Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 595/2008 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00252/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2008

Juzgado de 1ª Instancia 17 de Madrid

Autos 243/05 (Ordinario)

Demandante/apelante: D. Carlos Daniel

Procurador: Dª Mª Jesús Fernández Salagre

Demandados/apelados: C.P. c/ DIRECCION000 , NUM000 ; Dª Francisca ; D. Borja ; "Carmen Mota, S.L."

Procuradores: D. Francisco Miguel Redondo Ortiz; Dª. Nuria Munar Serrano; Dª. Nuria Munar Serrano; D. Juan Torrecilla Jiménez.

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer

SENTENCIA Nº 252/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

José Vicente Zapater Ferrer

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID , a diecinueve de abril de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 243 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 595 /2008, en los que aparece como parte Apelante D. Carlos Daniel representado por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, y como apelados Dª. Francisca , D. Borja , representados ambos por la Procuradora Dª. NURIA MUNAR SERRANO; "CARMEN MOTA S.L." representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ; y "C. DIRECCION000 NUM000 ", representado por EL Procurador D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ, sobre obligación de hacer por alteración de elementos comunes, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.. D. José Vicente Zapater Ferrer .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el trámite por sus cauces legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha doce de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Salegre en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a Dª. Francisca y D. Borja , representados por el Procurador Sr. Munar Serrano y "Carmen Mota, S.L." representada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez, debo: 1.- Acordar y acuerdo no haber lugar a declarar ilegales las obras realizadas en la cubierta del edificio a las que tienen acceso exclusivo las propiedades del piso NUM001 y DIRECCION001 . 2.- Absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de condena formuladas contra ellos en la demanda. 3.- Condenar y condeno a la parte actora al abono de las costas procesales causadas."

Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación procesal del demandante D. Carlos Daniel se interpuso recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las partes contrarias, oponiéndose al mismo los apelados "C.P. DIRECCION000 NUM000 ", Dª. Francisca y D. Borja , y cumplidos los trámites legales se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el día trece de abril de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa debatida en este juicio se inserta íntegramente en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, y, concretamente, en la ocupación de las cubiertas del edificio calificadas como terrazas, con cerramientos construidos por los vecinos cuyas viviendas abren sobre las mismas y ostentan el derecho exclusivo a su utilización, pero, según el demandante, han parcelado el espacio en su exclusivo beneficio, vulnerando las normas imperativas sobre las cosas comunes y su intangibilidad, por lo que promueve la acción para que se reintegren a su estado original, acción que ejercita, en su condición de comunero, en defensa de los intereses colectivos y para la efectividad de sus derechos, supliendo la desidia del presidente y de los demás órganos comunitarios.

De esta manera, sostenía en su demanda que los dueños de los pisos NUM001 y DIRECCION001 habían levantado sobre sus terrazas sendos cerramientos cubiertos, que anexionaban a su vivienda dándole mayor superficie, y, por no haber obtenido el acuerdo unánime de los copropietarios, solicitaba que se declarase la ilegalidad de tales obras, reintegrando la cubierta a su configuración original.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se desestima la demanda. En lo que hace al piso NUM001 , porque, sobre el cerramiento cuestionado hay la sentencia definitiva y firme de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de febrero de 1997 , por la que, sobre el mismo cerramiento, se declaraba no haber lugar a la demanda interpuesta por la Comunidad para que se condenase al demandado a la demolición de la obra construida y, en el presente juicio, se desconoce, por falta de pruebas, la diferencia que sobre dicha obra puede existir en la actualidad con el cerramiento que ahora se cuestiona; de modo que, a falta de otras pruebas, nuevas obras realizadas con posterioridad a dicha resolución sólo se estiman de mejora y acondicionamiento, o cambio de material del cerramiento, por lo que la demanda sobre este objeto no puede prosperar.

