de Administración y en ningún caso se aprecia la posibilidad de vedar a los subcontratistas el ejercicio de dicha acción directa por razón de lo establecido en el precedente art. 201 de Ley de Contrato del Sector Público que estuvo vigente hasta el 16 de diciembre de 2011.



TERCERO.- Teniendo lo anterior como base y considerando desde un plano más cercano las puntuales controversias del caso, se ha de indicar (pese al exordio victimista, con pretendido afán asépticamente descriptivo, que se reitera en varios pasajes del recurso, que el mismo resulta realmente insólito, pues dado el carácter mercantil y empresarial de las entidades componentes de la UTE, mal se comprende que no se sopesara ningún riesgo empresarial y la UTE suscribiese el contrato sin una elemental y prudente previsión del estado del proyecto y de las dificultades urbanísticas y constructivas que la envergadura del mismo conllevaba) que totalmente oportuna y acertada, en cuanto responde a una elemental interpretación de lo voluntario y libremente expuesto por ambas partes en el antecedente cuarto de la referida 'Addenda', es la acotación de vicisitudes y atribuciones culpabilísticas que la sentencia apelada establece en los dos primeros párrafos de su fundamento cuarto. Igualmente se ha de señalar, dado el estadio procesal del procedimiento y la convergencia que el recurso de apelación debe de guardar con el principio dispositivo, que la sentencia apelada fija como uno de los extremos nucleares a la hora de efectuar la compensación judicial determinante de la deuda final que afirma, que Rabanales-21 tiene en su poder retenciones y cautelas por importe de 1.029.887,71 euros y que dicho extremo, que por su propio significado y alcance incide en estimación de la segunda partida que integra la reclamación de cantidad efectuada por UTE (y, por ende, no deja de conllevar una parcial estimación de la demanda), aquí supone un mínimo que debe ser plenamente respetado por razón de lo establecido en el art. 465.5 de Lec . (prohibición de reforma peyorativa en perjuicio de apelante único).

Inmediata consecuencia de lo anterior, es que la revisión de la desestimación de la demanda debe de centrarse en revisar si existe extremo alguno objetivamente constatable que conlleve el incremento a su favor de dicha cifra y en revisar las otras partidas integrantes de la reclamación de cantidad (por importe total de 6.144.293,09 euros) efectuada por UTE, esto es, las relativas a 'pago de certificación final de obras' - certificación num. 57 que encuentra su reflejo en la referida propuesta de 30 de septiembre de 2011-, 'pago de 400.000 euros como parte pendiente del bonus pactado en la addenda al contrato', y 'revisión de precios'.

Pues bien, en este sentido y tal como quedó anticipado, el recurso debe ser totalmente desestimado, por cuanto que lo expresado en la alegación segunda del mismo viene a ser el reflejo de una acotada e interesada glosa de parte de la prueba practicada por vía de sobrevalorar la prueba pericial practicada a su instancia en demérito de la valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, que la sentencia apelada hace de la prueba pericial ofrecida por Rabanales-21 en base a sus propios y atendibles argumentos y en base a las puntuales e innegables convergencias que la misma, tal y como la sentencia apelada se preocupa minuciosamente de explicitar, respectiva y cumulativamente guarda con el resultado de las testificales (respecto de las mismas, por cierto, no se cuestiona el juicio de apreciación, sino el de estricta valoración probatoria y, en suma, la razón de credibilidad otorgada a los diversos testigos) y con el resultado de una razonable interpretación de los extremos y cláusulas reflejados en la addenda y en las actas antes referidas.

En suma; nada relevante procede añadir al juicio de valoración probatoria que en relación a las referidas partidas se ofrece en la sentencia apelada, por cuanto que el mismo se revela como razonablemente objetivo, lógico y minucioso, y por ello, a fin de evitar innecesarias reiteraciones procede tenerlo aquí íntegramente por reproducido.

