Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCIÓN FUNCIONAL
SENTENCIA: 00251/2021
REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MANZANARES (CIUDAD REAL).
ROLLO DE APELACION: Nº 831/2019.
JUICIO ORDINARIO Nº 50/2018.
SENTENCIA Nº 251/2021
Presidenta:
Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.
Magistrados: Ilmos. Sres.
D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
En Ciudad Real, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 50/2018 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes, siendo actores-apelantes D. Constantino y Dª Felicidad, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Baeza Díaz Portales y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Ortiz Carrasco, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sainz-Pardo Ballesta y asistido por el Letrado D. Manuel Correa Álvarez. Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quien expresa el parecer de la Sala,
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manzanares (Ciudad Real), en los autos de Procedimiento Ordinario nº 50/2018, se dictó Sentencia en fecha 7 de junio de 2019, cuyo Fallo responde al siguiente tenor literal: 'Que debo acordar y acuerdo DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Constantino y Dª Felicidad frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de los pedimentos deducidos de contrario, sin hacer expresa imposición de las costas del juicio.'
SEGUNDO.-La representación procesal de D. Constantino Y Dª. Felicidad interpone recurso de apelación contra la resolución de instancia interesando la revocación de la misma y el dictado de una sentencia en virtud de la cual se estimen las pretensiones recogidas en su escrito rector de demanda.
En particular interesa que se declare la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes popular capital D-D por importe de 10,000 €de fecha 1/07/2009 y de la sucesiva orden de canje por 10 valores de OB.SUB.CONV. POPULAR v.14-18 por importe de 10,000 euros, en fecha 4 de abril de 2,012, por existencia de vicios del consentimiento otorgado por mis mandantes e infracción de normas imperativas aplicables, condenando al Banco Popular Español S.A. a la devolución a los actores del precio de compra del producto financiero, 10,000€, más gastos y comisiones cobrados, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme al artículo 576LEC .
Subsidiariamente, que se declare el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en la adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción del producto financiero y durante la vigencia del mismo, en cuantía del 10,000 €, más gastos y comisiones cobrados, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos y menos el precio del canje en la fecha de la conversión forzosa, más el interés legal que corresponda, y condene al Banco Popular s.a. a pagar dicha suma.
En todo caso con expresa imposición de costas a quien se opusiese al presente recurso con todo lo demás que sea procedente en derecho.
La apelada, la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, S.A., se opone al recurso de apelación considerando correcta la sentencia dictada en primera instancia considerando que:
a) La demanda se interpuso fuera del plazo legal.
b) Subsidiariamente, para el caso de que se estime la acción de anulabilidad, la actora deberá devolver las acciones con el valor que le fueron entregadas.
c) No es posible estimar la acción de responsabilidad ya que al vencimiento del contrato el cliente obtuvo beneficio, la decisión del cliente de no vender las acciones no imputa responsabilidad a Banco Popular y la actora ni cuantifica ni prueba que haya existido perjuicio alguno al vencimiento del contrato.
d) Resulta improcedente la acción de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de Rollo nº 831/2019, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 24/6/2021.
CUARTO.-En la tramitación y resolución del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre los antecedentes, sobre la sentencia dictada en primera instancias y el tenor del recurso de apelación.
En el seno del presente procedimiento D. Constantino y Dª. Felicidad ejercitan una acción principal interesando la declaración de nulidad/anulabilidad de la orden de suscripción PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPUTAL D-D, por importe de 10.000 euros efectuada el día 1/7/2009 y la posterior orden de canje por 10 valores de BONOS SUBORDINADOS OBLIGACIONES CONVERTIBLES DEL BANCO POPULAR V4-18 por importe de 10.000 euros acontecida en fecha 4 de Abril de 2.012 considerando que existen vicios en el consentimiento otorgado por sus mandantes e infracción de normas imperativas con la consiguiente devolución a sus mandantes del importe empleado en la compra del producto financiero (10.000 euros) más los gastos y comisiones cobradas, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los, más los intereses legales correspondientes ex art. 576 de la LEC.Subsidiariamente, ejercita una acción de indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 10.000 euros, más los gastos y comisiones menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato y menos el precio de canje en fecha de conversión forzosa, más el interés legal que corresponda.
El Juzgado nº 2 de los de Manzanares, en su Procedimiento Ordinario nº 50/2018, dictó sentencia en fecha 7/7/2019 desestimando la demanda considerando que la acción ejercitada, sujeta al plazo de ejercicio de cuatro años conforme al artículo 1.303 del Código Civil , está caducada. Fija como dies a quo, el día 27 de enero de 2014 y considera que la demanda se interpuso fuera de plazo al presentarse en fecha 29/1/2018.
La parte actora, ahora recurrente, interpone recurso de apelación contra la precitada sentencia considerando que la misma infringe los artículos 6_0152art>133 y 135 de la LEC en relación con el artículo 182 de la LOPJ y el art. 24 de la Constitución Española dado que la acción ejercitada no está caducada aplicando lo dispuesto en los artículos 130.2 , 133.4 y 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la acción. Sobre la caducidad o no de la acción principal ejercitada.
