Sentencia CIVIL Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 93/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000093/2019
NIG: 3803842120170008984
Resolución:Sentencia 000251/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000666/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Pelayo ; Abogado: Antonio Juan Castro Trujillo; Procurador: Luisa Maria De Los Dolores
Navarro Gonzalez De Rivera
Apelado: Remigio ; Abogado: Jorge Luis Hernandez Diaz; Procurador: Jaime Modesto Comas Diaz
Apelado: IDCQ Hospitales Y Sanidad S.l.U.; Abogado: Angel Ramon Salas Martin; Procurador: Juana
Martinez Ibañez
Apelado: Clinica Santa Catalina, S.A.U.; Abogado: Miguel Jose Roig Serrano; Procurador: Maria
Montserrat Padron Garcia
Apelante: Severiano ; Abogado: Severiano ; Procurador: Maria Yasmina Fernandez Gomez
SENTENCIA
Rollo nº 93/2019
Autos nº 666/2017
Jdo. 1ª Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 666/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Severiano
, representado por la Procuradora D.ª María Yasmina Fernández Gómez, y defendido por sí mismo, contra
D. Remigio , representado por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, y asistido por el Letrado D.
Jorge Luis Hernández Díaz, contra la entidad Clínica Santa Catalina S.A.U., representada por la Procuradora
D.ª María Montserrat Padrón García y asistida por el Letrado D. Miguel José Roig Serrano, contra D. Pelayo
, representado por la Procuradora D.ª Luisa María de los Dolores Navarro González de Rivera y asistido
por el Letrado D. Antonio Juan Castro Trujillo y contra la entidad IDCQ Hospitales y Sanidad S.L. Sociedad
Unipersonal, representada por la Procuradora D.ª Juana Martínez Ibáñez y asistida por el Letrado D. Ángel
Ramón Salas Martín; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltmo. Sra. Magistrada Juez D.ª Gabriela Reverón González, dictó sentencia el veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Severiano , representado por el procurador Sra. Fernández Gómez y defendido por si mismo, contra D. Remigio , representado por el procurador Sr. Comas Díaz y defendido por el letrado Sr. Hernández Díaz, contra la entidad Clínica Santa Catalina SAU, representada por la procuradora Sra. Padrón García y defendida por el letrado Sr. Roig Serrano, contra D. Pelayo , representado por la procuradora Sra. Navarro González de Rivera y defendido por el letrado Sr. Castro Trujillo y contra la entidad IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L. Sociedad Unipersonal, representada por la procuradora Sra. Martínez Ibañez y defendida por el letrado Sr. Ramón Salas Martín, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda; y todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de junio de de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte demandante, se interpone el presente recurso por la referida parte, recurso que se funda en dos apartados, a saber, por infracción de normas y garantías procesales al amparo del art. 459 de la LEC , y, respecto del fondo, que la acción no se encuentra prescrita respecto de los centros hospitalarios demandados, y, con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, y en cuanto al fondo del asunto, insiste en la concurrencia de una actuación incorrecta por los médicos demandados con infracción de su lex artis pues existió error en el diagnóstico, no se aplicó el tratamiento adecuado con la necesaria urgencia, se omitió la realización de pruebas pertinentes y se incumplió tanto la normativa de Consumidores y usuarios como de Autonomía del Paciente. Y termina el recurso por solicitar se declare la nulidad de lo actuado y la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la infracción procesal, o bien en cuanto al fondo se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda, introduciendo como cuestión subsidiaria de desestimarse el recurso no se haga imposición de las costas de la instancia por concurrir dudas de hecho o de derecho.

Por los demandados se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida por entenderla plenamente ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.

Como se expuso en el fundamento precedente comienza el recurso alegando la infracción en la instancia de una pluralidad de garantías procesales, anudando a varias de ellas la pretensión de nulidad de lo actuado y reposición al momento en que tuvo lugar la infracción, que, por su propia naturaleza deben ser analizadas en primer lugar, y, para una mayor claridad, se va a seguir el orden en que se exponen en el escrito de recurso, y así: A.- Beneficio de plazo adicional a los demandados para contestar a la demanda. Esta alegación no puede prosperar; consta en las actuaciones al folio 116 de las actuaciones Diligencia de Ordenación de fecha 10-10-17 por las que se concede un nuevo plazo a los demandado para contestar a la demanda, pero, como ya se advirtió en la Diligencia de Ordenación de fecha 28-11-17 (folio 368) la misma devino firme por no haberse interpuesto recurso alguno. Por tanto, no denunciada esa presunta infracción en la instancia no es procedente su invocación en esta alzada.

