Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 729/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00252/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 729 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1303/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 729/2009, en los que aparecen como parte apelante METRO DE MADRID, S.A., representada por el procurador D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA; y RENFI 97, S.A., FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN, S.A. y PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES, S.A., representadas por el procurador D. MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA, y como apelado MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE MADRID, representada por el procurador D. FEDERICO ORTÍZ CAÑAVATE LEVENFELD, formulando oposición a los recursos diferentes apelados y apelantes, sobre cesación de ruidos y vibraciones, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el procurador don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , debo condenar y condeno a METRO DE MADRID S.A., representada por el procurador don José Manuel Villasante García, PROMOCIONES CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES (Proceparsa), RENFI 97 S.A. Y FILESA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S.A. (FIDECO) representadas por el procurador don Marcos Calleja García a que de forma conjunta y solidaria, lleven a cabo la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don Epifanio consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balasto introduciendo un elemento aislante entre el balasto y el fondo de bóveda sin cambiar el tipo de traviesas a fin de reducir los ruidos y vibraciones que sufren los vecinos de mancomunidad actora de manera que no sobrepasen los límites máximos establecidos por la normativa aplicable.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte METRO DE MADRID, S.A., y RENFI 97, S.A., FILASA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN, S.A. y PROMOCIONES, CENTROS Y PARQUES RESIDENCIALES, S.A., formulando oposición los diferentes apelantes al recurso del contrario, y a los que se opuso la parte apelada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, Mancomunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , interpone demanda contra Metro de Madrid S.A., Promociones Centros y Parques Residenciales S.A., (en adelante Proceparsa), y Renfi 97 S.A., (las dos últimas promotoras de los edificios que integran la Mancomunidad) y Filasa Desarrollo y Construcción S.A., (constructora de los edificios), solicitando se adopten las medidas, a determinar en período probatorio, para poner fin a los ruidos y vibraciones que, por encima de los límites legalmente permitidos, sufren los propietarios como consecuencia del paso de los trenes del Metro de Madrid (Línea 6) entre las estaciones de Legazpi y Arganzuela-Planetario, al amparo de los artículos 1.902, 1.903 y 1.908 del Código civil (en cuanto a la acción dirigida contra Metro de Madrid S.A.,) y del artículo 17.1 , en relación con el artículo 3.1 c), ambos de la Ley de Ordenación de la Edificación (en cuanto a la acción dirigida contra las promotoras y constructora de los edificios) y, en todo caso, por producirse vulneración de los derechos fundamentales.

El fundamento de la demanda es el siguiente: el paso de los trenes ocasiona vibraciones que se transmiten a la cimentación del edificio y a su estructura y las vibraciones originan ruido que supera los niveles permitidos por la normativa aplicable y produce importantes molestias continuadas por encima de lo tolerable; se superan los valores señalados en el Decreto 78/1999 de la Comunidad de Madrid (Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional) publicado en el BOCAM el 8 de junio de 1999 por el que se regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid, aplicable, conforme al artículo 2 , a cualquier actividad pública o privada y, en general, a cualquier emisor acústico que origine contaminación por ruidos o vibraciones que afecten a la población o al medio ambiente y esté emplazado o se ejerza en el territorio de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 13 fija para emisión de ruido en ambiente interior el límite de 30 decibelios (dBA) para el período nocturno (22 a 8 horas, según el artículo 16.1 ) en la sub-zona residencial habitable dentro del Área de vivienda (Tipo VII, conforme al artículo 10.1 .b) y el artículo 15 fija para la transmisión de vibraciones al ambiente interior en horario nocturno (22 a 8 horas, según el artículo 16.1 ) y Área de vivienda (Tipo VII) el límite, expresado en unidades K, 1,4; se sobrepasan los niveles señalados en la "Ordenanza municipal de protección de la atmósfera contra la contaminación por formas de energía" publicada en el BAM el 24 de junio de 2004 en el que se reproducen los mismos límites que en el Decreto de la Comunidad de Madrid (ruidos: para el área residencial, piezas habitables en vivienda excepto cocina, 30 dBA para la noche, 23-7 horas; en pasillos, aseos y cocinas, el límite será 5 dBA más y en zonas comunes, el límite será 15 dBA más; vibraciones; el valor máximo para la noche es K 1,4); Metro de Madrid S.A., emisora de los ruidos y vibraciones, incurre en responsabilidad extracontractual objetiva (artículos 1.902 y 1.908 del Código civil ) porque concurren los requisitos exigidos y aunque los edificios se construyeran con posterioridad a la entrada en funcionamiento de la línea del Metro, se ubican en zona que según el PGOU está destinada a uso residencial, por lo que Metro de Madrid S.A., es la que debe adecuar las instalaciones de la Línea 6 al uso previsto para la zona por la que transcurría; las promotoras y constructora de los edificios han incumplido (artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) la obligación de entregar y construir correctamente respetando los requisitos de habitabilidad básicos a los que se refiere el artículo 3.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación (habitabilidad: protección contra el ruido) y particularmente la protección contra el ruido prevista en la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 sobre condiciones acústicas de los edificios; no se adoptaron en la construcción de los edificios las medidas necesarias para evitar la transmisión de ruidos y vibraciones procedentes de la preexistente Línea 8 de Metro.

Se acompaña con la demanda las dos mediciones de ruidos y vibraciones que hizo el Departamento de Inspección Ambiental del Ayuntamiento de Madrid el 13 de abril de 2006 y 2 de marzo de 2007 e informes realizados por la empresa especializada García-BBM S.L., de julio de 2005 y mayo de 2007.

SEGUNDO.- La demandada Proceparsa se opone a la demanda alegando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados todos los agentes intervinientes en la construcción (el arquitecto autor del proyecto, el arquitecto superior y el arquitecto técnico integrantes de la dirección facultativa, la empresa de geotecnia encargada de realizar el estudio del suelo y el subsuelo donde se levantan los edificios y la empresa OCT, encargada de la oficina de control técnico de la ejecución de la obra); falta de legitimación activa porque en la junta general de propietarios de la demandante, celebrada el 23 de marzo de 2006, se examina el problema que padece la actora y no se hace referencia a la demandada como responsable de los hechos y lo que se pide es la cesación de ruidos y vibraciones, debiendo actuarse para ello en el lugar de origen de los ruidos; falta de legitimación pasiva al quedar eximidos de responsabilidad los agentes de la edificación si se prueba que los daños fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado, pues es Metro de Madrid S.A., la causante de los ruidos y vibraciones; prescripción de la acción porque el acta de recepción del edificio terminado es de 28 de junio de 2004 y la demanda se ha presentado el 26 de julio de 2007, más de tres años después; y, en cuanto al fondo, que no es emisora de ruidos y no existe defecto constructivo que genere los ruidos y vibraciones o causa distinta de la del paso de los trenes, por lo que no le es aplicable la normativa invocada por la demandante, así como que fue concedida licencia de primera ocupación el 25 de octubre de 2004 por cumplir el edificio la normativa exigible, la edificación contó los preceptivos informes señalados en la Ley de Ordenación de la Edificación y se hizo un estudio del suelo y subsuelo por la empresa Cemosa, sin que en el informe se indique o pueda deducirse la posible existencia del trazado de un túnel de Metro por la parcela; también alega que no se ha infringido la NBE-CA-88 y niega la existencia de servidumbre a favor de Metro de Madrid S.A., que conste en el Registro de la Propiedad.

Las demandadas Renfi 97 S.A., y Filasa Desarrollo y Construcción S.A., (en adelante Fideco), se oponen a la demanda en sentido idéntico a la anterior demandada.

TERCERO.- La codemandada Metro de Madrid S.A., se opone a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación activa "ad processum" al basar la solicitud de cese de los ruidos y vibraciones en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, esto es, accionando en defensa de un derecho fundamental de la persona no siendo la demandante la titular del derecho lesionado y, en cuanto al fondo, que la entrada en funcionamiento del tramo de la Línea 6 entre las estaciones de Oporto y Pacífico tuvo lugar el 7 de mayo de 1981, prestando servicio dicho tramo entre las estaciones de Oporto y Méndez Álvaro hasta la actualidad, y el proyecto del conjunto urbanístico Residencial DIRECCION000 se hizo sin tener en cuenta la existencia de la infraestructura ferroviaria en el subsuelo, en la que se venía prestando un servicio de transporte de viajeros durante más de veinte años, así, no se contempló en el Proyecto de Compensación del Área de Planeamiento Específico APE 02.11, como exigía el artículo 138 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , (exigía que las construcciones se adaptaran al ambiente en que estuvieren situadas), aplicable cuando se elaboró el Proyecto de Compensación, ya que en este no se tuvo en cuenta que bajo la calle DIRECCION001 discurría la Línea 6 del ferrocarril metropolitano madrileño, ni en el Proyecto de Edificación conforme al artículo 3.1.c.2) de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Norma Básica de la Edificación NBE CA-88 ; imputa a las codemandadas haber edificado el conjunto urbanístico residencial dentro de una zona de afección ferroviaria sin previa autorización de la empresa titular de la Línea, a la vista de lo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y artículos 280 y siguientes del Reglamento aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre , e impugna la aplicación de normas efectuada por el Departamento de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid y por la demandante, por no ser aplicables a este caso y por falta de aplicación de otras que sí lo son, con cita del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de abril de 1997 (Título 5, Condiciones Generales para la Protección del Medioambiente Urbano, Capítulo 5, Regulación de los Niveles Sonoros Ambientales, Sección cuarta, dedicada a la compatibilidad entre usos colindantes), aplicable en el momento de elaboración del Proyecto de Compensación, que exigiría al Departamento de Inspección Ambiental del Ayuntamiento de Madrid establecer o informar al departamento competente para ello para establecer una zona intermedia acústica o de transición entre la infraestructura ferroviaria y el APE 02.11); la Norma Básica de la Edificación NBE CA-88 (artículo 6.3 y 6.6 ), aplicable en el momento del proyecto del APE 02.11 y posterior proyecto de edificación, en cuanto establece una serie de obligaciones de los planeamientos urbanísticos (trazado de la correspondiente banda que proteja de los niveles de ruido que produce el ferrocarril metropolitano); el Decreto 78/1999, de 27 de mayo, de la Comunidad de Madrid (los artículos 7, 8, 9 y 24 y no sólo los citados por la demandante, 2, 13, 15 y 16)), que exigía considerar la zona que ocupa la infraestructura ferroviaria en la que se presta un servicio de transporte desde el 7 de mayo de 1981, como área de sensibilidad acústica especialmente ruidosa por tratarse de una infraestructura de transporte, y si se incorporó al planeamiento urbanístico, la demandante no puede aplicar unos valores correspondientes a áreas de viviendas cuando se trata de una zona de sensibilidad acústica especialmente ruidosa; la Ordenanza Municipal de Ruido y de Contaminación de la Atmósfera por otras formas de Energía, publicada el 12 de febrero de 2004, y en vigor cuando ya está edificado el conjunto Residencial DIRECCION000 (artículos 7, 10 y 17 ), pues el Departamento de Inspección Ambiental del Ayuntamiento de Madrid se limita a aplicar literalmente unos preceptos de la Ordenanza dedicados a la emisión de ruidos, cuando los ferrocarriles subterráneos lo que transmiten son vibraciones, tratándose de una infraestructura ferroviaria preexistente con las condiciones que todo el mundo sabe que tiene, lo que habría de tener su influencia respecto de los valores de inmisión, del establecimiento de servidumbres, etc., tal y como ha comprendido el Real Decreto 1.367/2007, de 19 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, publicado en el BOE el 23 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la audiencia previa se desestiman las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa fundamentada en la insuficiencia del acuerdo de la junta de propietarios o falta de autorización de dicha junta para demandar, opuestas por las promotoras y constructora demandadas, y la de falta de legitimación activa "ad processum" opuesta por Metro de Madrid S.A., postergando el examen de las restantes excepciones a la sentencia por afectar al fondo del asunto y no tratarse de excepciones procesales.

El pronunciamiento oral se documenta en el auto de 25 de abril de 2008 .