En lo atinente a la caducidad de la acción, esta Ilma. Audiencia viene reiterado en numerosas ocasiones que, ciertamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006 , entre otras) y que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Con más detalle incluso, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 6 de septiembre de 2006 declara (Fundamento Jurídico 4º)establece que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años',sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.
Para apoyar este criterio se apoya en la propia literalidad del precepto ( artículo 1.3.03 del Código Civil), al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de 1984 , 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991 .
Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301CC), la cuestión inicial que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Ilmas. Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas. La de aquellas que consideraban que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la de aquellas otras que entienden que la consumación a que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.
La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.
La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció ya que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio Tribual Supremo según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.
Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Por ello el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, por ejemplo tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc.
Hay que añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.
Por lo tanto, como bien señala la sentencia apelada, el dies a quopara el cómputo del plazo hay que fijarlo en la fecha en que se produjo el canje final de las Participaciones Preferentes del Banco Popular en Bonos Subordinados/Obligaciones Convertibles del Banco Popular V4-18, esto es, en fecha 27/1/2014(documento nº 8 anejo al escrito rector de demanda). Es éste un hecho no controvertido por las partes.
La acción, computada de fecha a fecha, caducaría el día 27/1/2018.
La actora presenta su demanda en fecha 29/1/2018.
En principio, la acción estaría caducada, pero, si acudimos al propio calendario correspondiente a la anualidad del año 2018, resulta que el día 27/1/2018 fue sábado y era día inhábil ex artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal caso, hay que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 133 de la LECy el ejercicio de la acción se entiende prorrogado hasta el día siguiente hábil que, lógicamente, era el día 29/1/2018 al ser el día 28/1/2018 domingo. La demanda podía presentarse hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento del plazo ex artículo 135 de la LECy, por lo tanto, la acción no está caducada realizando además una interpretación integradora de dichos preceptos con lo dispuesto en el propio artículo 5 del Código Civil.
Hay que analizar el fondo mismo de la Litis.
TERCERO.- Sobre el fondo de la Litis.
Sentando lo anterior, en los términos arriba expuestos, hay que analizar en el caso de autos si prospera o no la acción principal ejercitada de nulidad/anulabilidad de la compra de participaciones preferentes que efectuaron los actores en fecha 1/7/2009 que fue objeto de posterior canje tras la emisión de Bonos Subordinados/Obligaciones Convertibles del Banco Popular V4-18, de fecha 4/4/2012. En particular, se tratar de analizar si en el proceso de contratación de dichos productos financieros (con códigos de Valor NUM000 y NUM001, respectivamente) existió o no, ora vicio en el consentimiento prestado por D. Constantino y Dª. Felicidad ora incumplimiento o infracción por parte de la entidad bancaria demandada de las obligaciones legales que le correspondían.
El artículo 1.265 del Código Civil establece que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Por su parte, el párrafo primero del artículo 1.266 del mismo Código dispone que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'.
Estos preceptos han sido desarrollados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de mantener que son tres, por tanto, los requisitos necesarios para su apreciación ( S.T.S. de 23-VII-01 , 10-II-00 , entre otras):
a) Que sea esencial, porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y especialmente, de la que, de manera primordial y básica, motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.
b) Que no sea imputable al que lo padece y alega.
c) Que sea excusable, es decir, que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas.
En definitiva, en la conceptuación del error como vicio del consentimiento, se parte de que lo declarado corresponde a lo que internamente quiere el declarante, pero esta resolución interna se ha formado por efecto de una representación que no se corresponde con la realidad, de forma que la ignorancia o una falsa información han inducido al declarante a decidir algo que no es lo que realmente le hubiese interesado.
Pues bien, en el supuesto de autos, es precisamente sobre la base de tales elementos sobre la que se sustenta la acción principal ejercitada por la parte demandante, alegando que la entidad demandada incumplió su deber de información, al proyectar una imagen inexacta y no real de la entidad y que fue eso lo que llevó a sus mandantes a adquirir dichos activos financieros.
Ha de comenzarse por el análisis de la viabilidad de la acción de nulidad/anulabilidad del contrato inicial de Participaciones Preferentes del Banco Popular Capital S-D de fecha 1/7/2009 (documento nº 1 anejo al escrito rector de demanda) con base en el art. 1.265 CC por existir normativa específica en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa societaria.
El art. 38 de la Ley del Mercado de Valores establece en sus apartados segundo y tercero lo siguiente: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación con el contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.'
Asimismo, el art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital relaciona las causas por las que, una vez inscrita la sociedad, puede ejercitarse la acción de nulidad.
Nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 91/2016 y 92/2016, ambas de fecha 3 de febrero de 2016 , resolviendo un supuesto similar al que ahora nos ocupa. Declara el Alto Tribunal: 'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene 'causa societatis', de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto y a la posibilidad de la nulidad/anulabilidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.
Cabe citar también la Sentencia 334/2018, de 3 de octubre de 2018 de la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias por recoger un caso similar al presente, y la cual nos recordaba lo siguiente: 'Al hilo de lo expuesto, si cabe concluir que la ahora recurrente no cumplió con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, ello conllevaría la posibilidad de que la contratante sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato.'