B.- Omisión en el antecedente de hecho segundo de la sentencia la existencia de una audiencia previa celebrada el 7 de marzo de 2018 . Ninguna trascendencia tiene esa omisión; del recurso parece deducirse una relación entre la resolución que denegó la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario y que la actuación del médico cuya llamada a la vista se pretendía, pero ello es cuestión que afecta a la valoración de la prueba y del fondo del asunto, en definitiva, a la pretensión que la actora ejercita.

C.- Denegación de Diligencias finales. Tampoco puede estimarse. Las práctica de las Diligencias Finales solo se practicarán si el tribunal considera que se encuentran incardinadas en alguno de los supuestos previstos en el art. 435 de la LEC y lo considere pertinente y necesario. Se trata además de pruebas cuya práctica ha sido solicitada en esta segunda instancia, como es, efectivamente, el cauce procedente, pero rechazadas por Auto de este tribunal de 13 de marzo de 2019 .

D.- Vulneración del art. 24 de la Constitución por defectos en la grabación. Nuestro Tribunal Supremo, cuando se constata que la grabación de una vista en el correspondiente soporte audiovisual presenta deficiencias, ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones. A título de ejemplo, en la STS 1864/2014, de 8 de mayo , el Alto Tribunal resume su doctrina, y expone: '1.- Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre , 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , y 327/2013, de 13 de mayo .', y añade que '2.- Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen.

i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.

iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio.

La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado.' De la nueva revisión del soporte de grabación de la vista se constata que la misma consta de dos DVD#S, y que a la finalización del primero se interrumpe la vista (posiblemente por estar completa la capacidad del primero) en las aclaraciones del informe del perito propuesto por la recurrente, pero lo que no consta es que existan preguntas que fueran recogidas ni menos aún la indefensión que pueda haber sufrido el recurrente que ha podido formalizar sin problema su recurso.

E.- Vulneración del derecho de defensa en la celebración del juicio. Invoca el recurrente que ha visto violentado ese derecho por la actitud procesal en la vista de los otros letrados intervinientes, de testigos o incluso de la juzgadora. Tras recordar que el art. 186 de la LEC encomienda a los Jueces y Presidentes la dirección de los debates en los términos que el citado precepto recoge, de la nueva revisión del acto del juicio se constata una dirección adecuada por la juzgadora a quo sin que se aprecie que haya podido ocasionar, en modo alguno, indefensión al apelante, por lo que tampoco procede su acogida.

F.- Aportación extemporánea de los dictámenes periciales de los apelados y su impertinencia e inutilidad.

Si bien es cierto que la regla general para la parte demandada es que los dictámenes periciales se aporten con el escrito de contestación también lo es que el art. 337 autoriza a su ulterior aportación, bastando para ello su anuncio y que se incorporen cinco días antes de la celebración de la audiencia previa. Dada la complejidad de la materia y del procedimiento no aparece extraño que no se pudiere aportar los informes con el escrito de contestación y justificado por ello su ulterior aportación.

Por lo que entiende a las valoraciones de las propias pericias, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, de eminente naturaleza técnica, la práctica de una prueba pericial se reputa esencial, por lo que en ningún caso peude reputarse de superflua. Las restantes manifestaciones son críticas a los dictámenes propias de la valoración de la prueba pero no de infracción de garantías procesales.

G. Inadmisión de prueba documental a la parte recurrente. En este apartado volver a insistir que la no admisión de pruebas propuestas puede pedirse su práctica en la segunda instancia de conformidad con lo previsto en el art. 460 de la LEC , por lo que ninguna trascendencia tiene en la resolución de la litis.

En conclusión, no se ha producido infracción de normas o garantías procesales y ninguna causa de nulidad concurre.



