Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 277/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00252/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 277/10

Asunto: ORDINARIO 495/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.252

En Pontevedra a seis de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 495/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 277/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: TORRES BALIÑO SL, representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. EMILIA BUA ARES, y como parte apelado-demandante: D. Oscar , representado por el Procurador D. SANDRA DEL RÍO FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. ISABEL CATOIRA LAMELA, sobre daños, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 14 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Sandra del Río Fernández, en nombre y representación de Don Oscar , contra "TORRES Y BALIÑO SL" representado por la Procuradora Doña Lourdes Martínez Cabrera y, en consecuencia, debo condenar a la demandada a que pague al demandante la cantidad de 5870 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA una vez se acredite, mediante la presentación de la correspondiente factura, que se ha acometido la reparación de los daños que constan en el informe pericial obrante en autos y, en su caso, los intereses del artículo 576 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Torres y Baliño SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Torres y Baliño S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 495/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra , que la condenó a abonar los daños ocasionados en el inmueble colindante con motivo de una edificación de nueva factura que estaba realizando, en calidad de promotora de las mismas.

Argumenta a su favor vulneración del art. 1903 del C. Civil y 217 de la LEC porque no debe responder por aquéllos que no son sus dependientes y han realizado su trabajo de forma autónoma, sin haberse reservado ningún tipo de control sobre la misma. Constituyen una empresa familiar para una única promoción que no se reservó respecto de la constructora y técnicos ninguna facultad de control o dirección según se deduce de la documental y también de la testifical.

D. Oscar se opone al Recurso aduciendo que no debió admitirse este porque la satisfacción de la Tasa es extemporánea. En cuanto al fondo del asunto afirma que el representante de la recurrente admitió que visitaba la obra y que contrató a diversas empresas. El constructor, Sr. Juan Manuel sólo hizo la estructura manifestó que el Sr. Benigno vigilaba la obra y daba instrucciones, contratando directamente a las personas que habían de ejecutarla.

SEGUNDO.- La tasa judicial tiene por objeto gravar la utilización por parte de determinadas entidades, del ejercicio de la potestad jurisdiccional en órdenes jurisdiccionales civil y contencioso administrativo, siendo dichas entidades los sujetos pasivos, éstos son a título de contribuyentes según específica la Orden de 24 marzo, quedando exentas las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro, y las entidades exentas parcial o totalmente del Impuesto de Sociedades y otros, la cuota tributaria está compuesta por una cantidad fija en función de la clase de proceso y otra variable, resultado de aplicar la escala prevista a una base imponible monetaria derivada de la cuantía del proceso judicial objeto de gravamen, el tributo se exigirá por el procedimiento de autoliquidación, aunque existe la posibilidad cierta de repercusiones en personas diferentes al efectivo sujeto pasivo (casos de suministro de energía eléctrica SS.T.S. 22 julio 1987; otorgamiento licencias urbanísticas, S.T.S., Sala 2% 3 noviembre 1995, o S.T.S. 13 enero 1996 derivados de recogidas de basuras).

En relación a la satisfacción tardía de la misma, la Sala entiende, que en las disposiciones administrativas no se establece las consecuencias del incumplimiento, y más en situaciones como la que nos ocupa, en la que el Secretario Judicial no hizo ningún apercibimiento al respecto relativa a las consecuencias de su no consignación, por tanto, siendo que la Ley no contempla que se declare desierto el recurso por la omisión de acompañar el modelo de autoliquidación, así como que finalmente se subsanó este defecto debe de continuarse su sustanciación, al margen de que se proceda a su recaudación por la Administración correspondiente, previa puesta en conocimiento de la misma, para el caso de que no lo hubiera hecho.

Sea como fuere el incumplimiento de las obligaciones tributarias no pueden tener como sanción la denegación del recurso, y la denegación de la tutela judicial efectiva salvo que expresamente así se haya previsto, todavía menos en el caso de que se haya procedido a su subsanación.

TERCERO.- Queda ceñido el debate en esta alzada al motivo de oposición que a la sentencia de instancia formula la promotora recurrente aduciendo que debía haber sido absuelta porque no le resulta aplicable el art. 1903 del C. Civil , en la medida que contrató a los profesionales adecuados para la ejecución de la obra de construcción, así como a los técnicos directores de la misma y no tuvo en su trabajo ninguna facultad de intervención o dirección.