QUINTO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción derivada del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación opuesta por Proceparsa, razonando que los daños ha surgido dentro del período de garantía de tres años ya que se han puesto de manifiesto en el primer informe de julio de 2005, habiéndose producido la recepción de la obra sin reservas el 29 de septiembre de 2004 y dado que el plazo de prescripción podría empezar a computarse a la fecha de elaboración del primer informe en julio de 2005, debe considerarse que el plazo de prescripción de dos años fue interrumpido mediante las reclamaciones dirigidas a las promotoras y constructora de las edificaciones en sendas cartas de 22 de septiembre de 2005 a las que se adjunta el primer informe elaborado por García BBM S.L., por lo que, cuando se interpone la demanda el 31 de julio de 2007, aún no han transcurrido los dos años a los que se refiere el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; fija como hechos relevantes: a) la Mancomunidad está formada por dos edificios, uno de ellos en la calle DIRECCION002 13, promovido por Proceparsa y construido por Filasa Desarrollo y Construcción S.A., y el otro ubicado en la calle DIRECCION001 26, promovido por Renfi 97 S.A., y construido igualmente por Filasa Desarrollo y Construcción S.A.; la licencia de obra se concedió el 4 de marzo de 2002 -se refiere al Decreto de Concesión de 1 de marzo de 2002 - y el certificado final de la dirección de la obra está fechado el 25 de junio de 2004, visado el 29 de junio y 1 de julio de 2004 por los respectivos Colegios de Arquitectos técnicos y Arquitectos Superiores, otorgándose el 29 de septiembre de 2004 acta notarial de finalización de la obra; los edificios se encuentran en el distrito de Arganzuela y el Área de Recepción Acústica en que se ubican las viviendas está clasificada como Área de Tipo II, Área levemente ruidosa, al ser su uso predominantemente residencial; la entrada en funcionamiento del tramo de la Línea 6 entre las estaciones de Oporto y Pacífico tuvo lugar el día 7 de mayo de 1981 y el trazado discurre bajo la calle DIRECCION001 siguiendo su trazado, a la que cruza, en un determinado punto, la calle del DIRECCION002 ; y la demanda rectora del presente procedimiento se presentó el 31 de julio de 2007; determina que las cuestiones litigiosas son: si existen ruidos en los edificios que puedan causar molestias a sus moradores y si la causa de los mismos son las vibraciones recibidas en la cimentación del inmueble transmitidas por el terreno y originadas por el paso de los trenes del Metro, así como la transcendencia de dichos ruidos como vulneración del derecho a la intimidad en los derechos de los propietarios y, en función de los datos, la responsabilidad de las demandadas y posibles soluciones; analiza la legislación nacional en materia de ruido ambiental (Ley del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre ) y la legislación autonómica y local encargada de fijar los valores límite de emisión y/o inmisión de ruidos permisibles, señalando que en la Comunidad de Madrid dichos límites están fijados en el Decreto 78/1999 (BOCAM 8 de junio de 1999 ) y que según resulta del informe del Ayuntamiento de Madrid -se refiere al fechado el 29 de septiembre de 2008-, el edificio de Residencial DIRECCION000 se encuentra, conforme al artículo 10 , ubicado en Área levemente ruidosa al incluir el uso de suelo residencial, fijando el artículo 13 para el interior del edificio un nivel de inmisión máximo de 35 y 30 dB, según se trate de horario diurno (8-22) o nocturno (22-8), así como que el artículo 15 , referido a los valores límite de transmisión de vibraciones de ambiente interior, fija para horario diurno el nivel 2 y nocturno 1,4, siendo estos mismos valores los adoptados en la "Ordenanza de protección de la atmósfera contra la contaminación por formas de energía" publicada en el BAM el 24 de junio de 2004, con la única diferencia de que el horario diurno es de 7 a 23 horas y el nocturno de 23 a 7 horas; examina y valora las mediciones realizadas por el Departamento de Inspección Ambiental del Ayuntamiento de Madrid -concretadas en el informe de 29 de abril de 2008- en fechas 13 de abril de 2006 (las efectuadas en tres viviendas por el paso de los trenes que dieron como resultado niveles sonoros de 35,4 dB, 37,3 dB y 38 dB (en las hojas correspondientes a las mediciones de esa fecha se observan, no obstante, los resultados sonoros de 34,1, 31,8 y 33,4), siendo el límite diurno en zonas habitables de las viviendas -7 a 23 horas- 35 dBA y en horario nocturno -23 a 7 horas- 30 dBA y, en cuanto a las vibraciones, sólo en una de las viviendas el factor K medido es de 1,6 superando el límite nocturno que sería igual o inferior a 1,5, concluyendo que los niveles sonoros superan el artículo 15 de la OPACCFE y los límites de vibraciones del anexo III de dicha Ordenanza, esto es, en las tres viviendas se supera el límite de inmisiones sonoras tanto nocturno como diurno y el nocturno respecto de las vibraciones) y 2 de marzo de 2007 (se aprecian vibraciones en las viviendas al paso de trenes, factor K igual a 1,6, y el nivel medido de ruido resultó ser superior al permitido en las dos viviendas en las que tuvo lugar la medición (34 y 33 dBA), haciéndose constar en la comunicación remitida a Metro que "en la inspección realizada se comprobó que siguen transmitiéndose ruidos y vibraciones a las viviendas afectadas, como consecuencia del paso de los trenes de ferrocarril subterráneo de Metro de Madrid, sin que se note mejora sustancial con respecto a los valores obtenidos en la anterior inspección del departamento"), las efectuadas por la empresa especializada García BBM S.L., en julio de 2005 y mayo de 2007 (en las zonas comunes los niveles de ruido generados por el paso de los trenes arrojan resultados entre 35,8 dB (A) y 47,1 dB (A) y los niveles de ruido máximos entre 42,4 y 54,0 dB (A) lo que significa que no superan el límite diurno, 50 dB (A), mientras que en el horario nocturno, el 50% de los trenes supera el límite nocturno, 45 dB (A), y en las viviendas los valores varían entre 28,1 y 37,3 dB (A) y los niveles máximos varían entre 34,5 y 41,2 dB (A) y los niveles equivalentes de ruido generados por el paso de los trenes superan el límite diurno (35 dBA) en un 34,6% y el límite nocturno (30 dBA) en un 92%, en tanto que las vibraciones por el paso de los trenes, causantes directas de los niveles de ruido medidos, superan, en dos de las viviendas, el nivel nocturno K = 1,4 y en el resto se alcanzan valores próximos al indicado límite), así como la llevada a cabo en el período probatorio por Proyma Ingeniería Acústica S.L., integrante del informe realizado por el arquitecto don Tomás (mediciones hechas en horario diurno y nocturno en una plaza de garaje y dos viviendas de la calle DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y calle DIRECCION002 NUM002 , DIRECCION003 , indicándose que en la primera vivienda, en horario diurno, el nivel es entre 28,7 y 34,8 dB (A) y en horario nocturno entre 25,3 y 31,5 dB (A) y vibración entre 0,51 y 0,60 y en la segunda vivienda el nivel diurno se sitúa entre 31,3 y 33,6 dB (A) y el nocturno 29,7 y 32,6 dB (A) y vibraciones entre 0,62 y 0,78 y en la plaza de garaje en horario diurno entre 43,0 y 51,2 dB (A) y nocturno entre 41,0 y 48,6 dB (A) y el nivel de vibraciones entre 0,89 y 0,95, indicándose, respecto de ambas viviendas, que el paso de los convoyes de Metro se percibe con claridad precisando en relación con la vivienda de la DIRECCION002 que, incluso, se percibe el característico traqueteo sobre las vías y en el garaje el paso de los convoyes se escucha con tremenda claridad, como un ruido estruendoso), deduciendo que, según la última medición, en las dos viviendas se supera únicamente el límite nocturno de inmisiones sonoras de 30 dB, no así el diurno de 35 dB, ni tampoco se supera en las viviendas el límite del nivel de vibraciones K = 1,4, y que estas mediciones son inferiores a las realizadas por el Ayuntamiento de Madrid, por lo que se deduce que por parte de Metro se ha adoptado algún tipo de medida, como pudiera ser la reducción de la velocidad en el tramo afectado o la mejora de las condiciones de rodadura o bien los sistemas de medición son diferentes pero, en cualquier caso, en el horario nocturno las inmisiones sonoras siguen rebasando el límite de 30 dB; señala que el origen de las vibraciones es patente (el paso de los convoyes del Metro de la Línea 6) y valora en el fundamento jurídico quinto, para determinar los factores que han concurrido para que dichas vibraciones se transmitan por el terreno a los cimientos del edificio y a las viviendas, los informes periciales emitidos por don Epifanio (Ingeniero de Caminos designado judicialmente a instancia de la actora, para quien uno de los factores que contribuyen a la existencia de las vibraciones es que el tipo de vía carece de aislamientos antivibratorios entre vía y traviesa y ésta con el balastro), doña Edurne (arquitecta superior designada judicialmente a instancia de Metro y especialista en geotecnia, para quien son factores importantes a) la falta de adopción de medidas específicas en los Proyectos o en el libro de órdenes para evitar o mitigar la transmisión de las vibraciones procedentes del Metro confiando la protección específica contra el ruido, exclusivamente, al aislamiento que prestan los elementos estructurales horizontales, esto es, los forjados, b) la ubicación del plano de fachada del conjunto residencial dentro de la zona de servidumbre de la Línea 6 del Metro a su paso por la calle DIRECCION001 , c) las características del terreno con presencia de nivel freático a una profundidad entre 8,5 y 9,5 metros desde la cota de rasante de la calle, resultando insuficiente la información proporcionada por el Estudio Geotécnico realizado por el laboratorio de control Cemosa para conocer las reales características mecánicas del terreno y siendo el terreno que constituye el entorno de las cimentaciones no tan compacto como refleja el citado Estudio, presentando una capacidad de vibraciones baja, debiendo considerarse la presencia de un nivel freático permanente localizado a una profundidad variable, entre 7 y 8 metros a partir de la cota de emboquillado de los sondeos (-1,5 m), presencia de agua freática que ha incrementado considerablemente la capacidad del terreno como medio transmisor de las vibraciones, d) y la rigidez del tipo de estructura adoptado en la edificación que favorece la transmisión de vibraciones a través de la estructura) y don Indalecio (arquitecto especialista acústico en la construcción, para quien se realizaron al ejecutar el proyecto ensayos geotécnicos que indican la calidad del terreno detectándose dos niveles diferenciados y nivel freático a la cota de -7,5 por debajo de la cota de cimentación y no existe ningún elemento que sugiera o indique la necesidad de adoptar medidas correctoras en la cimentación, esto es, no aparece en el informe geotécnico ningún dato que hiciera necesario un proyecto distinto al estudiado), reseñando aquellos factores que resultan de los mencionados informes y dando prevalencia, en cuanto a las conclusiones sobre el estudio geotécnico realizado por Cemosa al realizar el proyecto de ejecución de la edificación, al informe de doña Edurne por ser especialista en geotecnia; recuerda la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007, 12 de diciembre de 1980 y 29 de abril de 2003 y los argumentos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 7 de marzo de 2008 y considera que, respecto de Metro Madrid S.A., se cumplen los requisitos precisos para el éxito de la acción del artículo 1.908 del Código civil al existir un daño, puesto que los niveles que alcanzan las inmisiones sonoras y vibraciones superan los límites legales y los residentes en la Mancomunidad sufren daños morales derivados del ruido y vibraciones producidas por el paso de los trenes de la Línea 6, habiendo declarado el perito nombrado a instancia de la demandante, don Epifanio , que no se trata de meras molestias sino de un problema serio y, además, dichos perjuicios suponen una vulneración del derecho a la intimidad personal, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2003 , concluyendo que, acreditado que los propietarios de la Mancomunidad actora sufren ruidos y vibraciones en sus viviendas por encima de los límites legales y, especialmente, en el horario nocturno, debe estimarse que dichos ruidos y vibraciones afectan al derecho fundamental del derecho a la intimidad en cuanto al disfrute del domicilio sin perturbaciones ajenas; añade que, el edificio está construido en la zona de servidumbre según la LOTT sin haber solicitado las promotoras o la constructora la preceptiva autorización, pero debe tenerse en cuenta que, según reiteradas resoluciones, la responsabilidad que contempla el artículo 1.908 del Código civil , es una responsabilidad objetiva, recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 y las en ella citadas en cuanto a la responsabilidad objetiva por la agresión al medio ambiente y por razón del riesgo creado, así como que si bien es cierto que de no haberse construido el edificio sin tener en cuenta la presencia de la línea subterránea del Metro, los moradores del edificio no sufrirían los perjuicios objeto del procedimiento, también lo es que en el momento presente los propietarios sufren esos daños morales derivados del paso de la línea del Metro y siendo la responsabilidad basada en el artículo 1.908 de marcado carácter objetivo, debe estimarse que Metro de Madrid S.A., deberá adoptar medidas para hacer cesar esas perturbaciones teniendo en cuenta que también el Servicio de Inspección del Área de Gobierno de Medio Ambiente, tal como consta en el oficio remitido en el período probatorio, se dirigió en tres ocasiones (17/4/2006, 4/4/2007 y 9/1/2008) a Metro de Madrid S.A., dando cuenta de las denuncias, de las comprobaciones realizadas y de sus resultados y en dichas comunicaciones se solicitó que se adoptasen acciones que redujeran o eliminaran esta situación indeseable; declara la responsabilidad de las promotoras Proceparsa y Renfi 97 S.A., al amparo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por vicio de construcción consistente en no haber cumplido los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (protección de las edificaciones contra el ruido de forma que el percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades) y haber incumplido la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88, que establece que debe tenerse en cuenta el ferrocarril como condicionante del medio y en este caso resultó determinante porque no se adoptó ninguna medida para paliar las consecuencias de la proximidad de la Línea de Metro cuando, según la perito doña Edurne , no se tuvo en cuenta este condicionante en los proyectos ni en la ejecución de la obra, ni consta referencia alguna en el Libro de Órdenes y en la fecha de elaboración de los proyectos (2001 y 2002), sin ninguna otra ayuda que la proporcionada por un simple Callejero, podía realizarse un trazado aproximado de la Línea 6 en el tramo que discurre bajo la calle DIRECCION001 y, además, se construyó en la zona de servidumbre sin solicitud de la autorización correspondiente; declara la responsabilidad de la constructora Fideco por defectos producidos al amparo del artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación razonando que, aunque respetara las previsiones del proyecto y todas las instrucciones de la dirección facultativa, resulta inconcebible, como señala la perito doña Edurne , que, al efectuar las excavaciones para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, no advirtiera las vibraciones generadas por el paso de los trenes y transmitidas a través del terreno, máxime cuando se utilizó el sistema de bataches o tramos alternos, lo que necesariamente incrementa los tiempos de posible percepción de las vibraciones y, de haberlas percibido, su obligación era avisar de esta importante circunstancia a la dirección facultativa para poder adoptar de manera inmediata la adopción de medidas de protección en los elementos de la cimentación y de contención que iban a quedar en contacto directo con el terreno; examina las soluciones propuestas en los informes de García BBM S.L., doña Edurne y don Epifanio y determina como la más idónea la propuesta por el último (mantener el sistema de vía sobre balastro introduciendo un elemento aislante entre el balastro y el fondo de la bóveda sin cambiar el tipo de traviesas a fin de reducir los ruidos y vibraciones de manera que no sobrepasen los límites máximos establecidos por la normativa aplicable), por poseer la titulación de Ingeniero de Caminos y por no implicar la solución el corte del servicio, causando el menor perjuicio a los ciudadanos que utilizan la Línea 6, que es precisamente la "circular" que contacta en distintos puntos con el resto de las líneas (salvo la 12) y el acceso a distintos intercambiadores, así como por estar concretada y cuantificada, indicando el material a utilizar y sus características técnicas y por ser la solicitada por la actora a la vista de la prueba practicada al formular sus conclusiones; y, en consecuencia, condena a las demandadas a que de forma conjunta y solidaria lleven a cabo la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por don Epifanio y al pago de las costas causadas.