Respecto de obra realizada en el DIRECCION001 , está acreditado que en Junta de 11 de julio de 2000 la Comunidad dio autorización para la obra en madera que se había ejecutado, instalando una pérgola y embelleciendo las salidas de los tubos de ventilación, y dicho acuerdo no fue impugnado; y en el año 2004 la propiedad comunicó a la administración que iba a realizar mejoras en la estructura móvil de la terraza como continuación de las obras anteriores, que no se habían podido concluir por motivos económicos, sin que la Comunidad convocara junta para debatirla o manifestara su oposición; aparte que pericialmente se informa que el cerramiento sigue consistiendo en una estructura de madera a la que se ha añadido su acristalamiento; circunstancias que, a falta de otras pruebas, no demuestran una alteración en la estructura o fabrica del edificio en los términos legalmente exigidos, pues lo realizado no produce una sobrecarga, y la Comunidad no ha expresado su desaprobación a la obra; incluso en Junta posterior a la presentación de la demanda consta su aceptación expresa, por lo que no se considera que lo construido vulnere las prohibiciones establecidas en la Ley.

TERCERO.- El recurso de apelación se formula en un escrito, cuya peculiar estructura distinguiendo tres capítulos, que se denominan "Antecedentes de Hecho"; "Alegaciones Fácticas y Proposición de Prueba", y, "Fundamentación del Recurso", omiten la imprescindible determinación de las alegaciones o motivos de impugnación, que, con claridad y precisión, deberían indicar su contenido específico, pero que, con este formato se diluyen y dispersan por el extenso y confuso contenido de las tres capítulos enunciados, dificultando de una forma muy efectiva su fijación y análisis.

En el capítulo de "Antecedentes de Hecho" describe el apelante las vicisitudes procesales de la audiencia previa, y añade que en la sentencia recurrida se reconoce que no hay acuerdo unánime para la alteración de elementos comunes, pero en el acta de 9 de abril de 1991 se manifestaba la desautorización de la Comunidad a la solicitud de la obra realizada en el piso NUM001 , y se exponía la oposición del propio apelante al permiso que el dueño del DIRECCION001 solicitaba con el objeto de instalar en la terraza celosías para su embellecimiento. Además las obras ejecutadas en el año 2002 en el piso NUM001 y en el año 2004 en el DIRECCION001 , alteraron sustancialmente la situación anterior, como se puede observar con las fotografías que acompañan a la demanda y como se acredita con el interrogatorio de parte y testifical, teniendo en cuenta, además, que se han ocupado las salidas de olores y los sumideros. Lo construido en el piso NUM001 tiene una superficie mayor que la admitida por la sentencia de 1997, como se acredita con las fotos y documentos que acompañan a la demanda, mientras que la propiedad no aporta ningún documento, siendo contradictorio que se consideren las suyas obras de mejora y acondicionamiento, cuando la misma propiedad reconoce que la obra es nueva y distinta a la existente, y así se recoge en el escrito de 12 de marzo de 2002 donde se habla de una nueva obra sin autorización, con estructura de aluminio, que sólo la había para la impermeabilización, y obviando que, con un pequeño coeficiente de participación en gastos comunes, se ha producido una ampliación de la vivienda.

Con relación al DIRECCION001 se impugnaron los documentos aportados de contrario, y es erróneo estimar que la obra sea una construcción de madera, pues las fotografías reflejan otra cosa; aparte que no se trata de una pérgola "para quitarse el sol", sino de una verdadera vivienda con cerramientos, ventanas, cristales y paramentos de separación, techo de forjado y servicios que amplían la propiedad. La Junta autorizó sólo la instalación de una pérgola y el embellecimiento con madera de los tubos de ventilación. En la sentencia se admite que el acta de 11 de julio de 2000 fue impugnada, pero se valora como un acuerdo de autorización de la obra, y, además, se tiene en cuenta lo acordado en 20 de junio 2005 que es posterior a la demanda. Como en esta sesión se dicen aprobadas las obras por unanimidad, se está reconociendo que no fueron denegadas por la Comunidad por dejación de funciones de la misma y de su administrador, olvidando que la alteración de los elementos comunes requiere el acuerdo unánime los copropietarios. Por otra parte, el Ayuntamiento exigió a la propietaria licencia para la construcción de un cuerpo de edificación, lo que se omite en la sentencia "pudiendo estar ante una citrapetita por dejar de resolver sobre lo pedido" (sin duda la parte se refiere a una incongruencia infra petita, u omisiva). No se trata por tanto, de una pérgola de madera sino de una edificación sin control urbanístico y modificando la estructura y elementos comunes del edificio.