Dada la referida prevalencia que pragmáticamente ostenta la prueba pericial en asuntos de eminente sustrato técnico, es de tener presente, tal y como ha indicado la S.T.S. de 15 de diciembre de 2015 , que nuestro sistema procesal sujeta la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, y que ello a efectos prácticos supone, entre otras circunstancias, que se pueden aceptar o no los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto de la vista en el interrogatorio de los peritos, y, en suma, que se puedan aceptar los términos de un dictamen en demérito de otro contradictorio en base al fundamento de uno y otro y toda serie de circunstancias que hagan presumir su objetividad, y esto, en definitiva, es lo que motivada, minuciosa y paulatinamente viene a indicar la sentencia apelada en favor del dictamen emitido a instancia de Rabanales-21, para lo cual, amén de las convergencias testificales, documentales e interpretativas antes referidas, también sopesa determinados y significativos silencios que en relación a determinados extremos son de apreciar en el contrapuesto dictamen pericial en que la apelante sustancialmente basa su recurso.



CUARTO.- La sentencia apelada ha estimado parcialmente la demanda reconvencional, y frente a esos y particulares extremos se circunscribe la alegación tercera del recurso.

En este sentido y sin perjuicio de la desestimación que procede hacer del núcleo del discurso impugnativo desplegado por UTE, para lo cual nos remitimos al contenido de lo expresado en la propia sentencia por las mismas razones antes indicadas, relativas a lo acertado de la valoración probatoria que la sentencia paulatina y motivadamente ha reflejado y, en definitiva, la interesada y sesgada valoración probatoria que el recurrente voluntaristamente pretende imponer en base a la amplitud de su discurso, se han de exponer las siguientes consideraciones: 1º - Existen una serie de partidas reclamadas por Rabanales-21 que se corresponden con facturas reclamadas y adjuntadas en la demanda reconvencional (T.III; fols. 46 a 185) que no están emitidas frente a Rabanales-21 sino frente Entidad Urbanística Conservación.

No obstante ello y por razón del contenido de las certificaciones expedidas por el presidente de dicha EUC de fecha 26 de febrero de 2014 (Tomo. III; fol. 3) y de fecha 29 de abril de 2016 (Tomo. V; fol. 43), la sentencia ha considerado que Rabanales -21 tiene derecho a reclamar su importe por cuanto le ha sido repercutido (en su condición de propietario mayoritario de EUC con una participación total de 84,119%) y por cuanto los bienes y servicios reflejados en dichas facturas corresponden a conceptos que eran cargo de UTE merced a lo contractualmente convenido en el contrato de obra.

Pues bien; como es el caso, que UTE reitera su alegación de falta de legitimación activa para el cobro de las mismas (las cuales en conjunto representar un total estimado en sentencia ascendiente a 424.244,08 euros; partidas de 2.6, 2.7, 2.10 y 2.12), se ha de concluir, a la luz del contenido de las referencias certificaciones y de que sobre Rabanales-21 solo consta con certeza la derrama del importe de la misma conforme a la referida cuota de participación, que procede reducir en un 15,881% el importe de la referida cantidad, lo cual supone 67.374,20 euros.

2º- Abstracción hecha de que mal se comprende, que simplemente se niegue la correspondencia entre el contrato de obra y la tasa abonada a G.M.U. en concepto de movimiento de tierras por importe de 54.548,61 euros a la vista de la significativa cantidad e indiscutible realidad de la partida relativa a 'Movimiento de tierras' comprendida en la certificación de obra num. 56 (T.II; fol. 73); tampoco resulta de comprensión, la alegación de que la reclamación de dicha partida y la relativa a costes de control de ejecución de obra por importe 390.699,60 euros supone una actuación contraria a los propios actos por el hecho de que nunca con anterioridad se reclamó la tasa en cuestión, ni tampoco el importe de los costes de control, pese a que contractualmente estaba previsto que se haría retención previa de su importe en las correspondientes certificaciones.

Pues bien, a pesar de que la afirmación de dicha ausencia de reclamación previa a la demanda reconvencional entra en frontal contradicción con la propia documental presentada con la demanda (burofax de 12 de noviembre de 2013 unido el fol. 595 del tomo I), lo cierto y en todo caso relevante, es que mal puede apreciarse, que el actuar de Rabanales-21 haya configurado un actuar inequívocamente configurador de la renuncia al percibo de dichas cantidades cuando el marco de lo acontecido se integra por indiscutidas dificultades de tesorería de UTE, en la necesidad de no provocar su colapso económico por mor de la superior conveniencia de la ejecución del proyecto y, en última instancia porque la certificación 56 no fue concebida como la liquidación final de obra, sino que sobrevenidamente devino en dicha condición ante la ulterior falta de obra nueva que certificar; razón en suma, por las que no adquiere relevancia alguna la no inclusión expresa de dichas partidas en la misma.