SEXTO.- Metro de Madrid S.A., interpone recurso de apelación contra la misma sentencia alegando: 1.- La Comunidad de Propietarios demandante no tiene acción al no ser la persona titular del derecho fundamental de la intimidad, en cuanto al derecho al disfrute del domicilio sin perturbaciones ajenas, ya que el fallo estimatorio de la demanda se basa en la existencia de una vulneración del derecho a la intimidad de las personas y el juzgador de primera instancia no resuelve sobre la excepción alegada en la contestación a la demanda, máxime cuando en la audiencia previa se dijo que era una cuestión de falta de acción que afecta al fondo del asunto y en el auto de 25 de abril de 2008 se reconoce que "(...) en cuanto al fondo del asunto, en sentencia, se examine posible falta de acción que también indica la parte demandada", lo que supone omisión de pronunciamiento que vulnera el deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y el deber de motivación consagrado en el artículo 120.3 de la CE y, por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE que, en este caso, al estar tratando una materia que descansa en un derecho fundamental, como es el derecho a la intimidad, exigía una motivación reforzada. 2.- La edificación de Residencia DIRECCION000 es un acto nulo de pleno derecho (artículo 6.3 del Código civil ), por ser contrario a la norma que prohibía edificar dentro de la zona de servidumbre ferroviaria sin autorización para ello (artículo 284 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Trasportes Terrestres) y la sentencia recurrida, a pesar de reconocerlo, no atribuye el efecto jurídico correspondiente, incurriendo en error patente, si al juzgador se le hubiera olvidado aplicar el artículo 284 del RLOTT , o bien en arbitrariedad o patente irrazonabilidad, si el juzgador hubiera decidido no aplicar el artículo 284 del RLOTT y, en consecuencia, se habría producido una vulneración del derecho de Metro Madrid S.A., a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la CE. 3 .- A pesar de encontrarnos con unas transmisiones vibratorias transmitidas a través del terreno, pues así se ha declarado probado, la sentencia aplica unas normas correspondientes a ruidos y vibraciones ambientales, esto es, normas del ruido que se transmite por el ambiente, llegando a la conclusión de que, sobre la base de dichas normas relativas a ruidos y vibraciones ambientales, se superan las inmisiones sonoras por la noche, sin que superen por el día, ni tampoco las vibraciones tanto de día como de noche, por lo que la sentencia apelada ha podido incurrir en lo que la doctrina constitucional que interpreta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE denomina error patente, caso de que el juzgador no se hubiera dado cuenta de que no podía aplicar unas normas de ruidos y vibraciones ambientales a transmisiones vibratorias a través del terreno, o arbitrariedad o patente irrazonabilidad, caso de que el juzgador, pese a conocer que no podía aplicar unas normas de ruidos y vibraciones ambientales a transmisiones vibratorias a través del terreno, hubiera decidido aplicarlas, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE. 4 .- Incorrecta aplicación por la sentencia del criterio de "objetivación de la responsabilidad", al identificar dicha objetivación con la pura y simple constatación de un resultado dañoso, prescindiendo por completo del nexo causal, ya que, una cosa es que las vibraciones en el edificio tengan su origen en el paso de los trenes y, otra muy distinta, que dichas vibraciones en el edificio le sean reprochables al paso de los trenes, resultando patente que todo tren, de cualquier ferrocarril del mundo, produce las consiguientes vibraciones a su paso y lejos de constituir una anomalía, se trata, por el contrario, del normal efecto de toda circulación de trenes, plenamente consustancial a ella, luego, si la normal circulación de trenes no constituye, en sí, reproche culpabilístico alguno, y menos aún en plena zona de servidumbre ferroviaria, tampoco puede estribar en ella la causa eficiente o adecuada de las vibraciones dañosas, puesto que, en definitiva, ambas expresiones jurídicas no son sino dos maneras de designar lo mismo, el nexo causal de la responsabilidad civil, imprescindible para no dejar ésta reducida a un mero resultado dañoso; es decir, lo que explica, con nexo causal, las vibraciones en el edificio, no es el hecho natural de que los trenes las emitan al pasar, sino la construcción del edificio en pleno radio de acción de dichas vibraciones, esto es, en plena zona de servidumbre ferroviaria. 5.- Tergiversación, por la parte contraria, de las alegaciones de Metro de Madrid S.A., y riesgo de que ello se vuelva a producir en la segunda instancia puesto que, en definitiva, una cosa es la pura y simple preexistencia de la vía férrea, algo que no ha sido motivo de oposición a lo pretendido en la demanda y, otra muy distinta, la positiva existencia de una zona de servidumbre ferroviaria en la que existe una prohibición de edificar sin autorización de la empresa ferroviaria, y en la que se ha construido el edificio sin dicha autorización y sin tener en cuenta la existencia de una infraestructura ferroviaria a menos de 8 metros.

SÉPTIMO.- Las demandadas Proceparsa, Renfi 97 S.A., y Fideco interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Incongruencia omisiva porque no resuelve, ni siquiera tácitamente, la excepción de falta de legitimación activa ad causam en el sentido de que la demandante carece de facultad para pedir que actúen en una propiedad ajena, la del Consorcio de Transporte de Madrid, que además es un servicio público, con la que no mantienen ninguna relación jurídica. 2.- Incongruencia omisiva porque tampoco resuelve la excepción de falta de legitimación pasiva y por inaplicación del derecho adecuado para resolver la litis, al no aplicar el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , resultando que todos los intervinientes en el proceso coinciden en que el exceso de ruido y vibraciones se produce por el discurrir de los trenes del Metro, es decir, el ruido y vibración se debe a un tercero ajeno a los intervinientes en el proceso constructivo, cual es, Metro de Madrid y el Consorcio de Transportes, exonerándoles el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación de los perjuicios ocasionados por un tercero. 3.- Incongruencia omisiva por no resolver otra excepción de falta de legitimación pasiva, alegada en fase de conclusiones, porque Metro de Madrid S.A., no es titular de las instalaciones del Metro donde la sentencia condena a actuar y reparar, sino el Consorcio de Transportes de Madrid, ente público formado por la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento y Metro de Madrid S.A., que constituye una entidad distinta de la de sus integrantes y tiene su propia regulación legal, lo que da lugar, además, a que la sentencia ignore la Ley 6/1985 y las disposiciones legales, reglamentarias y de menor rango dictadas en su aplicación y desarrollo y la ausencia del Consorcio implica la infracción del principio de audiencia por el cual nadie puede ser condenado sin haber tenido la posibilidad material de haber sido escuchado y vencido en juicio. 5.- Error en la aplicación de la norma ya que aplica el artículo 168 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre y el artículo 280 de su Reglamento , aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre , y esas normas no son aplicables porque lo son para el transporte terrestre, no para el subterráneo sino para el de superficie, ya que lo que hace la Ley es aplicar al transporte terrestre el mismo régimen que el de carreteras, sin que haya derogado la Ley 6/1985 , creadora del Consorcio Regional de Transportes de Madrid; y aunque fuera aplicable aquélla normativa, se aplica mal, porque cuando la sentencia dice que la fachada del inmueble está dentro de los 8 metros que fija el apartado 1 del artículo 280 y, por ello, en la zona de servidumbre, lo hace tras recoger las mediciones topográficas del informe de la perito doña Consuelo con la interpretación que del mismo hace la perito doña Edurne , cuando el informe de la primera no fija la línea a partir de la cual debe considerarse la franja de servidumbre, no constando en su informe, ni en otro lugar, donde está la arista exterior de explanación o, mejor dicho, por tratarse de un túnel, donde está la línea de proyección vertical del borde de las obras sobre el terreno que es el punto donde empezar a contar los 8 metros, ni hay en el terreno de superficie ningún punto que marque e informe a terceros que ahí está la línea vertical de proyección de las obras que señala la franja de servidumbre; la sentencia fija los 8 metros a partir de un punto diferente al legislado pues lo hace, según el informe topográfico emitido a otros efectos, a partir de los lados exteriores de los carrilles de la vía, y eso no es lo que dice el Reglamento al fijar el equivalente de la arista de explanación en los túneles; la servidumbre no consta en el Registro de la Propiedad, ni en la Ley reguladora del Consorcio Regional del Transporte de Viajeros de Madrid. 6 .- Existe una realidad material que la sentencia no considera, así: que la estación de Metro Arganzuela-Planetario, muy cerca de los edificios construidos, se abrió en el año 2006, bastante después de terminados, revelando los informes de medición de ruido de 2007, hechos ya con la nueva estación, mayor intensidad del ruido y vibraciones que los informes de 2005 y, a pesar de ello, deben reparar las codemandadas por una obra en la que no han participado y que es de exclusiva responsabilidad del Consorcio de Transportes; que el trazado del Metro era una realidad oculta en el momento de realizarse la construcción del edificio y así lo reconoció el representante legal de Metro Madrid S.A., manifestando que era secreto su trazado concreto por razones de seguridad y que no facilitan información técnica en tal sentido, y el informe geotécnico del Proyecto realizado por la empresa Laboratorio de Control Cemosa no refleja indicio alguno de la existencia del Metro donde se construyeron los edificios; y la sentencia recoge juicios de valor, no hechos, de la perito doña Edurne , impropios de una pericia y ajenos al sentido común, como que con un simple callejero se puede conocer el trazado del túnel subterráneo. 7.- La sentencia condena con hechos no probados e ignorando otros probados.

OCTAVO.- Los motivos de apelación de las codemandadas, dada su interrelación, se resolverán por el orden que se estima más conveniente para seguir una cierta sistemática.

Y hemos de advertir que la demandante ha impugnado ambos recursos de apelación pero no presentó los folios 34, 35 y 36 de su escrito de impugnación, de modo que solo parcialmente podemos conocer los motivos por los que impugnó el cuarto motivo de apelación de Metro de Madrid S.A.

Metro de Madrid S.A., alega, en el primer motivo de apelación, que la Comunidad de Propietarios demandante no tiene legitimación activa ad causam ni acción en el presente proceso al no ser la persona titular del derecho fundamental de la intimidad, en cuanto al derecho al disfrute del domicilio sin perturbaciones ajenas y la sentencia recurrida no ha resuelto sobre tal excepción vulnerando el deber de exhaustividad y congruencia.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 , entre otras muchas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2007, recogida en la de 15 de junio de 2009 , reiterando la doctrina de la Sala Primera al respecto, señala: la motivación «tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos; y se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en derecho y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable (SSTS, entre otras, de 6 de noviembre de 2006, 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 )».

La exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el artículo 120.3 de la Constitución, que es referible con todo rigor a las «pretensiones» de las partes (sentencias 109/1992, de 14 de septiembre y 135/1995, de 25 de septiembre, del Tribunal Constitucional ) y, acaso también, a las «cuestiones» inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (sentencia 67/1993, de 1 de marzo, del Tribunal Constitucional ), no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses (sentencia 171/1993, de 27 de mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las «alegaciones» vertidas en el proceso, para las que puede bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica (sentencias 146/1990, de 1 de octubre, 144/1991, de 1 de julio, 26/1997, de 11 de febrero, 1/1999, de 25 de enero, 23/2000, de 31 de enero y 77/2000, de 27 de marzo, del Tribunal Constitucional ), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno los «argumentos» que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes (sentencias de 12 de noviembre de 1990 y 27 de diciembre de 1994 del Tribunal Supremo ). Ha declarado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que el deber de motivación de las sentencias no supone que haya de hacerse un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los argumentos de las partes, y cabe así distinguir entre peticiones, a las que es exigible una respuesta efectiva, y alegaciones (SSTC 56/1996, 58/1996, 16/1998, 1/1999, 94/1999, 132/1999, 23/2000 y 77/2000 y STS 29 de mayo de 2000 , entre otras).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2008, recordando la de 25 de enero de 2008 , señala: "la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado (SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/2003, de 27 de mayo, etc.; SSTS 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes)", lo que completa la sentencia de 27 de junio de 2008 , cuando expresa "por consiguiente, no cabe admitir el reproche procesal de incongruencia del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque concurre desestimación implícita".

En el presente supuesto, la sentencia recurrida da una respuesta explícita o implícita a las «pretensiones» de las partes y a las «cuestiones» inherentes a ellas que han sido objeto de controversia en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, como se deduce de la confrontación de las pretensiones de las partes y la argumentación y fallo de la sentencia recurrida y desestima tácitamente la excepción alegada por Metro de Madrid S.A., al reconocer expresa y motivadamente la legitimación activa ad causam y acción de la demandante.

Sobre la concurrencia o no de la excepción, hemos de advertir que la demandante ejercita en la demanda, aún no con nitidez, frente a Metro de Madrid S.A., las acciones siguientes: la de responsabilidad extracontractual culposa de los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil y la de responsabilidad extracontractual objetiva del artículo 1.908 del Código civil por inmisión perjudicial o nociva en contra de los principios de la buena fe y relaciones de vecindad y comportamiento correctos (inmisión o injerencia de carácter indirecto, material y positivo en la propiedad ajena; el ruido es un "fenómeno incorporal, generado por la actividad humana, susceptible de propagación por medios naturales y de penetración en el ámbito espacial de otra propiedad, con efectos negativos para la salud física y psíquica de las personas y para los bienes", lo que es también predicable de las vibraciones); y la derivada de la incidencia en el derecho fundamental a la intimidad por la inmisión en el domicilio de ruidos y vibraciones por encima de los niveles establecidos, consecuencia directa del paso de convoyes del Metro y transmisión de las vibraciones por el terreno, que puede suponer una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que dificulta gravemente el libre desarrollo de la personalidad (incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en la interpretación que de ellos -y del derecho fundamental del artículo 15 - ha hecho el Tribunal Constitucional, en particular en su sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su sentencia de 9 de diciembre de 1994 -caso López Ostra contra el Reino de España-, seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, -caso Guerra y otros contra Italia- y en la de 8 de julio de 2003 -caso Hatton y otros contra Reino Unido- y el Tribunal Supremo ); en la demanda se ejercita, no obstante, una pretensión (por responsabilidad extracontractual) distinta de la relacionada con la protección de la llamada intimidad domiciliaria, aunque coincida con ella en la petición a la que ambas conducen: que cesen los ruidos y vibraciones mediante la adopción de las medidas correctoras oportunas; y la sentencia apelada ha estimado, en el fundamento jurídico séptimo, que concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción del artículo 1.908 del Código civil al existir un daño, puesto que, según argumenta, los niveles que alcanzan las inmisiones sonoras y vibraciones superan los límites legales y los residentes en la edificación de la Mancomunidad actora sufren daños morales derivados del ruido y vibraciones producidas por el paso de los trenes de la Línea 6 del Metro, añadiendo la argumentación de la sentencia apelada que el edificio está construido en la zona de servidumbre del ferrocarril subterráneo según la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sin haber solicitado las promotoras o la constructora la preceptiva autorización, pero que debe tenerse en cuenta que la responsabilidad que contempla el artículo 1.908 del Código civil , es una responsabilidad objetiva (responsabilidad objetiva por la agresión al medio ambiente y por razón del riesgo creado con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 ) y si bien es cierto que de no haberse construido el edificio sin tener en cuenta la presencia de la línea subterránea del Metro, los moradores del edificio no sufrirían los perjuicios objeto del procedimiento, también lo es que en el momento presente los propietarios sufren esos daños morales derivados del paso de la línea del Metro y siendo la responsabilidad basada en el artículo 1.908 de marcado carácter objetivo, debe estimarse que Metro de Madrid S.A., deberá adoptar medidas para hacer cesar esas perturbaciones; y ha estimado también, que los perjuicios que sufren los moradores del edificio suponen una vulneración del derecho a la intimidad personal y que, acreditado que los propietarios de la Mancomunidad actora sufren ruidos y vibraciones en sus viviendas por encima de los límites legales y, especialmente, en el horario nocturno, debe estimarse que dichos ruidos y vibraciones afectan al derecho fundamental a la intimidad en cuanto al disfrute del domicilio sin perturbaciones ajenas.