TERCERO.- NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL ACTOR Y LOS CENTROS CODEMANDADOS.

Igualmente con carácter previo al estudio del fondo del recurso debe analizarse al prescripción admitida en la instancia respecto de los centros hospitalarios, lo que impone que, en primer lugar, se analice si su responsabilidad se incardina en al contractual o extracontractual, por los diversos plazos de prescripción a ambos de aplicación.

Y compartimos totalmente la afirmación de la juzgadora a quo sobre la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los citados centros. El actor es afiliado a MUFACE, y los hechos tienen lugar con ocasión de la asistencia sanitaria que presta la mutualidad al mutualista, para lo cual concierta con otras entidades la prestación de ese servicio. Y tiene declarado en Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno 546/15 . de 13 de octubre, que esa responsabilidad debe calificarse de extracontractual. Es cierto, como sea afirma en el recurso, que esta sentencia viene referida a la responsabilidad de la entidad con la que la mutualidad concierta la prestación sanitaria, cuando expone que 'Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del motivo, fijando la Sala como doctrina que 'la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año', pero de su lectura se constata que también es de aplicación a los centros hospitalarios y a los médicos que prestan en éstos sus servicios.

Así, en la mencionada resolución, el Alto Tribunal expone: ' La Sala, en sentencia de 24 de mayo de 2001, Rc. 1306/1996 , abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, afirmando que: '...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del art. 1968-2º CC ; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/87 y 37/94 , que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30-12-99 , y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96 ) considerando 'incontestable' la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una 'relación jurídico-pública ...

distinta en su conformación técnica de la genuina contractual'., y continúa afirmando que 'Es cierto que, a efectos de prescripción, tradicionalmente hemos venido distinguiendo en la jurisdicción civil entre acción de naturaleza contractual o extracontractual, sin que tales términos los recoja tal cual el artículo 1964 del Código Civil ni el 1968.2 del mismo Texto Legal ; lo que a veces, como en el presente supuesto, ofrece dificultades conceptuales a la hora de calificar la relación que une al que ejercita la acción con la parte demandada.

Por ello, conforme ya se ha motivado, lo que debe destacarse es que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio.

Por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil y, por ende, el plazo de prescripción será el de un año previsto en el artículo 1968. 2 del citado Código por la remisión que hace éste al artículo 1902 del mismo Texto Legal .'

CUARTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LOS CENTROS.HOSPITALARIOS.

Siendo el plazo de prescripción el anual propio de la responsabilidad extracontractual consta al folio 61 de las actuaciones copia de la Sentencia de fecha 22 de abril de 2016 de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias en la que, como con total acierto señala la juzgadora de instancia, es la que debe fijarse como dies aquo para el computo del plazo anual de prescripción. En la referida resolución se desestima el recurso de suplicación en el procedimiento sobre discapacidad seguido en el Juzgado de lo Social 6 de esta ciudad en el que ya queda definitivamente fijado el grado o alcance de la incapacidad del recurrente, dando por reproducida la jurisprudencia reseñada perfectamente en la instancia en cuanto a ser la resolución administrativa (o, en su caso, judicial) en el que se fija el grado de invalidez o incapacidad la que determina el alcance del daño padecido.

Partiendo de la referida fecha, e interpuesta la demanda en fecha 9 de agosto de 2017 (transcurrido, por tanto, en exceso el plazo anual), y no cuestionado en esta alzada que quedó interrumpido respecto de las personas físicas codemandadas conforme al art. 1973 del CC , así como que tampoco se discute que respecto de las personas jurídicas ningún acto interruptivo tiene lugar, la cuestión se centra en determinar la naturaleza de la relación existente entre los diversos demandados, y, con ello, la eficacia de la interrupción de la prescripción de unos respecto de otros.