3º En relación a la partida correspondiente a pagos realizados a subcontratistas de UTE, (partida objeto de reconvención que la sentencia ha estimado en su fundamento quinto por importe total de 155.929,82 euros) se ha de indicar, que el recurso solo merece una estimación parcial, pues respecto de la cantidad total - 146.188,65 euros - que Rabanales-21 afirma haber abonado a la subcontratista 'Sistemas Técnicos de Montajes, S.L.' solo apreciamos la cumplida acreditación documental de tres abonos - 59.548,45, 30.000 y 29.672,45 euros; T. III, fols. 367, 368 y 369 - que hacen un total de 119.270,90 euros; razón, en suma, por la que la cantidad reconocida en sentencia deberá ser reducida en el montante de la diferencia, esto es, 26.917,75 euros.

En este sentido puede señalarse: - Nada cuestiona la condición de subcontratistas de 'Estampaciones Casado, S.L.' y 'Sistemas Técnicos de Montajes, S.L.', ni tampoco que el precio de las correspondientes subcontratas se hubieran fijado de forma alzada.

- En este recurso, tal y como oportunamente recuerda la parte apelada, no cabe el planteamiento de cuestión nueva alguna ( art. 456.1 de Lec .), y ello se concreta en la exclusión de cualquier debate en torno a que se trata de trabajos no contemplados en el proyecto ni solicitados a UTE.

- Es cierto, que la prudencia aconseja traer al proceso al contratista y, en consecuencia demandar conjuntamente a éste y al dueño de la obra (aunque se trata de dos acciones distintas, sin embargo, son acumulables al concurrir una misma causa de pedir - la actividad prestada en la ejecución de la obra y un mismo título - el subcontrato de obra - ), pero lo cierto y relevante, amén de que el válido ejercicio de la acción directa libera al subcontratista de perseguir en primer lugar los bienes del deudor-contratista, es que para el ejercicio de la acción directa establecida en el art. 1597 del C.C . basta el conocimiento de una situación de dificultad económica del contratista y dicha situación nítidamente se desprende del contenido de las actuaciones (no solo de las respectivas alegaciones, sino de la numerosa documental aportada por Rabanales-21 relativa a reclamaciones de subcontratistas; T. II, fols. 301 y ss.).

En suma; salvo en el puntual extremo inicial indicado no es de apreciar que la sentencia apelada haya incidido en error de valoración de la documental relativa a dichos pagos (T. III, fols. 351 a 357 y 358 a 369), ni en la valoración de la testifical con ella relacionada, razón por la que nos remitimos a lo expresado en dicha sentencia y sobre todo a la ausencia de oportuna contradicción en torno a la ausencia de incardinación de lo abonado a los subcontratistas en el marco del contrato de obra concertado con UTE.

Téngase por último presente, amén de las razones de derecho transitorio inicialmente expuestos, que estamos ante un contrato de obra nuclearmente excluido del ámbito jurisdiccional contencioso administrativo por cuanto que los contratantes son entidades privadas y en dicha tesitura, que es la única conocida que puede predicarse respecto de los subcontratistas, ninguna privación puede hacerse a los mismos sin consentimiento por su parte del derecho a ejercitar la acción directa del citado art. 1597. Y téngase también presente que mal se comprende la reiterada duplicidad indemnizatoria en favor de Rabanales-21 habida cuenta de la compensación judicial finalmente actuada en la sentencia apelada.



CUARTO. - Supone lo anterior la estimación parcial del recurso y, por tanto, la no imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Arias, en representación de UTE Rabanales, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia num. Nueve de Córdoba, en fecha 10 de abril de 2017, que se revoca parcialmente.

En su virtud, queda cifrada en 92.801,35 euros el importe de la condena que en la misma se establece y se confirman el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.