Por tanto, aun cuando concurriera falta de legitimación activa ad causam o falta de acción de la Mancomunidad demandante por, según la apelante, no ser persona titular del derecho fundamental a la intimidad, en cuanto al derecho al disfrute del domicilio sin perturbaciones ajenas, la demandante tendría en principio, sin perjuicio de lo que luego se dirá, legitimación activa y acción para el ejercicio de las acciones de responsabilidad extracontractual por culpa y objetiva.

Pero es que, además, la Mancomunidad de Propietarios tiene también, en principio, legitimación activa para el ejercicio de la acción derivada de la incidencia en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria por la inmisión en el domicilio de sus miembros de ruidos y vibraciones por encima de los niveles establecidos; legitimación que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 , el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (dentro de su ámbito propio) ha venido reconociendo desde tiempo atrás, como reacción progresiva contra las inmisiones sonoras, a las comunidades de propietarios y a las asociaciones de vecinos, para obtener indemnizaciones a cargo de los Ayuntamientos, y ello también por la vía de la incidencia en el derecho fundamental a la intimidad por inmisión de ruidos y vibraciones en el edificio, con base en una interpretación flexible del artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (así, respecto de las comunidades de propietarios, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de octubre de 1999, de Murcia de 23 de octubre de 2000 y 29 octubre 2001, de Valencia de 9 de julio de 2000 y de Andalucía de 29 de marzo de 2001, y siempre que, como señala la sentencia de la Sala Tercera, sección 5ª, del Tribunal Supremo de 29 enero 2008 (recurso 62/2004 ), la junta de propietarios haya decidido sobre el ejercicio de la acción).

Y aún más, cuando se trata de derechos fundamentales, la legitimación activa corresponderá, en principio, al titular de dicho derecho fundamental. Pero esta legitimación originaria, como dijo la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 , no excluye la existencia de otras legitimaciones.

Los ruidos y vibraciones afectan, por otra parte, a las viviendas privativas y espacios comunes porque se transmiten a su interior y molestan a sus ocupantes, de modo que los intereses comunitarios no patrimoniales están afectados por aquéllas, aunque los propietarios de determinados pisos sean los más directamente perjudicados y los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, por la representación orgánica que les corresponde conforme a lo establecido en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , están investidos, como reconoce la jurisprudencia, de mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos -generales o de los propietarios en particular- del colectivo que representan (en todos los asuntos que afecten a la comunidad), evitándose así procesos múltiples o procesos con múltiples litigantes (SSTS 16-11-2001, 14-4-2003, 20-10-2004, 16-12-2004 y 13-12-2007 , entre otras).

Y tampoco se aprecia obstáculo para considerar legítima la defensa de intereses individuales a través del Presidente, como representante legal de la Comunidad de Propietarios, salvo que mediara expresa oposición del interesado, a título individual, por las razones que considerase oportunas, máxime cuando a un comunero se le faculta para defender los intereses que afectan a una pluralidad de propietarios, cuando el Tribunal Supremo permite la defensa de intereses conjuntos que afectan a elementos privativos y comunes -y no sólo en supuestos de vicios constructivos-, cuando corresponde a la Junta de Propietarios "conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común" (artículo 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal) y cuando dicha ley habilita a la comunidad de propietarios, a través de su Presidente, para la defensa de los intereses de la comunidad y para exigir el cese de actuaciones prohibidas, lo cual excede de la mera protección de derechos patrimoniales, a saber, actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, en los términos del artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Mancomunidad de Propietarios pretende, además, la tutela jurisdiccional de intereses legítimos colectivos-privados, que habilita su legitimación, pretendiendo un beneficio colectivo y específico consistente en la cesación de unos perjuicios concretos y determinados, que afectan con mayor intensidad a algunos de sus miembros, esto es, el cese de la perturbación que causa la contaminación acústica y vibratoria cuando se superan los límites de lo tolerable lesionando el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria de sus miembros, porque impide que desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley, por lo que no puede negársele legitimación y acción para pretender en el proceso la garantía de derechos fundamentales frente a una agresión que afecta a su colectivo e individualmente, con mayor intensidad, a algunos de sus miembros.

Es cierto que la relación de interdependencia que afecta a los respectivos titulares, provocada, en esta especial Comunidad, por la concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos, que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio, no debe extenderse ilimitada e indiscriminadamente para absorber toda clase de relaciones individuales de cada titular, pues no cabe su interferencia sobre los derechos y acciones autónomas que corresponden individualmente a cada propietario singular, pero esto no excluye que la comunidad como tal, es decir, como pluralidad de personas coincidentes en intereses comunes, pueda ejercitar cuantas acciones legales le asistan en defensa de derechos legítimamente adquiridos por los partícipes plurales, bien frente a comuneros, contra los que perdieron esta condición y contra simples terceros. Para ello, resulta válido y eficaz, a falta de la actuación conjunta de todos los comuneros integrantes, que se valgan de quien compone la comunidad, para que actúe en favor de los intereses colectivos.

De cualquier modo, hemos de advertir que la posibilidad de que el ruido y vibraciones pueda dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales conlleva como consecuencia la posibilidad de que la protección de los mismos pueda ser articulada por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona y no ha sido esa la vía específica elegida por la demandante (de ahí el informe del Ministerio fiscal cuando se le notificó finalizado el acto del juicio, sin haber intervenido anteriormente, la existencia del procedimiento en su fase final), por más que se haga referencia en la demanda a la incidencia que el ruido tiene en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y desarrollo de la personalidad, máxime cuando la demanda se ha dirigido también contra agentes intervinientes de la edificación por infracción de deberes profesionales; de lo que se trata, por tanto, es de tener presente que la contaminación acústica, en cuanto pone en riesgo una serie de derechos, incluidos, bien como derechos fundamentales del capítulo II (sección 1ª) a la intimidad personal y familiar - artículo 18.1-, bien como principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la CE, como la protección de la salud -artículo 43 - y el medio ambiente -artículo 45 , exige, dadas las concretas pretensiones de la demandante, una interpretación de las normas invocadas por ésta teniendo en cuenta tales derechos, así como que los tribunales han ido abandonando, cuando se trata de contaminación acústica, la aplicación de los preceptos legales civiles dedicados a las inmisiones para aplicar las normas que rigen la responsabilidad civil (artículos 1902 y siguientes del Código civil ) y que para el ejercicio de tales acciones está legitimada la mancomunidad demandante.

Cuestión distinta es si concurren o no los requisitos exigidos para la viabilidad de las pretensiones deducidas en la demanda frente a la codemandada Metro de Madrid S.A.

El primer motivo de apelación de Metro de Madrid S.A., ha de ser desestimado.

NOVENO.- Las promotoras y constructora del edificio alegan en su recurso de apelación, como primer motivo de impugnación de la sentencia de primera instancia, que no se ha resuelto sobre la excepción de falta de legitimación activa ad causam opuesta por ellas en el sentido de que la actora carece de facultad para pedir que actúen en una propiedad ajena, la del Consorcio de Transporte de Madrid.

La falta de resolución de una excepción en la primera instancia únicamente da lugar a la integración por el órgano de apelación de la omisión; la incongruencia de la sentencia dictada en la primera instancia no determina su nulidad sino su revocación (artículos 459 y 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil) debiendo el tribunal de apelación resolver sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso; y así resulta, además, de los autos del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2006 y 1 de febrero de 2006 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 recuerda: "La falta de legitimación activa ad causam (para el proceso) es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción por ser necesario que figuren en el lado activo del proceso como demandantes otros partícipes en la relación jurídica controvertida directamente interesados en su resultado (SSTS 11 de mayo de 2000; 3 de julio de 2000; 5 de diciembre de 2000; 4 de julio de 2001; 28 de febrero de 2002; 10 de octubre de 2002; 15 de octubre de 2002; 11 de abril de 2003; 16 de mayo de 2003; 20 de octubre de 2003; 20-7-2004; 28 de diciembre de 2007, rec. 4705/2000 )".

La pretensión de la demandante es que cesen los ruidos y vibraciones mediante la adopción de las medidas oportunas. La acción, en cuanto deducida contra las promotoras y constructora de la edificación, encuentra su fundamento en los derechos atribuidos a los propietarios-compradores de los diferentes pisos y locales del edificio en la Ley de Ordenación de la Edificación y la legitimación activa de la comunidad de propietarios de un edificio a través de su presidente, para el ejercicio de la acción por responsabilidad dimanante de defectos o vicios constructivos, tanto afecten a elementos comunes como a elementos privativos, no ofrece duda (SSTS 16 de noviembre de 2001, 15 de abril de 2004 y 8 de octubre de 2004 , entre otras muchas). La medida concreta a adoptar para la cesación de los perjuicios causados a la demandante por los ruidos y vibraciones en el interior de las viviendas por incumplimiento de las obligaciones, en su respectiva esfera profesional, de los agentes intervinientes en la construcción, no deslegitima a la demandante pues su legitimación dimana del perjuicio causado por el incumplimiento por las codemandadas de las obligaciones a su cargo en el proceso constructivo establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación. La demandante tiene un interés concreto para fundamentar la pretensión determinada que ejercita y, por ello, tiene legitimación activa.

Cuestión distinta de la legitimación activa de la demandante es la procedencia o improcedencia de la concreta medida propuesta por la demandante en fase de conclusiones y acordada por el juez de primera instancia para la cesación de los ruidos y vibraciones en cuanto las obras a realizar, a la vista de la medida acordada, afectan tanto a la infraestructura ferroviaria (que exigiría, en principio, la autorización, tras ser oída la Empresa titular de la línea, del órgano administrativo competente de la Comunidad de Madrid, al tener que actuar sobre la línea férrea suburbana de dominio público que discurre por dicha Comunidad, según los artículos 280 y 283 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres) como al servicio público ferroviario (que exigiría, en principio, la autorización del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid, a quien corresponde la planificación de los servicios de transporte público de viajeros, entre ellos, el servicio ferroviario en la Línea 6 del suburbano de Madrid, según el artículo 2 de la Ley de creación del Consorcio 5/1985, de 16 de mayo ).

El primer motivo de apelación de las promotoras y constructora ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- Las promotoras y constructora del edificio alegan en su recurso de apelación, como segundo motivo de impugnación de la sentencia de primera instancia, que no se ha resuelto sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ellas y se ha inaplicado el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que dice: "Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño"; precepto que, según argumentan, acarrea la falta de legitimación pasiva de Renfi 97 S.A., Filasa Desarrollo y Construcción S.A., y Proceparsa, pues está acreditado que los ruidos y vibraciones en el edificio se producen por el paso de los trenes del Metro, esto es, se deben a un tercero ajeno a los intervinientes en el proceso constructivo.

Hemos de reiterar que la falta de resolución de una excepción en la primera instancia únicamente da lugar a la integración por el órgano de apelación de la omisión porque la incongruencia de la sentencia dictada en la primera instancia no determina su nulidad sino su revocación debiendo el tribunal de apelación resolver sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso.

No obstante, la sentencia de primera instancia ha desestimado tácitamente la excepción opuesta ya que si bien ha declarado probado que los ruidos y vibraciones en el edificio de la comunidad demandante se producen por el paso de los trenes del Metro, también ha declarado probado que igualmente se producen por el incumplimiento de las dos promotoras y la constructora codemandadas de sus obligaciones profesionales durante el proceso constructivo y declarado la responsabilidad de las promotoras Proceparsa y Renfi 97 S.A., al amparo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por vicio de construcción consistente en no haber cumplido los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación, haber incumplido la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 y haber construido en la zona de servidumbre de Metro de Madrid S.A., sin solicitud de la autorización correspondiente, así como la responsabilidad de la constructora Fideco por defectos producidos al amparo del artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación al no haber advertido, de forma inconcebible, al efectuar las excavaciones para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, las vibraciones generadas por el paso de los trenes y transmitidas a través del terreno ni, en consecuencia, avisado de esta importante circunstancia a la dirección facultativa para poder adoptar de manera inmediata la adopción de medidas de protección en los elementos de la cimentación y de contención que iban a quedar en contacto directo con el terreno.

No sólo se comparte el razonamiento del juzgador de primera instancia, del que deriva el reconocimiento de la legitimación pasiva de las codemandadas y la desestimación tácita de la excepción en la forma en que fue opuesta por éstas, sino que se estima improcedente articular como excepción la falta de legitimación pasiva ad causam alegando una cuestión que afecta exclusivamente al fondo del litigio (no preliminar al fondo vinculado al mismo) y a la viabilidad o no de la acción ejercitada, cual es, si las promotoras y constructora del edificio son responsables de que se transmitan los ruidos y vibraciones por el paso de los trenes a dicho edificio por incumplimiento a ellas imputable de sus obligaciones profesionales o, en el caso de las promotoras, además, por venir establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación su responsabilidad solidaria ("ex lege") por el incumplimiento de otros agentes del proceso constructivo de sus obligaciones profesionales.

La legitimación pasiva ad causam de las codemandadas les viene atribuida por su condición de agentes intervinientes en el proceso constructivo; ello es distinto de la viabilidad de la acción ejercitada frente a ellas, que deriva del incumplimiento que les es imputable de las obligaciones profesionales impuestas por la Ley de Ordenación de la Edificación, sin perjuicio de que la sentencia de primera instancia haya estimado la concurrencia concausal de acto de tercero en la producción de los ruidos y vibraciones y consecuentes perjuicios, en ningún caso causa exoneradora de la responsabilidad de aquéllas, cuestión (la de concurrencia concausal de acto de tercero, de Metro de Madrid S.A.,) sobre la que posteriormente volveremos al haber sido objeto de impugnación por la co-apelante Metro de Madrid S.A., en su recurso.