Respecto al error como vicio de consentimiento en relación con el deber de información de las entidades de servicios de inversión, podemos hacer mención de la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 24-10-2017 , antes mencionada, cita la del TS de 2-2- 2017 , que a su vez cita otras varias de dicho Alto Tribunal, viniendo a declarar entre otras cuestiones lo que sigue: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.
Más adelante apunta: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'.
'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.'
Finalmente declara que 'El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que como ya hemos recordado en otras ocasiones, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas'( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.
'Concluyendo, en el supuesto que nos ocupa ha existido por parte de quien reclama un error excusable sobre los elementos esenciales, al apoyarse para formar su declaración negocial en una situación de apariencia de solvencia que no lo era tal, o por más decir de esperanza de una positiva rentabilidad futura que como se ha visto no sólo no aconteció, sino que le produjo una pérdida total de su inversión. Por todo ello, esta Sala ratifica y da por reproducida a la fundamentación esgrimida en la resolución recurrida.'
Por su parte, el art. 79 bis, apartados dos y tres de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece que la información que se ha de darse a los clientes tiene que estar caracterizada por la imparcialidad y que además no puede resultar engañosa al igual que las comunicaciones publicitarias. A continuación determina que, a los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Asimismo, prevé que la información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.
El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre y dispone que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:
a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.
b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.
c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.
d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.
f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.
Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decretose establece: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.
En el caso de autos, por más que la entidad bancaria demandada argumente y pretenda acreditar a través de la documental aportada que instruyó suficientemente a sus clientes acerca de la complejidad del producto y que se les dio una total información transparente con respeto de las prerrogativas de la normativa MIFID, no podemos concluir que la información suministrada fuera suficiente, completada y aquilatada y/o adaptada a las características específicas de los propios clientes. Es más, la propia entidad bancaria demandada trató de eludir la responsabilidad que ahora le compete elaborando un documento (el nº 3 anejo al escrito rector de demanda) en el que la propia entidad pone de manifiesto que 'estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio'.Tampoco se aportan a las actuaciones tests de conveniencia y/o idoneidad.
Como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016, 'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje (/4/2012 ), puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión...Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que, se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.'
La entidad bancaria demandada no prueba que los demandantes comprendieran las consecuencias y riesgos del producto adquirido recurrente, sin que pueda entenderse como acto propio de tal suficiencia el cobro de rendimientos. Todo cliente minorista inversor que actúa en el mercado primario y/o secundario trata de obtener una rentabilidad en los mercados a cambio de la asunción de determinados parámetros de riesgos. Parámetros de riesgos que tienen que aquilatarse y acompasarse con correlativos y paralelos estándares de información.
Se evidencia, así, la concurrencia de error esencial y excusable y vicio en el consentimiento.
Procede, por ello, estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar en su integridad la sentencia dictada en primera instancia, declarar nula, por vicio en el consentimiento, la orden de suscripción de Participaciones Popular Capital S-D por importe de 10.000 euros, de fecha 1/7/2009 y la consiguiente orden de canje de fecha 4/4/2012 y aplicar el principio de restitución 'in natura' al albur del artículo 1.303 del Código Civil , cual es la restitución reciproca de las prestaciones recibidas por el contrato, lo cual implica que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. o la entidad bancaria sucesora, deberá reintegrar a la actora el importe total de la inversión que asciende a la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), más los gastos y comisiones cobrados por la entidad en relación con dicho producto y los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las acciones con el incremento de dos puntos, conforme el art. 576 de la LEC ., desde la fecha en que se dicta la presente resolución. Los actores, a su vez, tendrán que devolver los dividendos, rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato.
CUARTO.- Costas procesales
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la LEC , se imponen las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada y no se realiza especial pronunciamiento en relación con las devengadas en esta segunda instancia (cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,
Fallo
ESTIMAR el recurso de apelación planteado por D. Constantino y Dª Felicidad, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Baeza Díaz Portales y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Ortiz Carrasco, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2019 por el Juzgado nº 2 de los de Manzanares (Ciudad Real) en su Procedimiento Ordinario nº 50/2018 , la cual queda revocada por la presente Y:
1.- SE DECLARA NULA, por vicio en el consentimiento, la orden de suscripción de Participaciones Popular Capital S-D por importe de 10.000 euros, de fecha 1/7/2009 y la consiguiente orden de canje de fecha 4/4/2012.
2.- SE CONDENA A BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. o la entidad bancaria sucesora a reintegrar a la actora el importe total de la inversión que asciende a la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), más los gastos y comisiones cobrados por la entidad en relación con dicho producto y los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las acciones con el incremento de dos puntos, conforme el art. 576 de la LEC., desde la fecha en que se dicta la presente resolución. Los actores, a su vez, tendrán que devolver los dividendos, rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato.
Se imponen las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada y no se realiza especial pronunciamiento en relación con las devengadas en esta segunda instancia (cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).
Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe. -