Ambas partes, como también la sentencia de instancia dan buena muestra del conocimiento de la jurisprudencia del T. Supremo a propósito de los requisitos que deben concurrir para la exigencia de responsabilidad por el hecho ajeno, y que, por recoger una muestra actual del estado de la cuestión podemos citar la STS Sala 1ª, de fecha 1-10-2008, núm. 865/2008, rec. 2073/2002 :

"En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora , caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

No se discute la condición de promotores de la demandada, en los términos del artículo nueve de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que lo define como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, estableciéndose como obligaciones de los mismos, entre otras, el encargo del proyecto o proyectos (art. 10.1 ) así como la gestión y obtención de las preceptivas licencias (como se refleja aquí en el documento al folio 119) y autorizaciones administrativas. En su condición de propietarios eligen la constructora a la que encomiendan la realización de las viviendas, suscribiendo Construcciones Juan Manuel el contrato ad hoc en cuanto a la estructura. Es la demandada obviamente la principal beneficiada de las obras llevadas a cabo y no pueden ahora desentenderse de los daños provocados, en la parcela del actor, por la sola y exclusiva responsabilidad de la constructora.

En este caso la demandada actúa como promotora y por tanto, en el sentido amplio apuntado por la doctrina anteriormente mencionada, sobre ellos recae el deber de diligencia en la selección de la empresa-s constructora-s, cuya capacidad, como se ha visto, puede cuestionarse, pues del informe pericial, Sr. Hernan , cabe deducir fácilmente la falta de preparación y capacidad para ejecutar la construcción con una mínima diligencia:

"La ejecución de obras en la parcela colindante produce afecciones evidentes que se oponen de manifiesto en los defectos descritos. En primer lugar, la excavación para apertura de las cimentaciones afecta a los linderos, no sólo por las alteraciones de en la configuración del propio terreno, sino por las vibraciones al excavar. En segundo lugar, el tránsito de la maquinaria y vehículos en paralelo al muro del lado Oeste de la parcela supone un empuje no previsto, lo que contribuye sin duda al desplome y formación de grietas descritas. Me indican también que con motivo de las obras colindantes se han realizado calicatas para la formación de algún pozo de barrena en proximidad del muro, lo que supone un factor más de incidencia en el caso que nos ocupa. También las grietas en el salón y que se identifican en las fotografías 19, 20 y 21 tienen su causa en los procesos antes descritos." Ello se corrobora, según se recoge en la instancia por la declaración testifical del Sr. Pablo , que vio el tránsito del tractor grande con grúa al lado del muro que finalmente llegó a desplomarse. Cuando se coloca la cantería hay riesgo de que el muro caiga por la proximidad a la maquinaria y grúa, y ello debía saberlo la empresa.

Por lo que respecta a la existencia de relación de dependencia, el técnico de la obra, Sr. Carlos José manifestó que el promotor venía a la obra "como promotor", no había constructor principal sino personas autónomas y cada una hacía su trabajo, pero que las contrató la promotora en cada caso. Nadie indicó que hubiera daños en la obra, perteneciendo la grúa a la contrata de cantería. Este testimonio ya nos pone en la pista de la interpretación amplia que ha de darse a la intervención del promotor en las obras a efectos del art. 1903 del C. Civil , y este es un caso paradigmático donde al no existir un constructor general sino diversos oficios que intervienen en distintas fases de la obra, seleccionados por el dueño de la misma, evidencia la existencia de un único control y dirección (al margen de la exclusivamente técnica del arquitecto) por parte de la ahora apelante. El mismo Sr. Armando que ejecutó la estructura de la obra manifestó que Don. Benigno visitaba la obra mañana y tarde, con su esposa y les daba instrucciones, más que el arquitecto que la visitaba menos.

En definitiva, la Sala considera que concurren en los demandados los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, bien se entienda por hecho de otro, amparada en el art. 1.903 párrafo cuarto del CC , por culpa "in eligendo" o "in vigilando", o bien se considere como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección de los contratista. Responsabilidad que posibilita a la parte actora dirigir la acción contra la aquí promotora, toda vez que eligió personalmente a cada una de las contratas que intervinieron en la obra no vigilándolas como debiera

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Torres y Baliño S.L. representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 495/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.