El segundo motivo de apelación de las promotoras y constructora debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Las promotoras y constructora del edificio alegan en su recurso de apelación, como tercer motivo de impugnación de la sentencia de primera instancia, que no se ha resuelto sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de Metro de Madrid S.A., opuesta por ellas porque dicha codemandada no es titular de las instalaciones del Metro, sino el Consorcio de Transportes de Madrid, ente formado por la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento y Metro, que constituye entidad distinta de sus integrantes y que tiene su propia regulación legal, añadiendo, en el cuarto motivo de apelación, que la sentencia ha ignorado la Ley 5/1985, de 16 de mayo , de creación del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid y las disposiciones legales, reglamentarias y de menor rango dictadas en su aplicación y desarrollo, y se ha constituido irregularmente la litis al no haber sido parte el Consorcio de Transportes de Madrid.

La excepción no fue alegada en la contestación a la demanda. No obstante, la falta de legitimación ad causam y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por afectar al orden público, son apreciables de oficio y, por ello, susceptibles de examen en cualquier instancia.

De cualquier modo, sobre los efectos de la falta de resolución de una excepción en la primera instancia, nos remitimos a lo ya expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes.

En este caso, la sentencia de primera instancia ha desestimado tácitamente la excepción al considerar legitimada expresamente a Metro de Madrid S.A.

En cuanto a la concurrencia o no de la excepción, basta recordar, que, según el artículo 1 de la Ley de creación del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid (5/1985, de 16 de mayo ), el citado Consorcio es una entidad con personalidad jurídica y patrimonio propios, mediante la que se articula la cooperación y participación de la Comunidad de Madrid y de los Ayuntamientos de la misma en la gestión conjunta del servicio de transporte público regular de viajeros.

La responsabilidad exigida por la mancomunidad de propietarios demandante a Metro de Madrid S.A., lo es en su condición de empresa explotadora de la Línea 6 del Metro cuyo paso de los trenes produce ruidos y vibraciones que se transmiten por el terreno a las viviendas del edificio de la demandante, no por defectuosa gestión del servicio de transporte público ferroviario regular de viajeros, de modo que Metro de Madrid S.A., es la legitimada pasivamente, en cuanto empresa que explota la Línea, no el Consorcio que gestiona el servicio de transporte público regular de viajeros, por lo que no podía prosperar ni la excepción de falta de legitimación pasiva, ni la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, máxime cuando Metro de Madrid S.A., no ha negado su falta de legitimación pasiva por la causa que alegan las codemandadas, ni alegado la falta de litisconsorcio pasivo necesario; y la sentencia apelada no ha ignorado la normativa que invocan las apelantes; sencillamente, no es aplicable en este litigio.

DUODÉCIMO.- Son hechos declarados probados en la sentencia apelada que la Mancomunidad demandante está formada por dos edificios, uno de ellos en la calle DIRECCION002 NUM002 , promovido por Proceparsa y construido por Filasa Desarrollo y Construcción S.A., y el otro ubicado en la calle DIRECCION001 NUM000 , promovido por Renfi 97 S.A., y construido igualmente por Filasa Desarrollo y Construcción S.A.; que la licencia de obra se concedió el 4 de marzo de 2002 -se refiere al Decreto de Concesión de 1 de marzo de 2002 - y el certificado final de la dirección de la obra está fechado el 25 de junio de 2004, visado el 29 de junio y 1 de julio de 2004 por los respectivos Colegios de Arquitectos Técnicos y Arquitectos Superiores, otorgándose el 29 de septiembre de 2004 acta notarial de finalización de la obra; que los edificios se encuentran en el distrito de Arganzuela y el Área de Recepción Acústica en que se ubican las viviendas está clasificada como Área de Tipo II, Área levemente ruidosa, al ser su uso predominantemente residencial; que la entrada en funcionamiento del tramo de la Línea 6 entre las estaciones de Oporto y Pacífico tuvo lugar el día 7 de mayo de 1981 y el trazado discurre bajo la DIRECCION001 siguiendo su trazado, a la que cruza, en un determinado punto, la calle DIRECCION002 ; y son hechos que la sentencia apelada considera probados a lo largo de su fundamentación: "que el plano de fachada del conjunto Residencial DIRECCION000 se encuentra dentro de la zona de servidumbre de la Línea 6 de Metro a su paso por la calle DIRECCION001 puesto que las distancias al túnel, tanto en vertical como en horizontal, son netamente inferiores a la distancia de 8 metros que el artículo 282 del vigente Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres establece para dicha zona de servidumbre" y que "el edificio está construido en la zona de servidumbre según la Ley de Ordenación de los Trasportes Terrestres sin haber solicitado las promotoras o la constructora la preceptiva autorización"; la sentencia recurrida declara probado, por tanto, que la infraestructura ferroviaria y el paso de trenes existían con anterioridad a que el Ayuntamiento otorgara la licencia de obras preceptiva para la construcción de las edificaciones de la demandante y que el plano de fachada de tales edificaciones se encuentra dentro de la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano.

Metro de Madrid S.A., sostiene, en el segundo motivo de su recurso de apelación, que el juzgador de primera instancia incurre en error patente o arbitrariedad al no aplicar lo establecido en el artículo 284 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, ya que la construcción del edificio es un acto nulo de pleno de derecho conforme a lo establecido en el artículo 6.3 del Código civil por contrario a aquella norma prohibitiva; y las promotoras y constructora de la edificación sostienen, en el motivo quinto de su recurso de apelación, que la normativa aplicada por el juzgador de primera instancia ha sido incorrecta porque está hecha para el transporte terrestre pero no para el subterráneo, sino para el de superficie y, además, no se ha acreditado que la fachada del inmueble esté dentro de la zona de servidumbre del ferrocarril porque en ninguno de los informes periciales se fija la línea (arista exterior de explanación o, por tratarse de un túnel, la línea de proyección vertical del borde de las obras sobre el terreno) a partir de la cual debe considerarse la franja de servidumbre, esto es, a partir de la cual se debe comenzar a contar los 8 metros que fija el apartado 1 del artículo 280 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre .

Debemos dejar sentado que la normativa aplicable, dada la fecha de los proyectos de compensación y ejecución de los edificios de la demandante, era la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (artículo 168 , en la redacción vigente entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004) y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre (la Ley 16/1987 ha sido modificada en parte por la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario -ahora se distinguen como limitaciones a la propiedad: zona de dominio público, zona de protección y límite de edificación y el artículo 15.2 prevé que "cualesquiera obras que se lleven a cabo en la zona de dominio público y en la zona de protección y que tengan por finalidad salvaguardar paisajes o construcciones o limitar el ruido que provoca el tránsito por las líneas ferroviarias, serán costeadas por los promotores de las mismas"- y actualmente está vigente también el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, cuyo artículo 28 hace la misma previsión que el artículo 15.2 de la Ley ).

Acerca de las limitaciones legales impuestas en relación con los terrenos inmediatos al ferrocarril, el artículo 168.1 b) de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres , estima aplicables a los ferrocarriles las normas y disposiciones relativas al uso y defensa de las carreteras que tengan por objeto "las limitaciones impuestas en relación con los terrenos inmediatos al ferrocarril, según sean de dominio público, servidumbre o afectación, comenzándose a contar la correspondiente distancia a partir de la arista exterior de la explanación" y en el apartado 2 dice que "no obstante, la aplicabilidad general del régimen relativo a las carreteras previsto en el punto anterior, cuando la especificidad del transporte ferroviario así lo haga necesario, podrán establecerse reglamentariamente las modificaciones o adiciones que resulten precisas al referido régimen de carreteras, con el fin de adaptarle a la especial naturaleza o a las diferentes necesidades del transporte ferroviario".

En cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del citado precepto, reglamentariamente se establecieron específicamente las limitaciones impuestas a los terrenos inmediatos al ferrocarril, atendiendo a la especial naturaleza y necesidades del transporte ferroviario.

El artículo 1.3º de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dispone que se regirán por la misma "(...) Los transportes por ferrocarril, considerándose como tales aquéllos en los que los vehículos en los que se realizan circulan por un camino de rodadura fijo, que les sirve de sustentación y de guiado, constituyendo el conjunto camino-vehículo una unidad de explotación". Ninguna distinción hace la Ley sobre transporte ferroviario en superficie y subterráneo, de modo que la misma normativa que regula el primero resulta aplicable, en cuanto sea posible y no exista otra reglamentación específica, al segundo, al reunir el suburbano las características establecidas en el artículo 1.3º de la Ley , debiendo rechazarse, en consecuencia, la alegación efectuada por las promotoras y constructora en el quinto motivo de su recurso de apelación.

El artículo 281 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 29 de septiembre , dispone: 1. La zona de servidumbre consiste en sendas franjas de terreno a ambos lados de la línea férrea, delimitadas interiormente por la zona de dominio público, y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, a una distancia de (...) metros, medidos en horizontal y perpendicularmente al carril exterior de la vía férrea desde las aristas exteriores a la explanación. 2. La zona de afección de la línea férrea consiste en sendas franjas de terreno a ambos lados de la misma, delimitadas interiormente por los límites externos de las zonas de servidumbre, y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, a una distancia de (...) metros medidos en horizontal y perpendicularmente al carril exterior de la vía férrea desde las aristas exteriores de la explanación".

El artículo 282 mismo Reglamento establece: En suelo calificado como urbano por el correspondiente planeamiento urbanístico, las distancias establecidas en los artículos anteriores para la protección del ferrocarril serán de cinco metros para la zona de dominio público, ocho metros para la de servidumbre y 25 metros para la de afección, contados en todos los casos desde las aristas exteriores de la explanación. Dichas distancias podrán ser reducidas por el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones siempre que se acredite la necesidad de la reducción y no se ocasione perjuicio a la regularidad, conservación y libre tránsito del ferrocarril, sin que la correspondiente a dominio público pueda ser inferior a dos metros.

Dentro de la zona de servidumbre, según el artículo 284.1 del Reglamento , no podrán realizarse nuevas edificaciones ni reedificaciones, salvo que, excepcionalmente, dadas las circunstancias concurrentes y la justificación de no perjudicar al ferrocarril, la Empresa explotadora del mismo así lo autorice, dando su previa conformidad a las mismas.

Y, según el artículo 286 de dicho Reglamento : "1. Para construir y reedificar en la zona de afección, así como para realizar en dicha zona cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar árboles y, en general, realizar cualquier actividad que implique limitaciones al ferrocarril, sus terrenos, instalaciones o dependencias, se requerirá la previa autorización de la Empresa titular de la línea, la cual podrá establecer las condiciones en las que deba ser realizada la actividad de que se trate. 2.- La denegación de la autorización deberá fundarse en perjuicios evidentes para la seguridad del ferrocarril, en las previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la línea férrea en un futuro no superior a diez años, o bien en informes técnicos que pongan de manifiesto que las obras solicitadas pudieran afectar directa o indirectamente a la estabilidad de la plataforma o explanación. (...)".

Por otra parte, el artículo 280 establece: "1. (...). 2. En los casos especiales de puentes, viaductos, túneles, estructuras y obras similares, se tomará como arista exterior de la explanación la línea de proyección vertical del borde de las obras sobre el terreno. Excepcionalmente, cuando se trate de túneles y viaductos o puentes, el Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, y previo informe de los municipios afectados, podrá determinar la reducción de la zona de dominio público, sin que en ningún caso pueda ésta ser inferior a dos metros medidos desde la arista exterior de la explanación o, en su caso, desde el exterior de los soportes de la estructura. Será en todo caso de dominio público el terreno ocupado por los soportes de la estructura. En la determinación de la zona de dominio público en el caso de túneles, se tendrán en cuenta las características geotécnicas del terreno y la altura del mismo sobre el túnel".

Tales limitaciones constituyen servidumbres establecidas por la Ley que limitan el dominio y el contenido del derecho de propiedad delimitado por los artículos 33 CE y 348 del Código civil cuando se remiten a las limitaciones establecidas por la Leyes. Por tanto, nada puede contradecir tales limitaciones generales de la propiedad, porque al venir impuestas por ley y tener por objeto la utilidad pública o el interés general no necesitan de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Ahora bien, nada impide la solicitud posterior de la oportuna autorización, caso de ser necesaria, a la empresa explotadora de la Línea para el caso de que concurran los tres factores referidos en el precepto: que concurran circunstancias de excepción, que no se perjudique al ferrocarril y que lo autorice la empresa explotadora del servicio ferroviario; y, de ser denegada, a la Administración en los términos del artículo 288 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ahora, en los términos de la legislación actualmente vigente) pues está prevista como posible una legalización posterior en el artículo 295.3 a) y 4 del Reglamento , cuestión, evidentemente, ajena a este orden jurisdiccional civil; por lo que, sin perjuicio de las consecuencias administrativas que pudiera tener, en su caso, la infracción de lo establecido en el artículo 284 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Trasportes Terrestres, que es materia ajena al orden jurisdiccional civil, el juzgador de primera instancia no incurre en infracción del artículo 24.1 de la CE cuando no deduce alguna consecuencia de la mera infracción del artículo 284 del Reglamento citado (tampoco la deduce Metro de Madrid S.A., en el segundo motivo de apelación, con incidencia en la cuestión aquí debatida, pues se limita a sostener que "la edificación de Residencial DIRECCION000 es un acto nulo de pleno derecho").

La edificación de la demandante se construyó dentro de la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano; así resulta del informe de la perito doña Edurne -lo que obliga a rechazar la alegación efectuada por las promotoras y constructora del edificio en su quinto motivo de apelación- cuando, tras analizar el dictamen pericial topográfico redactado por la Ingeniero Técnico en Topografía doña Consuelo San Juan y, en concreto, las distancias desde el plano de la fachada exterior del conjunto Residencial DIRECCION000 que recae a la calle DIRECCION001 hasta el túnel y hasta las vías de la Línea 6 del Metro a su paso por la calle DIRECCION001 , expone lo siguiente: "tanto las distancias a la cara lateral interna del túnel, medidas según la dirección horizontal, como las distancias a la cara interna de la clave del mismo, medidas según la dirección vertical, resultan superiores a la distancia de 5,00 m que el artículo 282 del vigente Reglamento de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (RLOTT ) establece como límite para la calificada como "zona de dominio público". Pero todas esas distancias resultan inferiores a la de 8,00 m que ese mismo artículo establece como límite para la calificada como "zona de servidumbre"; una buena parte de los edificios constituyentes del tal repetido conjunto queda dentro de una de las zonas de protección del ferrocarril y, de entre ellas, dentro de la zona de servidumbre por cuanto sus distancias al túnel, tanto en vertical como en horizontal, son netamente inferiores a la distancia de 8 m que el repetido artículo 282 del vigente RLOTT establece para dicha zona de servidumbre; y el plano de fachada del conjunto Residencial DIRECCION000 se encuentra dentro de la denominada "zona de servidumbre" de la Línea 6 del Metro, a su paso por la DIRECCION001 "; por tanto, explicitada o no en los informes la arista exterior de la explanación, que es, para túneles, la línea de proyección vertical del borde de las obras sobre el terreno, a partir de la cual se cuentan los 8 metros de servidumbre, lo cierto es que el informe pericial referido, tras analizar el dictamen pericial topográfico y de acuerdo con los parámetros establecidos en el RLOTT, concluye que la edificación se encuentra ubicada en parte a una distancia del túnel, tanto en vertical como en horizontal, inferior a 8 m, luego ubicada en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano; es más, las distancias reflejadas en el informe de la perito doña Edurne , como ésta manifestó en el acto del juicio, serían incluso inferiores (30 0 35 centímetros) pues las mediciones del informe topográfico se realizaron teniendo en cuenta la cara interior de la bóveda, no la cara exterior del túnel.