El capítulo "Alegaciones Fácticas y Proposición de Prueba" está referido a las pruebas que no han sido practicadas, y se ha resuelto en la alzada por Auto de esta Sección de 3 de octubre de 2008 , cuyos efectos obran en el Rollo de Sala.

En el capítulo "Fundamentación del Recurso" el apelante señala que su objeto principal es determinar si existe autorización para la realización de las obras ejecutadas en la cubierta del edificio, y sostiene estar acreditado, como se deduce del documento 9 de los aportados con la demanda y del interrogatorio de parte, que en el piso NUM001 se ha ejecutado una obra nueva y no un simple acondicionamiento o cambio de material. Por lo que hace al DIRECCION001 se había autorizado una pérgola y un embellecimiento con madera de los tubos de ventilación, pero se ha ejecutado un cerramiento con aluminio, cristales, paramentos, ventanas y techo; habiéndose impugnado el documento 14 que es el acta de 20 de junio de 2005, donde la autorización para las obras se otorga sin unanimidad, cuando ésta es necesaria. Hay una incongruencia omisiva por no dar respuesta en la sentencia a la resolución administrativa de 25 de febrero de 2005 , que exige a la propiedad la licencia de obras. Éstas afectan al título constitutivo y exigen el régimen de unanimidad por afectar a los elementos comunes, por lo que se infringen los artículos 6, 7, 9 y 12 de la LPH, que ni siquiera se mencionan en la sentencia.

CUARTO.- El recurso no es admisible por razones sustantivas y por motivos formales de naturaleza procesal. Respecto de estos últimos, en cuanto que se sostiene error en la valoración de la prueba, para la prosperabilidad de la impugnación es preciso que en la apelación se indique con la necesaria claridad cuáles son los medios probatorios erróneamente valorados y los puntos concretos donde radique el error, y, sin embargo, por lo que hace a las obras en el piso NUM001 , el apelante se limita a señalar que la superficie construida es superior a la que se admitió en la sentencia de 4 de febrero de 1997 , y así se demuestra con las fotos y los documentos que acompañan al escrito la demanda, y por el resultado del interrogatorio de parte. Sin embargo, lo que se establece en la sentencia recurrida es que ninguna prueba acredita que el cerramiento ejecutado sea distinto al que se admitía en la sentencia firme de 1997, y en ello no hay valoración errónea, irracional, absurda o ilícita de la prueba practicada, pues, ciertamente, con las fotografías que acompañan a la demanda se podría acreditar cuál es el estado actual de la edificación, pero en modo alguno se da a conocer cual era la situación anterior; debiéndose tener en cuenta, además, que en aquella resolución se estableció que la obra podía deberse a la propia empresa constructora que otorgó la escritura de obra nueva, existiendo la duda de que se trate de un elemento incorporado al piso como parte integrante de la construcción y no como añadido a lo ya terminado, aparte que su realización no había generado patologías en la estructura; pero, sobre todo, porque no ha habido nunca protesta individual o colectiva ni denuncia administrativa, y si la hubo fue sobreseída, y tampoco hay un acuerdo comunitario que haya aprobado el ejercicio de la acción judicial, no obstante tener la Comunidad conocimiento de la edificación desde hace mucho tiempo, por lo que, incluso, el ejercicio de la acción faltaba a las exigencias de la buena fe. Por otra parte, la simple impugnación de documentos en modo alguno desvirtúa su eficacia demostrativa; ni hay incongruencia omisiva porque en la fundamentación jurídica de la sentencia se silencie alguno de los pasajes, de los medios probatorios o de los argumentos empleados por las partes, porque la incongruencia está sólo referida a lo que se resuelve, por más que silencios de este tipo generalmente se interpretan como la tácita desestimación de la propuesta. Por lo demás, no indica el recurrente cuales son los documentos erróneamente valorados que sostiene, ni en qué radica el error en la valoración del interrogatorio de parte, cuando en la sentencia recurrida se ha observado escrupulosamente lo establecido en el art. 316 LEC .