Como ya expusimos, la responsabilidad de todos los demandados tiene su fundamento en la responsabilidad extracontractual o aquiliina, que, como es conocido, genera un vínculo de solidaridad entre todos los obligados. Pero dentro de las obligaciones solidarias es también reiterada la jurisprudencia que diferencia entre solidaria propia e impropia; la primera es la que nace por disposición legal o contractual, la segunda es la que surge por la naturaleza del acto u omisión del que una pluralidad de personas, de forma conjunta, deben responder. Y es ante esta segunda en la que se asienta la presunta responsabilidad de los diversos demandados, pues su responsabilidad no nace ex lege ni ex voluntate, sino por la ejecución de actos u omisiones que el recurrente alega son concausas del evento dañosos (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de Julio de 1996 , de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia 453/2008, de 10 de Diciembre, de Pontevedra, Sección 6ª, Sentencia 529/2010, de 23 de Julio, o de Cádiz, Sección 1 ª, Sentencia de 11 de Marzo de 2002 , entre otras).

Y siendo una solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción repecto de un obligado solidario no aprovecha a los restantes, como tiene reiterada la jurisprudencia. Así, en la STS 709/2016, de 25 de Noviembre , se expone que 'La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.' Por lo expuesto, no interrumpida la prescripción respecto de los centros codemandados debe confirmarse la decisión de instancia que la acción en cuanto ea ellos está prescrita.



QUINTO.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL MEDICO.

Pero la conclusión expuesta en el fundamento precedente no solamente alcanza a la trascendental resolución de desestimar la demanda interpuesta contra las personas jurídicas, esto es, contra los dos centros hospitalarios por estar prescritra la acción, sino, dados los términos de la demanda y del recurso, donde se entremezclan las responsabilidades que a aquellos se achacaba con las que se imputan a los facultativos codemandados, lleva ya a tener que hacer dos precisiones, a saber, que solo las segundas pueden ser objeto de análisis (y con ello nos referimos a las alegaciones del recurrente aludiendo a carencias de los centros, como no disponer de determinados especialistas de urgencias, o de los medios materiales para realizar diversas pruebas), pues ninguna responsabilidad puede achacarse a los facultativos de esas posibles carencias, y, dos, en cuanto a la normativa que se afirma en el recurso de aplicación. En cuanto a este segundo apartado advertir que los facultativos son ajenos a la normativa específica para los afiliados a MUFACE, que, en todo caso, solo hubiera tenido trascendencia de no haberse apreciado la prescripción en cuanto a los centros hospitalarios. Por ello, no es que la juzgadora a quo pase por alto, en palabra del recurso, esa normativa, sino que es irrelevante en cuanto al personal médico. Y en cuanto a la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, la resolución recurrida sí aborda esta cuestión, distinguiendo perfectamente y con total acierto, el diferente ámbito de responsabilidad de los diversos demandados, centrándonos, en lo que ahora interesa, en el específico régimen de responsabilidad de los facultativos que atendieron al apelante. En este apartado, además de remitirnos a lo expuesto en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la resolución recurrida por ser compartido por este tribunal y evitar ociosas reiteraciones, sí debemos volver a insistir que no puede aplicarse al persona médico una responsabilidad objetiva ni el previsto en la Ley de Consumidores, sino que se incardina en su lex artis ad hoc, esto es, en poner los medios adecuados para la obtención del resultado conforme a una correcta praxis (de diagnóstico, tratamiento, etc.), sin que les pueda ser exigido la producción del resultado. En la STS 403/2013 de 18 de junio recuerda que es doctrina reiterada 'que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba , desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados. El criterio de imputación del artículo 1.902 del Código Civilse funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no- sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (...) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (...) aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia...

(...) La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto . Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención . Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ' ( STS de 3 de febrero de 2015 , con cita de la 7 de mayo de 2014 )' Por su parte, la STS núm. 33/15 de 18 de febrero de 2015 recuerda que 'en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias , atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto , a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen '.

Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que 'en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad '

SEXTO.- REVISIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Entrando ya en el fondo del asunto tal y como ha quedado delimitado en la presente, de la lectura del recuso se evidencia que se sustenta, en someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente, de la valoración que del mismo realiza la juez a quo, y de las reglas generales de la carga de la prueba.