Y está acreditado que no se solicitó, pues no existe, porque no se tuvo siquiera en cuenta la proximidad del ferrocarril suburbano, autorización a la Empresa explotadora de la Línea 6, para construir el edificio, parte dentro de la zona de servidumbre y parte dentro de la zona de afección del ferrocarril suburbano.

Los motivos de apelación segundo de Metro de Madrid S.A., y quinto de las promotoras y constructora han de ser desestimados.

DECIMOTERCERO.- Las promotoras y constructora del edificio alegan en el motivo sexto de su recurso de apelación que la sentencia omite que la estación de Metro Arganzuela-Planetario, muy cerca de los edificios construidos por ellas, se abrió en el año 2006, bastante después de haberlos terminado y que el trazado de Metro era una realidad oculta en el momento de la construcción del edificio, como resulta del interrogatorio del representante legal de Metro de Madrid S.A., y del informe geotécnico del proyecto de edificación realizado por Laboratorio de Control Cemosa, por lo que ninguna solución arquitectónica podía considerarse y, además, recoge juicios de valor realizados por la perito doña Edurne impropios de una pericia y ajenos al sentido común elemental que rige la prueba como, por ejemplo, que con un simple Callejero se puede conocer el trazado del túnel subterráneo.

Es cierto que la apertura de la nueva estación en la Línea 6 (Arganzuela-Planetario) tuvo lugar en el año 2006; sin embargo, el primer informe de medición de ruido fue realizado por la empresa especializada García BBM en julio de 2005, después del certificado final de obra y antes de la apertura de aquella nueva estación, y ya se consignaron mediciones de ruidos y vibraciones por el paso de los trenes por encima de los límites reglamentarios permitidos; y la diferencia de las mediciones realizadas antes e inmediatamente después de la apertura de la nueva estación es escasa; es más, las mediciones posteriores revelan aún un nivel inferior, lo que ha dado lugar a que la sentencia de primera instancia razone: "Estas mediciones son inferiores a las realizadas por el Ayuntamiento de Madrid, por lo que se deduce que por parte de Metro se ha adoptado algún tipo de medida, como pudiera ser la reducción de la velocidad en el tramo afectado o la mejora de las condiciones de rodadura o bien los sistemas de medición son diferentes"; por tanto, la apertura de la nueva estación después de la construcción no exime de responsabilidad a las promotoras y constructora del edificio por el acreditado incumplimiento de medida alguna, en el proyecto y durante la ejecución de la edificación, de protección contra la transmisión de vibraciones que genera el paso de los trenes de la Línea 6 del Metro.

La proximidad del Metro al edificio que se construía no era -o no debía ser- una realidad oculta para los agentes intervinientes en la edificación, fuere cual fuere el informe geotécnico. La prueba practicada acredita que la misma publicidad empleada por las promotoras para la venta de los pisos en construcción decía: "Junto al metro, autobuses y la M 30"; que, al menos desde el año 1982, el tramo de la Línea 6 que discurre bajo la DIRECCION001 ya figuraba en los Callejeros de Madrid y en la fecha de redacción de los Proyectos (2001 y 2002) de los edificios de la demandante podía realizarse un trazado aproximado de la Línea 6 en el tramo que discurre bajo la calle DIRECCION001 con ayuda de un simple Callejero, dando la perito doña Edurne las razones de tal conclusión (folios 1.385 a 1.389); y que durante las excavaciones necesarias para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, dado el sistema de excavación por bataches que incrementa los tiempos de ejecución y, por ello, los tiempos de posible percepción de las vibraciones, forzosamente debieron advertirse por la constructora las vibraciones generadas por el paso de los trenes y transmitidas a través del terreno -en el informe pericial de don Tomás se constata que el paso de los convoyes de Metro se percibe con claridad precisando en relación con la vivienda de la calle DIRECCION002 que, incluso, se percibe el característico traqueteo sobre las vías y en el garaje el paso de los convoyes se escucha con tremenda claridad, como un ruido estruendoso-. Por tanto, podían desconocer los agentes de la edificación el detalle exacto del trazado del túnel por razones de seguridad u otras pero no podían desconocer -son profesionales de la construcción- la proximidad alarmante del ferrocarril suburbano ni, por tanto, la necesidad de recabar de Metro de Madrid S.A., la información y planos procedentes acerca del trazado y profundidad del túnel por cuanto se proyectaba una profundidad de excavación no inferior a 5,15 metros y ello con el fin de adoptar en la construcción, bien en la fase de proyecto, bien en la fase de construcción, las medidas que impidieran la transmisión al edificio de ruidos y vibraciones por el terreno por el paso de los trenes y la invasión de la zona de servidumbre del ferrocarril, máxime cuando la Norma Básica de la Edificación NBE- CA-88, en vigor durante la fase de proyecto y la fase de construcción, establece que debe tenerse en cuenta el ferrocarril como condicionante del medio y en este caso, como razona el juez de primera instancia, resultó determinante -el desconocimiento de la proximidad del ferrocarril- porque no se adoptó ninguna medida para paliar las consecuencias de la proximidad de la Línea de Metro (ruidos y vibraciones transmitidas por el paso de los trenes a través del terreno) pues, según la perito doña Edurne , no se tuvo en cuenta este condicionante, -cuando debería haberse tenido en consideración con la misma o mayor importancia que otros que sí fueron considerados-, en los proyectos ni en la ejecución de la obra, ni consta referencia alguna en el Libro de Órdenes y, además, se construyó en la zona de servidumbre sin solicitud de la autorización de la empresa explotadora de la Línea, cuando era perfectamente previsible que los edificios iban a quedar, parcial o totalmente, dentro de alguna de las zonas de protección del ferrocarril, habida cuenta que el ancho total de la calle DIRECCION001 , bajo la que discurre la Línea 6 del Metro, es netamente inferior a la distancia de 25 metros de la zona de afección y la fachada del conjunto que recae en la calle DIRECCION001 está sobre la propia alineación oficial de la calle; finalmente, el representante legal de Metro de Madrid S.A., no afirmó que por razones de seguridad no facilitan información técnica sobre el trazado del ferrocarril suburbano; lo que dijo es que no es una información pública por razones de seguridad, pero que ello no quiere decir que cuando se vaya a construir en los alrededores del Metro, si los técnicos adecuados debidamente acreditados, que es el procedimiento habitual, se personan, se identifican, Metro de Madrid S.A., no les informe, por su propio interés y por el suyo, para que no afecte al Metro los pilotes y anclajes, porque, en ese caso, por supuesto que se les informa, se les da el plano correspondiente y se les dice lo que tienen que hacer; es decir, ante la constatación de la existencia de un proyecto de edificación próxima al túnel del ferrocarril y acreditados los técnicos, Metro de Madrid S.A., facilita la información técnica suficiente para, entre otras cosas, evitar la construcción en una zona de servidumbre o, incluso, en una zona de dominio; y la Norma Básica de la Edificación a que nos hemos referido, establece, en el Anexo 2. "Condicionantes del medio", lo siguiente: "No se regula en esta Norma el control y la emisión de ruidos exteriores o interiores a los edificios. Sin embargo, el conocimiento de las fuentes de ruido exteriores e interiores a los edificios es importante para fijar el aislamiento acústico exigible a los edificios en función de estos condicionantes del medio. Por otra parte interesa también conocer estas fuentes en la búsqueda de soluciones que puedan cumplir estas exigencias. (...) 2.1.3. Trenes. (...) El ferrocarril subterráneo no contribuye al aumento del ruido ambiente. Sin embargo y debido a la transmisión de vibraciones por el terreno y a través de las estructuras, el ferrocarril subterráneo puede inducir niveles apreciables de ruido y vibraciones en los edificios próximos a los túneles, pudiendo llegar incluso a generar peligro para las estructuras de dichos inmuebles.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica". La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Acerca de la prueba pericial consideramos oportuno transcribir la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª, de 7 de diciembre de 2007 : "El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que la prueba pericial será apreciada libremente por los Tribunales, sin sujeción a regla tasada alguna y conforme a las normas propias de la sana crítica. La complejidad valorativa en esta materia de prueba pericial es profunda, ya que se parte de un dato cierto e incuestionable, que justifica y constituye la razón de ser de la propia prueba, cual es la ausencia de determinados conocimientos en el Juez y la necesidad de que se aporten al proceso por terceros que sí los poseen. Como antes se dice, la valoración de esta aprueba que ha de efectuar el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, es de apreciación libre, sólo ajustada a las normas de la razón, de la lógica, de la coherencia, que no están previstas en norma alguna con rango jurídico, que pertenecen a cualquier ser humano y no es patrimonio exclusivo de nadie y, por lo tanto, variables y relativas, pero siempre reñidas con la arbitrariedad. En este orden de cosas, es competencia de Jueces y Magistrados la adecuada apreciación de los informes periciales y sobre ellos, en su caso, dictar una resolución que ponga fin al litigio, pero siempre que no queden en modo alguno sujetos o vinculados al dictamen o dictámenes que se emitan, cualquiera que sea su contenido, materia o especialidad en que se fundamenten. No obstante constituir la apreciación según las reglas de la sana crítica una valoración libre de la prueba, es requisito imprescindible de toda actuación judicial no incurrir en arbitrariedad, hecho éste que corre un mayor riesgo de producirse cuando se trata de analizar una prueba de cuyos conocimientos puede carecer el Tribunal. La obligación de motivación de las sentencias establecida en el artículo 218.2 de la Ley Procesal adquiere una plena dimensión en orden a la fundamentación de la decisión judicial, cuando de concluir una resolución se trata, que se separe de uno o varios informes técnicos, de parte de ellos o adopte o tome en consideración unas conclusiones en defecto de otras. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que, en todo caso, deben respetarse determinados criterios para que la valoración de la prueba pericial se acomode a lo que debe entenderse por "sana crítica" y cuyos criterios son: 1º.- En primer lugar, la prueba ha de ser apreciada conjuntamente, toda ella, sin poder fraccionar el dictamen en apartados o partes cuando los mismos no sean susceptibles de tal separación. 2º.- Lo esencial, establece el Tribunal Supremo, a la hora de valorar el dictamen, no es su conclusión, sino la fundamentación del mismo, sus razonamientos, la explicación que ofrece de los hechos analizados, elemento éste que es, además, el que resulta más susceptible de analizar a la luz de normas no técnicas. 3º.- Por el contrario, la conclusión adquirirá una fuerza superior cuando la misma venga confirmada por otros elementos de prueba obrantes en autos, ya que en tal caso la prueba tomará una radical importancia en el asunto. 4º.- No es un elemento determinante el número de peritos que confirma una opinión, sino la fundamentación de la misma, de modo que no es criterio superior la opinión compartida por un mayor número de técnicos que la mantenida por uno o un número inferior. 5º.- De igual forma, tampoco es un elemento determinante de la mayor fuerza probatoria la calidad de los peritos, su título superior, ya que, se insiste por la jurisprudencia, el elemento determinante es la fundamentación y la calidad del informe. 6º.- Sí, por el contrario, es elemento determinante para el Tribunal Supremo, la presumible mayor objetividad de la prueba, hecho éste que hace concurrir en los órganos de la Administración o en los peritos designados judicialmente".

Así como recordar la doctrina jurisprudencial: "Y por lo que se refiere a la prueba pericial, que es claro el tenor literal del artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que a su vez en nada difiere del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , cuando señala que "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica"; de ahí que, en base a una constante, pacifica y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas Sentencias de 21 de febrero de 2003, 9 de octubre de 2003, con citas a su vez de las de 19 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1999, de 24 de octubre de 2001 y la reciente de 30 junio 2005 ) podamos resaltar las siguientes conclusiones: Que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada; Ello supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información. Por otra parte es claro que el sistema de libre valoración no significa que tal valoración se efectúe de forma arbitraria, ilógica o absurda, interdicción de la arbitrariedad que se lleva a la práctica mediante la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales. Por ultimo y precisamente porque la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

Y ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

El juzgador de primera instancia ha valorado el informe emitido por doña Edurne , designada judicialmente aún cuando la prueba fuera admitida a instancia de Metro de Madrid S.A., conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto con el resultado del resto de la prueba practicada, dando preferencia motivada a determinados criterios técnicos puntuales de dicho informe sobre los contenidos en otros informes periciales obrantes en el procedimiento, fundamentalmente, por ser arquitecta especialista en geotecnia. Lo que las apelantes tachan de "juicios de valor realizados por la perito doña Edurne impropios de una pericia y ajenos al sentido común elemental que rige la prueba como, por ejemplo, que con un simple callejero se puede conocer el trazado del túnel subterráneo" son, en unos casos, deducciones o criterios técnicos explicados y documentados y, en otros, hechos explicados desde el punto de vista profesional, que es lo que se exige al perito.