Por lo que hace al DIRECCION001 , sostiene el apelante que lo autorizado es la instalación de una pérgola y un embellecimiento de madera, que, desde luego, no legitima el cerramiento que se ha construido. Sin embargo tampoco hay error alguno en la sentencia recurrida al valorar las pruebas que acreditan la admisibilidad del cerramiento, en vista de lo acordado en la junta de 11 de julio de 2000, y la comunicación a la administración de las mejoras que se proyectaba realizar en la estructura movible de la terraza, como culminación de la autorización anterior, sin que la Comunidad se sensibilizara para debatir o manifestar su oposición, ni que el cerramiento afecte a la estructura o seguridad del edificio, pudiéndose considerar que se trata simplemente del acristalamiento de la obra anterior, que, a falta de otras pruebas, no se puede estimar que altere la estructura o fábrica del edificio en los términos legalmente exigidos, admitiéndose la aceptación de la obra por la Comunidad en Junta posterior a la presentación de la demanda.

QUINTO.- Desde el punto de vista sustantivo procesal, lo que evidencia la actitud del apelante es un evidente error al elegir la acción que ejercita, pues su pretensión es que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas y se obligue a desmantelar y demoler las construcciones. Pero con ella se dice ejercitar las facultades que autorizan al comunero para actuar en interés de la comunidad, y, sin embargo, el sujeto pasivo inicial de la demanda es la propia Comunidad, a quien se acusa de desidia y dejadez por no procurar el mantenimiento de la integridad de los elementos comunes; pero al actuar así se provoca la paradoja de que sea la propia Comunidad quien sostenga un criterio amplio y tolerante respecto a estos particulares, enfrentado al más estricto y riguroso del demandante, que se percibe con toda claridad en el resultado de todas las pruebas practicadas. Por ello se demuestra que la acción adecuada y siempre omitida para defender los derechos e intereses del actor, era la de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios que establece el artículo 18 de la LPH , y por virtud de la que, evidentemente, se podían combatir los actos de la Junta que fueran contrarios a la Ley o a los Estatutos, y en los que, con toda claridad, se incluye la alteración de los elementos comunes. Pero en este juicio el actor ha asumido directamente la facultad de negar la legitimidad de unas obras que no se habían cuestionado por la Comunidad, y hasta que no se desvirtúen los acuerdos comunitarios adoptados en este sentido, no es admisible que se haya producido por los afectados contravención ni infracción alguna, por ejecutar las obras que la misma Junta de Propietarios admite y no cuestiona.

SEXTO.- Otra cosa es, desde luego, el alcance jurídico de los actos realizados, y que en aras de la tutela judicial efectiva y en vista de la extremada conflictividad que se ha originado en la Comunidad de Propietarios, será necesario abordar ahora.

Sustantiva ni procesalmente, la autorización para instalar un espacio cerrado sobre la cubierta del edificio, como espacio común de uso particular en beneficio de los propietarios de la vivienda que abre al mismo, nunca puede constituir un acto traslativo de dominio, ni siquiera originar el hecho germinal que finalmente lo produjera.

La autorización para construir el cerramiento, por la forma y circunstancias en que se otorga, no es más que un acto meramente tolerado, de los que el art. 444 del Código Civil priva, incluso, de efectos posesorios. La Junta carecía de toda legitimación para autorizar actos que afectaran a la configuración del edificio, y, mucho menos, que se pudiera alterar el título constitutivo, mediante la cesión - además gratuita - de una parte de la superficie común en favor de un vecino. Simplemente se debe interpretar que se toleraron instalaciones que, en principio, a nadie perjudicaban, sin más formalismos ni prevenciones legales, y, por supuesto, de lo más alejado a una disposición patrimonial.

El uso exclusivo de la azotea, o terrazas o terrados, que son la cubierta del edificio, autoriza el aprovechamiento de este elemento común según las normas generales, y que ordinariamente significan la utilización según las exigencias de su naturaleza y destino, y las modificaciones en su estructura y configuración han de venir autorizadas en el Título Constitutivo o en los Estatutos de la Comunidad, pues en caso contrario habrán de ser aprobadas por unanimidad de los componentes de la Junta. Los cerramientos nunca pueden ser autorizados, pero se observa cierta tolerancia a su instalación en función a sus características de movilidad, provisionalidad o que sean fácilmente desmontables. Lo que excede cualquier concesión o tolerancia, supone el apoderamiento ilícito del vuelo de la casa que corresponde a la comunidad entera, que no está obligada a permitirlo si no es con el consentimiento de todos sus componentes.