Nuevamente insistir que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium', pero también que en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( S.T.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

Ante las alegaciones que se contienen en el recurso respecto del error en la valoración de pruebas esenciales que hubieran conducido a conclusiones jurídicas diferentes, recordar que el art. 217 de la LEC impone la carga al actor de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca, y al demandado la de aquéllos otros que lo extinguen o enervan, en materia de valoración de la prueba nuestro legislador, ha adoptado, en relación a los sistemas de valoración, esto es, el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia, utilizando las máximas de experiencia, por el de la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 LEC ), documentos privados ( artículo 326 LEC ), e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

SEPTIMO.- Y de la nueva revisión y valoración de la prueba practicada atendiendo a lo que es objeto de recurso, compartimos totalmente la realizada en la instancia, que no solamente no puede ser calificada de absurda o irracional, sino que, por el contrario, es acorde al resultado de aquella, y perfectamente desarrollada por la juzgadora a quo, tanto en lo que entiende a la carga del onus porbandi como a la valoración de las practicadas.

La anterior afirmación no significa que este tribunal desconozca la complejidad fáctica que presenta el objeto del procedimiento, complejidad que, en el ámbito concreto de la responsabilidad de los dos facultativos, se ha centrado o residido en si les es imputable responsabilidad en su actuación profesional que, en esencia, se desarrolla en un doble sentido, a saber, por error de diagnostico y por error de tratamiento, habiéndose analizado, en segundo lugar, en la resolución recurrida el nexo causal entre aquellos y el final resultado lesivo. Y esta complejidad viene determinada por un doble factor, a saber, la existencia de informes técnicos o de pruebas periciales que ofrecen contradictorias conclusiones, y, en segundo lugar, y como nuevamente como magníficamente resalta la juzgadora a quo, la dificultad de diagnóstico por los antecedentes y síntomas que presentaba el recurrente, y por la no existencia de evidencia científica sólida en cuanto a la existencia de un tratamiento de probada eficacia y posibilidades de recuperación (atendiendo a la sintomatología que presentaba el recurrente), y, en tercer lugar, en cuanto al plazo en que debe instaurarse el tratamiento antes que el resultado lesivo ya se haya producido.

Nuevamente nos vamos a remitir al análisis de la prueba que se realiza en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la resolución recurrida, que se asienta en la existencia de diversos informes y pericias, como no podía ser de otra forma dada la necesidad de contar con conocimientos especializados de los que los juzgadores carecemos, y que se centran, entre otros, en el informe que se aporta con la demanda (folios 82 y siguientes), el informe emitido por los médicos forenses en el ámbito de unas Diligencias preprocesales (folios 93 y siguientes), el del Dr. Fernando (folios 437 y siguientes) y el del Dr. Florentino (folios 443 y siguientes), así como las aclaraciones en el acto de la vista. Comenzar por destacar que el actor acudió en días anteriores a los que son objeto del actual, concretamente el 4 de marzo de 2011 a otro centro médico con síntomas como pitido de oído izquierdo, sensación de malestar y mareos, se le diagnostica de crisis hipertensiva para lo que se le prescribe el oportuno tratamiento y se le remite a su domicilio con la recomendación de acudir a urgencias si empeora. No se trata de enjuiciar esta actuación ante quien no ha sido parte en el procedimiento, y solo se menciona para resaltar que un día antes otro profesional médico no entendió que existieran síntomas que le hicieran sospechar de una hipocacusia aguda súbita.

Partiendo de los anterior, y centrándonos en la actuación de cada uno de los médicos que atendieron de urgencia al recurrente, debemos diferenciar: A.- En lo que entiende al codemandado Dr. Pelayo , atiende al apelante el día 5 de marzo de 2011, refleja como síntomas hipoacusia, dolor de oídos y algo de rinorrea, presentaba el actor dolor a la palpación y conducto externo bilateral limpio sin tapón. Aconseja audiometría, diagnostica de 'hipoacusia a estudio', y prescribe un mucolítico y antiinflamatorio. Pues bien, de la actuación del referido facultativo no se considera suficientemente probada una actuación negligente por las siguientes razones: 1.- Porque de los diversos informes periciales no aparece con la debida rotundidad acreditado que existiera un error de diagnóstico. Frente a las conclusiones del perito del actor que en su informe afirma que ese día el recurrente presentaba ya síntomas claros de hipoacusia súbita, el perito Dr, Fernando concluye que eran más compatibles con una hipoacusia transmisiva secundaria a un cuadro catarral, precisamente por la presencia, además de la obvia rinorrea, por el dolor de oído, más propio de el segundo diagnóstico que del primero (conclusiones, en esencia, también compartidas en el informe del Dr. Florentino ).