El motivo de apelación sexto de las promotoras y constructora debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO.- En el motivo de apelación séptimo, Renfi 97 S.A., Proceparsa y Filasa Desarrollo y Construcción S.A., sostienen que la sentencia condena con base en hechos no probados e ignorando otros probados, en concreto: a la constructora, tras afirmar que ejecutó la obra conforme al proyecto, por los juicios de valor de la perito doña Edurne e ignorando el resto de las pruebas periciales, sin explicar por qué da prevalencia al informe de aquélla y sin tener en cuenta que el aumento de vibraciones y de ruido que recogen los informes de medición se produjo después de haberse construido los edificios, al abrirse la nueva estación de la Línea 6, calificando la ausencia de previsión de antivibración como un defecto de origen y no como un defecto constructivo, sin explicar en qué artículo de la Ley de Ordenación de la Edificación basa la condena de la constructora pues afirma que respetó el proyecto y el supuesto vicio es la ausencia en el Proyecto de la existencia del Metro; a las promotoras, dando por sentado que el inmueble está construido dentro de la zona de servidumbre, lo que no es cierto, por incumplimiento de la norma básica vigente al concederse la licencia en materia de ruido al ignorar el proyecto al ferrocarril, en cuyo caso sería responsable el autor del proyecto y no las promotoras, y por ausencia de la previsión del Metro en el proyecto, cuando no es un defecto porque no se conocía su existencia, olvidando la sentencia, además, la legislación en materia de ruido, habiendo entrado en vigor la Ley 37/2003 del Ruido después de la aprobación del proyecto y concesión de las licencias, y que Metro de Madrid S.A., abrió después la estación de Arganzuela-Planetario sin respetar a las viviendas preexistentes.

La sentencia recurrida declara la responsabilidad de la constructora Filasa Desarrollo y Construcción S.A., por defectos producidos al amparo del artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación razonando que, aunque respetara las previsiones del proyecto y todas las instrucciones de la dirección facultativa, resulta inconcebible, como señala la perito doña Edurne , que, al efectuar las excavaciones para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, no advirtiera las vibraciones generadas por el paso de los trenes y transmitidas a través del terreno, máxime cuando se utilizó el sistema de bataches o tramos alternos, lo que necesariamente incrementa los tiempos de posible percepción de las vibraciones y, de haberlas percibido, su obligación era avisar de esta importante circunstancia a la dirección facultativa para poder adoptar de manera inmediata la adopción de medidas de protección en los elementos de la cimentación y de contención que iban a quedar en contacto directo con el terreno.

Y la misma sentencia declara la responsabilidad de las promotoras Proceparsa y Renfi 97 S.A., al amparo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por vicio de construcción consistente en no haber cumplido los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (protección de las edificaciones contra el ruido de forma que el percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades), haber incumplido la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 (2.1.3) y haber construido en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano sin solicitud de la autorización correspondiente a la empresa que explota la Línea.

Sobre el nuevo cuestionamiento de la valoración de la prueba pericial nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

La constructora ejecutó la edificación conforme al proyecto pero no se percató durante la excavación para la construcción del muro perimetral de contención y de las cimentaciones, debiendo haberse percatado sin lugar a dudas (al menos al efectuar el muro de cerramiento), de la existencia de vibraciones por la proximidad del Metro, lo que dio lugar a que no advirtiera de ello a la dirección facultativa para adoptar las medidas oportunas (las vibraciones producen a su vez ruido pero lo que se imputa a la constructora es no haberse percatado de las vibraciones, no del ruido provocado por las mismas, de ahí que resulte indiferente la intensidad del ruido ambiente durante la excavación, máxime cuando el ruido ambiente que refieren las apelantes -60 decibelios- no es constante en su intensidad durante todos los momentos de la excavación y el paso de los trenes es frecuente y regular por lo que han tenido que existir multitud de momentos, dado el sistema de excavación por bataches, en que el ruido ambiente invocado no coincidía con el paso de los trenes y era perceptible tanto las vibraciones como el ruido producido por el paso de los trenes); o se percató y no advirtió a la dirección facultativa de la obra de las vibraciones y proximidad del Metro, con el fin de que se adoptaran las medidas adecuadas, aunque no se hubieran previsto inicialmente en el Proyecto de ejecución, para evitar la transmisión de las vibraciones y ruido producidos por el paso de los trenes a través del terreno al edificio. Las vibraciones y ruido se transmiten al interior del edificio por la negligencia de la constructora en el cumplimiento de sus obligaciones al no advertir tales vibraciones y proximidad del Metro y comunicarlo a la dirección facultativa debiendo haberlo hecho, conforme a la lex artis, dada su condición de profesional de la construcción, con el fin de que aquella dirección facultativa pudiera adoptar las medidas necesarias e impartir las instrucciones para evitar la transmisión al edificio posteriormente construido. Y la existencia de inmisiones de ruido y vibraciones en límites superiores a los previstos en la normativa vigente y, desde luego, por encima de lo tolerable (molestias serias, descritas en el juicio por los peritos como impedientes del descanso debido, y no solo simples molestias) son circunstancias acreditadas documental y pericialmente.

El artículo 11.2 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación establece, como una de las obligaciones del constructor, "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto". Y el artículo 17.6 dispone que "el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan".

En este caso, la constructora ejecutó conforme al proyecto pero no ejecutó conforme a la legislación aplicable (conforme a la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 para protección de las edificaciones contra el ruido/por Real Decreto 1909/1981, de 24 de julio, se aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-81 , sobre condiciones acústicas de los edificios, modificada por Real Decreto 2115/1982, de 12 de agosto y por Orden de 29 de septiembre de 1988, publicada en el BOE de 8 de octubre de 1988, por la que se aclaran y corrigen diversos aspectos de los anexos a la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-82 ), ni con la capacidad profesional o técnica que le era exigible como profesional de la construcción, porque no se percató, debiendo hacerlo, de las vibraciones durante la fase de excavación (y este es un hecho acreditado por el informe pericial de doña Edurne , no un juicio de valor), ni comunicó su existencia a la dirección facultativa para que ésta adoptara las medidas e impartiera las instrucciones necesarias para evitar la posterior transmisión de las vibraciones y ruidos al edificio, de modo que incumplió sus obligaciones profesionales y responde de los daños causados en el edificio (transmisión de ruidos y vibraciones).

La condena de la constructora responde a lo anterior. La constructora no ha sido condenada por haberse omitido en el proyecto las medidas de protección o de previsión antivibratoria como erróneamente sostienen las apelantes.

La objetivación de la responsabilidad en el ámbito de los daños causados en la edificación (presunción de culpa de los partícipes en el proceso constructivo, lo que supone que una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos) resulta de lo dispuesto en el artículo 17.1 y 8 de la Ley de Ordenación de la Edificación : "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: (...) 8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño".

Por otra parte, "la naturaleza de la responsabilidad "ex lege" atribuida a los agentes del proceso constructivo, la consideración del principio "alterum non laedere", fuente de obligaciones de comportamiento frente a terceros y la exclusión del concepto de "tipicidad" del ámbito de la responsabilidad civil, permite concluir que la responsabilidad constructiva no dimana sólo del estricto cumplimiento de normas y que en su base, no existe necesariamente, la antijuridicidad, bastando la contravención de aquél principio para que, aun así, surgiera obligación de reparar los daños que resultaran a consecuencia del proceso constructivo".

Y la responsabilidad del promotor, según el artículo 17.3.3 ("el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción") es solidaria "ex lege", por lo que, acreditado que no se cumplieron los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (protección de las edificaciones contra el ruido de forma que el percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades), que se incumplió la Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 y que se construyó en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano sin solicitud de la autorización correspondiente a la empresa que explota la Línea, las promotoras co-apelantes son responsables de los daños sea uno u otro el agente interviniente en el proceso constructivo que incumplió sus obligaciones (el proyectista, el director de obra, el director de la ejecución de la obra o la constructora o, incluso, la empresa que realizó el estudio geotécnico) pues su responsabilidad es solidaria por ley y precisamente por esa solidaridad resulta indiferente que no haya sido llamado al pleito el concreto agente constructivo que incumplió sus obligaciones, salvo la constructora, y cuya responsabilidad solidaria asumen las promotoras por ley. No debe olvidarse que no se hizo siquiera previsión antivibratoria, en el proyecto, ni durante la construcción, respecto de la maquinaria del edificio.

Finalmente, luego analizaremos si el acto de tercero (los ruidos y vibraciones producidos por el paso de los trenes del Metro) es o no causante o concausante jurídico de la transmisión por el terreno de los ruidos y vibraciones a la cimentación y estructura del edificio de la demandante y si cabe o no imputar responsabilidad a Metro de Madrid S.A.; pero, desde este momento, hemos de dejar sentado que está acreditado que los ruidos y vibraciones se producen materialmente por el paso de los trenes transmitiéndose por el terreno hasta la cimentación y estructura del edificio por las causas que hemos imputado motivadamente a la constructora y a otros agentes intervinientes en la construcción, por lo que de los daños causados a los propietarios de las viviendas deben responder la constructora y las promotoras y, en consecuencia, éstas vienen obligadas a adoptar las medidas de corrección que eviten los ruidos y vibraciones; además, la apertura de la estación de Arganzuela-Planetario en el 2006 no exonera de responsabilidad a las promotoras y constructora por lo ya expuesto y el incumplimiento de las obligaciones de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación es la razón última de la condena de aquéllas, no la aplicación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , debiendo tenerse presente que el incumplimiento y el daño (ruidos y vibraciones en el interior del edificio por encima de los límites reglamentarios) se han estimado existentes aplicando las normas que estaban en vigor en la fecha del proyecto e inicio de la construcción: Ley de Ordenación de la Edificación: artículo 3.1 c2. Decreto 78/1999, 12 de mayo (BOCAM 8 de junio de 1999). Norma Básica de la Edificación NBE-CA-88 Anexo 2 "Condicionantes del medio" 2.1.3, párrafo cuarto; pero también tendríamos que apreciar el incumplimiento de deberes profesionales de los agentes del proceso constructivo y el daño, incluso aunque los niveles de ruido y vibraciones no superaran los límites reglamentarios, porque los ruidos y vibraciones son una realidad y producen, por las omisiones profesionales imputadas a los agentes de la edificación, molestias ciertas a los propietarios de las viviendas, calificadas por todos los peritos a quienes por ello se preguntó en el acto del juicio como importantes (de intensidad y relevancia bastante para impedir el adecuado descanso de las personas y vivir con cierto bienestar en su domicilio), no simples molestias.

El séptimo motivo del recurso de apelación de las promotoras y constructora ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Metro de Madrid S.A., en el motivo de apelación tercero de su recurso, impugna la sentencia de primera instancia alegando que pese a encontrarnos con unas transmisiones vibratorias transmitidas a través del terreno, la sentencia aplica unas normas correspondientes a ruidos y vibraciones ambientales, incurriendo en error patente, caso de que el juzgador no se hubiera dada cuenta de que no podía aplicar unas normas de ruidos y vibraciones ambientales a transmisiones vibratorias a través del terreno y en arbitrariedad o patente irrazonabilidad, caso de que el juzgador pese a conocer que no podía aplicar unas normas de ruidos y vibraciones ambientales a transmisiones vibratorias a través del terreno, hubiera decidido no aplicarlas, vulnerando el derecho de Metro de Madrid S.A., a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE .

Los ruidos y vibraciones por el paso de los trenes por las vías se transmiten a la bóveda del túnel y de ésta al terreno y del terreno a la cimentación y estructura del edificio de la demandante.

La Ley del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre (el fundamento de dicha Ley es más la protección de la salud, el medio ambiente y el derecho a la intimidad personal y familiar, que la protección de la propiedad), define en el artículo 3 . d) la contaminación acústica (o "ruido ambiente") como: "presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente"; incluyendo el ámbito de aplicación de la ley (artículo 2.1 ) a "todos los emisores acústicos, ya sean de titularidad pública o privada, así como las edificaciones en su calidad de receptores acústicos", con exclusión de los emisores acústicos relacionados en el apartado 2; por consiguiente, no quedan fuera los ruidos y vibraciones perceptibles en la superficie terrestre pero transmitidas a través del terreno, pues la definición no efectúa tal exclusión, ni quedan fuera los ruidos y vibraciones producidas por las infraestructuras de trasporte, sea ferrocarril de superficie o suburbano.

El Decreto 78/99, de 12 de mayo, en su artículo 1 delimita su objeto, expresando: "El objeto de este Decreto es prevenir, vigilar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a las personas como al medio ambiente, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones, cualquiera que sea su origen, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el territorio de la Comunidad de Madrid"; y en su artículo 2 , ámbito de aplicación, señala: "1. Queda sometida a las disposiciones de este Decreto cualquier actividad pública o privada y, en general, cualquier emisor acústico que origine contaminación por ruidos o vibraciones que afecten a la población o al medio ambiente y esté emplazado o se ejerza en el territorio de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de lo establecido por la legislación vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo y otras normativas de aplicación"; tampoco quedan fuera, según este Decreto, los ruidos y vibraciones perceptibles en la superficie terrestre pero transmitidas a través del terreno, ni los ruidos y vibraciones producidas por las infraestructuras de trasporte, sea ferrocarril de superficie o suburbano.

La Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por formas de la Energía, de 31 de mayo de 2004, del Ayuntamiento de Madrid, dispone en el artículo 1 : "1.1.- La presente Ordenanza tiene por objeto regular el ejercicio de las competencias que en materia de la protección del medio ambiente correspondan al Ayuntamiento en orden a la protección de las personas y los bienes contra las agresiones derivadas de la contaminación por formas de energía. 1.2.- Conforme a las prescripciones establecidas en la presente Ordenanza se entiende por contaminación por formas de energía la contaminación acústica, la contaminación por radiaciones ionizantes y la contaminación térmica"; en el artículo 2 : "2.1.- Quedan sometidas a las prescripciones establecidas en esta Ordenanza todas las actividades, instalaciones, establecimientos, edificaciones, equipos, maquinaria, obras, vehículos y en general cualquier otro foco o comportamiento individual o colectivo, que en su funcionamiento, uso o ejercicio genere cualquier tipo de contaminación por formas de energía. 2.2.- Las actividades, instalaciones y obras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ordenanza se deberán adecuar a las normas establecidas en la misma según lo dispuesto en la Cláusula Transitoria, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 17 y 18 para las Zonas de Protección Acústica Especial; y en artículo 3: "A efectos de esta Ordenanza, se entiende por: Contaminación acústica: Presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen riesgo, daño o molestia para las personas, el desarrollo de sus actividades y bienes de cualquier naturaleza, o causen efectos significativos sobre el medio ambiente"; tampoco quedan fuera, según esta Ordenanza, los ruidos y vibraciones perceptibles en la superficie terrestre pero transmitidas a través del terreno, ni los ruidos y vibraciones producidas por las infraestructuras de trasporte, sea ferrocarril de superficie o suburbano.

Por ello, recordando lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 , nos encontramos ante ruidos y vibraciones incluidas en la normativa específica sobre la materia, con incidencia en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, al sobrepasar los límites previstos en dicha normativa, al menos, según las últimas mediciones, en el horario nocturno.