El artículo 12 de la Ley trata de obras que, por estar relacionadas con el volumen del edificio o con su estructura o fábrica, afectan al Título Constitutivo y su aprobación se ha de someter al régimen establecido para sus modificaciones. Si este precepto se une a lo dispuesto en el artículo 5º , que relaciona la cuota de participación con la superficie útil de cada piso o local, se puede inferir que la construcción de más metros de superficie exige ineludiblemente la intervención de la Junta.

Son elementos que componen el precepto: a) La primacía de los intereses generales en la Propiedad Horizontal. b) Las alteraciones deberán ser aprobadas en la Junta de Propietarios con acuerdo unánime de sus componentes, con la excepción relativa a las alteraciones necesarias para suprimir barreras arquitectónicas, que dificulten el acceso o la movilidad de personas con minusvalía. c) La aprobación de estas obras determina la obligatoria fijación de: 1º) La naturaleza de la modificación. 2º) La nueva descripción de la finca y de los pisos o locales. 3º) Las alteraciones producidas en la distribución de cuotas. 4º) La titularidad de los nuevos locales o pisos.

Los requisitos formales de procedimiento exigen la convocatoria a Junta con citación de todos los propietarios, que deberá contener el proyecto con los particulares necesarios. El acuerdo unánime de los propietarios exige la aprobación de los presentes en la Junta y la notificación a los ausentes, quienes transcurridos los plazos establecidos en el artículo 18 de la Ley - tres meses o un año, según los casos - sin impugnarla son tenidos como igualmente conformes, y el Presidente puede otorgar la correspondiente escritura pública en los casos que el acuerdo deba tener constancia registral, lo que habrá de aconsejar a los interesados el máximo rigor en el cumplimiento de formalidades para no invalidar sus efectos.

Supuesto que la altura de las edificaciones llega al punto máximo administrativamente autorizado, el título constitutivo no puede tener prevista otra concesión sobre la azotea que su uso exclusivo por el propietario del piso ático, pues el edificio carece de más vuelo que el allí descrito.

SÉPTIMO.- En el caso de que no fuera así la elevación se habrá de someter a las normas del derecho de superficie.

En el ejercicio del derecho de superficie, el artículo 16 de Reglamento Hipotecario distingue el derecho de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo. En el título público con que se establezca, se hará constar en la inscripción, a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, o las normas que se establezcan para su determinación. b) Las normas de régimen de comunidad si se establecieran para el caso de hacerse la construcción. Por ello, para la validez de los acuerdos de la Junta y del documento público que se otorgue, deberán reunir los requisitos generales de toda inscripción, y, además, deberán expresar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos o gastos comunes, o las normas que se establezcan para su determinación, que se deben incluir desde el acuerdo de construcción, aunque la obra no esté terminada. b) Las normas del régimen de comunidad que se establecieran, para el caso de hacerse la construcción.

Como consecuencia, en este supuesto y ante la carencia de más precisiones, la Junta de Propietarios se limitó a no oponerse a que los codemandados ejecutaran el cerramiento de una parte de la azotea, lo que constituye una clara manifestación de mera tolerancia. Por otra parte, es evidente que se han obviado, íntegramente, los requisitos formales imprescindibles para generar un acuerdo comunitario, que pudiese afectar al título constitutivo. Tampoco el apelante ejercitó la acción adecuada para la defensa de los intereses comunitarios y de los suyos propios, por lo que se debe confirmar la desestimación de su demanda.

OCTAVO.- El planteamiento del litigio, los actos realizados y las actitudes de las partes, generan tan serias dudas de hecho y de derecho, que, para los efectos de los artículos 394 y 398 de la LEC , no se hará expresa imposición de las costas causadas en las dos instancias, limitándose a este único extremo la eficacia del recurso, por lo que procederá la parcial revocación de la sentencia apelada en el sentido de que no se pronuncia expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

Por lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Salagre en representación de D. Carlos Daniel , frente a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid representada por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz; Dª. Francisca y D. Borja representados por la Procuradora Dª. Nuria Munar Serrano, y CARMEN MOTA S. L. representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, y contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 17 de los de Madrid con fecha 12 de noviembre 2007 en los autos a que el presente Rollo se contrae REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, DECLARANDO NO HABER LUGAR a expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, y CONFIRMAMOS dicha sentencia en sus restantes extremos y pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.