2.- Porque el tratamiento era acorde con el diagnostico realizado.

3.- Porque las pruebas necesarias para haber detectado una hipoacusia súbita solo la puede realizar un otorrino, que es el especialista que debe realizarlas, emitir el oportuno diagnóstico y el tratamiento correspondiente. No es responsabilidad del facultativo los medios materiales con los que un centro hospitalario cuenta sea de urgencias como para la realización de pruebas.

4.- Que se recomienda el estudio de la reiterada hipoacusia y la práctica de audiometría (obviamente, por el oportuno especialista), sin que se acredite por los síntomas que presentaba y el diagnóstico realizado que debiera haberse hecho en la propia urgencia o comunicarselo así al paciente.

B.- En cuanto al codemandado Sr. Remigio atiende al apelante en urgencias el 8 de marzo donde éste refiere hipoacusia desde hace cuatro días, zumbido de oído derecho y mucosidad. Le constata membrana timpánica ligeramente abombada, y diagnostica acufenos, esto es, zumbidos, pitidos o ruidos en el oído sin estímulos exteriores, prescribe un inhalador (descongestionante nasal), fluinol e ibuprofeno, así como control por otorrinolaringología. Y prácticamente las conclusiones antes expuestas para el otro demandado son reproducibles parta éste, y así: 1º.- No se acredita cumplidamente error de diagnóstico; además de lo mencionado en el precedente destacar que tanto el perito Sr. Fernando afirma que haya que añadir que un tímpano abombado no orienta a la patología del recurrente, sino más bien a la hipoacusia transmisiva secundaria.

2º.- Que el tratamiento era el adecuado al diagnostico.

3.- Reiterar que era un especialista el que debía realizar las oportunas pruebas, no el codemandado, y 4º.- Que se pauta el control por el especialista, que era lo indicado, y así acude al adía siguiente, por lo que no puede sostenerse que haya sido esta dilación de horas entre la consulta de urgencias y la del especialista la causa del resultado lesivo.

Queda, por último, ratificar igualmente el criterio de instancia en cuanto que no existe una vulneración de los derechos de información asistencial o de consentimiento informado que se recogen en los arts. 3 , 4 , 8 y concordantes de la Ley 41/02, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. No se practica ninguna intervención, ni procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, ni cualesquiera otro que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, por lo que no se precisa de consentimiento escrito, ni se prueba que no existiere verbal, no la relación con el daño lesivo.

OCTAVO.- PRETENSION SUBSIDIRIA DE NO IMPOSICIÓN A LA PARTE RECURRENTE DE LAS COSTAS DE LA INSTANCIA.

Por todo lo que se ha expuesto en la presente resolución sí entendemos totalmente justificada la petición subsidiaria de recurso en cuanto a la imposición de las costas procesales de la instancia.

Comenzando por los centros hospitalarios codemandados, absueltos por apreciarse la excepción de prescripción, no podemos ignorar la dificultad que ha presentado determinar la naturaleza de su responsabilidad, su carácter solidario con los restantes codemandados, o los efectos interruptivos de la prescripción respecto de unos y otros, elementos que imponen que se aprecien las suficientes dudas para no imponer las costas procesales respecto de aquellos.

En cuanto a los facultativos baste una lectura de la resolución recurrida y de la pluralidad de informes y pericias, así como la controversia científica planteada, todo ello como se expuso en el fundamento precedente, para concluir justificada la existencia de dudas de hecho que amparan este pronunciamiento.

En conclusión, procede únicamente la estimación de este motivo subsidiario de recurso y la revocación de la sentencia apelada en el único sentido de no realizar imposición de las costas ocasionadas en la instancia.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haber sido el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Severiano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de no realizar expresa condena de las costas procesales causadas en la instancia, confirmándose todos los restantes pronunciamientos, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.