Cuestión distinta es si cabe imputar a Metro de Madrid S.A., acción u omisión con incidencia en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria de los miembros de la comunidad demandante por los ruidos y vibraciones litigiosas (ciertamente superiores a los límites reglamentarios y, en todo caso, intolerables) ante la circunstancia acreditada de estar construido el edificio en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano sin la autorización impuesta, en el momento del proyecto, licencia de edificación y construcción, por el artículo 284 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, lo que enlaza con el cuarto motivo y último motivo de apelación de Metro de Madrid S.A., que seguidamente examinaremos, ya que el quinto motivo carece de sustantividad propia.

DECIMOSEXTO.- Metro de Madrid S.A., sostiene, en el motivo cuarto de su recurso de apelación, que la circunstancia probada de haberse construido la edificación en la zona de servidumbre del ferrocarril subterráneo, impide la imputación a Metro de Madrid S.A., de las molestias referidas en la sentencia apelada, debiendo tenerse en cuenta que no puede prescindirse del nexo causal para la viabilidad de la acción de responsabilidad civil objetiva o por riesgo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 recuerda que la sentencia de 28 de enero de 2004 (recurso núm. 882/98 ), mediante una interpretación del artículo 1908 del Código Civil de acuerdo con el artículo 45.1 de la Constitución, extendería la formulación de aquel precepto "a las inmisiones intolerables y al medio ambiente"; consideraría que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la "protección específica a derechos subjetivos patrimoniales" frente a agresiones de carácter medioambiental; y en fin, reiteraría una vez más tanto la doctrina de que "el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica" como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908 del Código Civil (...)".

No obstante, lo relevante para la imputación al demandado de la responsabilidad civil extracontractual por culpa (artículos 1.902 u 1.903 del Código civil ) o de la responsabilidad civil objetiva (aquí, artículo 1.908 del Código civil ), no es tanto la causalidad dinámica, que se advierte a través de la causación física o material de los daños, como la causalidad jurídica, esto es, que los daños le sean atribuibles, bien por negligencia, bien por caso fortuito; imputar es atribuir un efecto a su causa; y cuando la causa de los daños es ajena al causante dinámico y al riesgo que despliega, no cabe que se le impute responsabilidad alguna, ni por vía del artículo 1902 y 1903 , ni por vía del artículo 1.908, todos del Código civil , ni por vía de la afectación del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria.

Y esto es lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2009 cuando argumenta: "para que nazca la obligación de responder, es necesario que pueda imputarse a alguien el daño causado, en lo que se ha denominado causalidad objetiva, que según la jurisprudencia de esta Sala, consiste en la causalidad jurídica necesaria para que el demandado deba responder (...). Y no puede incluirse en la causalidad objetiva la razón esgrimida por las recurrentes (...), ya que no puede atribuirse responsabilidad a quien jurídicamente no tiene obligación de responder, simplemente porque el verdadero responsable no puede hacer frente al pago de los daños causados".

Siempre será requisito ineludible la existencia de una relación de causalidad entre la conducta activa y pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido constatarse (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, citada en la de 3 de octubre de 2002 ).

La jurisprudencia y doctrina acogen la causalidad adecuada o eficiente, "admitiéndose la interrupción del nexo causal por la intervención dolosa e intencional de un tercero, que priva de responsabilidad al agente inicial cuando el resultado no se corresponde con el actuar u omisión de éste y sí con la conducta de aquél"; y aunque se han ido abandonando posturas cercanas a la teoría de la equivalencia de las condiciones, "se termina afirmando que la moderna doctrina jurisprudencial opta decididamente por soluciones y criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal".

Es causa eficiente del resultado aquélla que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (SSTS de 19 de febrero de 1985, 23 de enero de 1986, 3 de febrero de 1991 y 29 de octubre de 2008 ).

La creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad, como tiene dicho la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de octubre de 1996, 19 de septiembre de 1996, 4 de febrero de 1997, 17 de octubre de 1997, 8 de junio de 1998 o 13 de marzo de 2002 .

Por otra parte, la responsabilidad directa y objetiva (obligación objetiva) se elimina cuando consta la ruptura del nexo causal.

En el presente supuesto, los ruidos y vibraciones que sufren los propietarios del edificio son causados, físicamente, por el paso de los trenes por la vía pero la transmisión se produce desde el túnel al terreno y desde el terreno a la cimentación y estructura del edificio donde se perciben por sus moradores porque dicho edificio se ha construido próximo a la instalación ferroviaria, en concreto, invadiendo la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano, sin haber obtenido los agentes de la edificación la preceptiva autorización de la Empresa explotadora de la línea, de modo que los causantes jurídicos del daño (ruidos y vibraciones percibidos por los moradores del edificio) son los agentes intervinientes en la construcción en cuanto que el resultado dañoso es imputable a éstos en adecuada relación causal por la imprevisión de los efectos de la existencia del ferrocarril suburbano, la construcción en la zona de servidumbre y la omisión de toda medida tendente a evitar la producción de los previsibles y no previstos daños (ruidos y vibraciones), pero no es causante jurídico Metro de Madrid S.A., porque es mero causante dinámico (el paso de los trenes produce ruidos y vibraciones) al que no puede imputársele responsabilidad alguna porque la causa de los daños (del resultado dañoso) es ajena a ella y al riesgo que despliega su actividad (la causa es la construcción del edificio en la zona de servidumbre del ferrocarril y no el funcionamiento del metro en la línea que explota Metro de Madrid S.A.); tan es así, que la sentencia recurrida razona "siendo cierto que de no haberse construido el edificio sin tener en cuenta la presencia de la línea subterránea de metro los moradores del edificio no sufrirían los perjuicios objeto de este procedimiento (...)".

Lo anterior no contradice el rechazo jurisprudencial, en el ámbito del Derecho civil, del principio o teoría de la denominada "pre-ocupación" (negación de reparación por actividad contaminante a quien se estableciera en el lugar después de haberse iniciado la actividad), que, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 aplica la sentencia de primera instancia (en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la sentencia de la Sala Tercera, sección 6ª, del Tribunal Supremo, de 24 marzo 2009, recurso 3419/2005 , llega a una solución contraria ante la solicitada indemnización por depreciación de vivienda en el curso de una expropiación forzosa afirmando: "En estas circunstancias, prescindir de los efectos acústicos producidos por la inicial Autovía A-7, que ya existían cuando los recurrentes decidieron construir la vivienda y valorar el impacto acústico en las actuales condiciones, a efectos de la valoración del inmueble, medidas de corrección y acondicionamiento y demás perjuicios invocados, supone atribuir a la construcción de la nueva Autopista un efecto que no tiene y olvidar que tal impacto medioambiental y las deficientes condiciones de calidad de la vivienda ya existían, en lo esencial, con anterioridad al establecimiento de la vía determinante de la expropiación y pudieron ser valoradas por los recurrentes al instalar su vivienda en el lugar, de manera que carece de justificación trasladar a la expropiación ahora controvertida unos efectos preexistentes, sin perjuicio de que pudieran reclamarse los que la nueva construcción han supuesto ...".).

La preexistencia de la línea 6 del Metro y su funcionamiento no es la razón por la que negamos la responsabilidad objetiva de Metro de Madrid S.A., -ese razonamiento, evidentemente, contravendría la doctrina jurisprudencial que nos vincula en cuanto orden jurisdiccional civil-, sino la imposibilidad de imputar a la última la causación jurídica del resultado dañoso.

Por lo expuesto, el cuarto motivo de apelación de Metro de Madrid S.A., debe ser estimado y revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condena a Metro de Madrid S.A., a "ejecutar conjunta y solidariamente" con la constructora y promotoras del edificio, las obras necesarias en la infraestructura ferroviaria para reducir por debajo de los límites reglamentarios municipales los ruidos y vibraciones percibidos por los propietarios del edificio por el paso de los trenes.

DECIMOSÉPTIMO.- Una cosa es que no sea imputable a Metro de Madrid S.A., las inmisiones intolerables que sufren los propietarios del edificio por los ruidos y vibraciones y, por ello, que no venga obligada a "ejecutar conjunta y solidariamente" con la constructora y promotoras las obras necesarias en la infraestructura ferroviaria para eliminar la causa de aquellas inmisiones y otra bien distinta que Metro de Madrid S.A., tiene la obligación de soportar bajo su control, obteniendo y otorgando las autorizaciones necesarias, asumiendo, obviamente, el coste íntegro de la obra la constructora y promotoras del edificio, la adopción de determinadas medidas correctoras para disminuir por debajo de los parámetros reglamentarios los ruidos y vibraciones en las viviendas del edificio de la demandante producidos por el impacto de las infraestructuras de transporte en repetido edificio por su construcción en la zona de servidumbre del ferrocarril suburbano y por las demás causas imputables a los agentes de la edificación ya analizadas en esta resolución y ello con el fin de que puedan eliminar sus responsables (la constructora y promotoras) las inmisiones intolerables y, por tanto, perjudiciales, que sufren los propietarios de las viviendas, ya que aquella obligación de soportar la adopción de las medidas correctoras a cargo de la constructora y promotoras del edificio no trae causa de la responsabilidad de Metro de Madrid S.A., en el resultado dañoso, exigida en la demanda y expresamente negada en la presente resolución, sino en aplicación analógica de lo establecido en el artículo 15.1 de la Ley 39/2003 17 de noviembre y en el artículo 28.1 y 2 del Real Decreto 2387/2004 30 de diciembre , para el ferrocarril de superficie ("Para ejecutar, en las zonas de dominio público y de protección de la infraestructura ferroviaria, cualquier tipo de obras o instalaciones fijas o provisionales, cambiar el destino de las mismas o el tipo de actividad que se puede realizar en ellas y plantar o talar árboles se requerirá la previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las competencias de otras Administraciones públicas. Cualesquiera obras que se lleven a cabo en la zona de dominio público y en la zona de protección y que tengan por finalidad salvaguardar paisajes o construcciones o limitar el ruido que provoca el tránsito por las líneas ferroviarias, serán costeadas por los promotores de las mismas"), cuyo espíritu no es otro que permitir y facilitar, con la autorización y control de los organismos competentes, la ejecución de obras encaminadas a eliminar ruidos y, por ello, también vibraciones provocadas por el tránsito por las líneas ferroviarias, sin sujeción a imputación alguna, aún cuando deban ejecutarse en la zona de dominio público o en la zona de protección, eso sí, costeadas por los promotores de las mismas, aquí, los responsables declarados (la constructora y las promotoras de la edificación) y, en todo caso, por lo establecido en el artículo 118 de la CE ("Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto"); máxime cuando se ha declarado probado en la sentencia apelada la posibilidad técnica, económicamente razonable, con menor coste para los ciudadanos porque no precisa el corte de la línea aunque se tenga que trabajar exclusivamente en horario de madrugada en el que no circulen los trenes, de disminuir los ruidos y vibraciones eliminando las inmisiones intolerables mediante una actuación técnica en la infraestructura ferroviaria, consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balastro pero introduciendo un elemento aislante sin cambiar el tipo de traviesas, esto es, colocación de la denominada "manta" aislante (segunda de las opciones aportadas por el Ingeniero de Caminos don Epifanio ), resultando las otras soluciones apuntadas por los peritos (actuación en el medio o en el receptor -informe de García BBM S.L.-, actuación en la franja de terreno comprendido entre el conjunto urbanístico y el túnel o actuación sobre los edificios del conjunto residencial -informe de doña Edurne -, y sustitución de la vía sobre balastro por vía sobre placa con apoyos elásticos o actuación en el tipo de traviesa sustituyendo las traviesas de madera por otras de hormigón pretensado apoyando la vía en tacos elastoméricos -informe de don Epifanio -) prácticamente inejecutables por su desproporcionado coste económico y perjuicio colaterales bien a los propietarios de las viviendas, bien a los usuarios del servicio de transporte, resultando que la eliminación de aquellas inmisiones sólo es posible, racional y proporcionadamente, mediante la actuación, en la forma establecida por el perito don Epifanio , en la zona de dominio público del ferrocarril suburbano; y sin que ello suponga alteración de la causa de pedir sino aplicación del principio iura novit curia.

DECIMOCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Metro de Madrid S.A., obliga a revocar parcialmente la sentencia apelada con el fin de sustituir el pronunciamiento que condena a Metro de Madrid S.A., a ejecutar las obras de "forma conjunta y solidaria" con la constructora Filasa Desarrollo y Construcción S.A., y las promotoras de la edificación, Promociones Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., por otro por el que se condene a Metro de Madrid S.A., a soportar, en los términos señalados en el fundamento jurídico decimoséptimo de la presente resolución, la ejecución de la solución técnica establecida en la sentencia recurrida.

La demanda, a consecuencia de lo anterior, ha de entenderse estimada parcialmente en cuanto dirigida contra Metro de Madrid S.A., (su llamamiento al proceso era obligado) y estimada totalmente en cuanto dirigida contra la constructora y las promotoras de la edificación, con la incidencia que ello tiene en cuanto a las costas de la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DECIMONOVENO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Metro de Madrid S.A., no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., estas apelantes han de ser condenadas al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso desestimado (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., representadas por el Procurador don Federico Ortiz Cañavate Levenfeld, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Metro de Madrid S.A., representada por el Procurador don José Manuel Villasante García, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid (procedimiento ordinario 1.303/07) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Mancomunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 en cuanto dirigida contra Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., y estimando parcialmente la misma demanda en cuanto dirigida contra Metro de Madrid S.A., condenar como condenamos a Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., a que lleven a cabo conjunta y solidariamente la solución técnica reflejada en el informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Epifanio , consistente en mantener el sistema de apoyo vía sobre balastro introduciendo un elemento aislante entre el balastro y el fondo de bóveda sin cambiar el tipo de traviesas a fin de reducir los ruidos y vibraciones que sufren los vecinos de la mancomunidad actora de manera que no sobrepasen los límites máximos establecidos por la normativa aplicable, debiendo soportar y colaborar Metro de Madrid S.A., en la ejecución de tal solución técnica en los términos expuestos en el fundamento jurídico decimoséptimo de la presente resolución; así como, condenar como condenamos a Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., al pago solidario de las costas causadas en la primera instancia por la estimación de la demanda en cuanto dirigida contra ellas; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la estimación parcial de la demanda en cuanto dirigida contra Metro de Madrid S.A. Se condena a Filasa Desarrollo y Construcción S.A., Promociones, Centros y Parques Residenciales S.A., y Renfi 97 S.A., al pago solidario de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso de apelación. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Metro de Madrid S.A.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.