Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2715/2010 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MORON DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2715/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 252/2009

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 252/2011

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada en los autos de Juicio Ordinario 252/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MORON DE LA FRONTERA entre la demandante DÑA. María Rosario representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ GUERRERO y defendida por el Letrado D. JAVIER MADRID ESCALANTE , y los demandados DÑA. Candelaria y D. Víctor representados por el Procurador D. ENRIQUE MORÓN GARCÍA y defendidos por el Letrado D. PABLO LÓPEZ BLANCO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por la Sra. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE MORON DE LA FRONTERA cuyo fallo es como sigue: "Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. María Rosario contra Dª. Candelaria y D. Víctor , con imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA . María Rosario que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia que desestimó la demanda que en su día interpuso contra su madre y su hermano Víctor para que fueran elevados a públicos los contratos de compraventa suscritos entre la actora y los demandados, bien otorgando su hermano escritura pública de compraventa por la totalidad de la finca, bien otorgándola por la mitad indivisa, y otorgándola su madre por la otra mitad indivisa, puesto que, alegaba, su hermano Víctor vendió en octubre de 2005 la finca, por mitades indivisas, a su madre y a la actora, y meses más tarde, en diciembre de 2005, su madre le vendió a la actora la mitad indivisa que había adquirido y consintió en que en la elevación a escritura pública de la compraventa previa se incluyera la totalidad de la finca como transmitida por su hermano Víctor a la demandante, y no sólo la mitad indivisa que adquirió en aquel primer contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda por considerar que ambos contratos eran radicalmente nulos, por carecer de causa, puesto que la única compradora en el primero de los contratos fue la madre, que desembolsó la totalidad del precio, que incluyó también a la hija como compradora por pura liberalidad pero sin que ésta desembolsara cantidad alguna, mientras que el segundo contrato, que la madre ni siquiera recuerda haber firmado, es una simulación absoluta puesto que no hubo causa alguna para su otorgamiento ni pago de precio alguno.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia consideró que el primer contrato había sido otorgado por la demandante y su madre como compradoras en proindiviso, por lo que, a falta de determinación de cuotas, ha de entenderse que adquirieron la vivienda por mitades indivisas, y el pago se hizo con fondos provenientes de una cuenta intitulada por madre e hija, por lo que era plenamente válido, mientras que el segundo contrato, el que se habría celebrado entre madre e hija pocos meses después, fue simulado y por tanto inexistente, al no existir prueba del pago del precio, que no consta haberse hecho con cargo alguno de las cuentas corrientes cuyos extractos de movimientos obran en autos, y dado que la posesión plena de la vivienda no se transmitió a la compradora pese a la dicción del contrato, y la práctica totalidad de los gastos de suministros, impuestos, etc. del inmueble no fueron abonados por la demandante.

No obstante considerar que el primer contrato es válido, la sentencia desestima la petición de que el codemandado eleve a público la venta de la mitad indivisa a la actora por no haberse cumplido el requisito, fijado en el contrato, de haber practicado previamente requerimiento de elevación a público del contrato.

SEGUNDO.- La actora combate la desestimación de la petición de elevación a público del primer contrato, en cuanto a la transmisión a la actora de la mitad indivisa del inmueble, por considerar que no se ha incumplido requisito alguno, y que la interpelación judicial es ya un requerimiento.

La Sala acepta los argumentos impugnatorios. Al decir el contrato que para la elevación del contrato a escritura pública notarial "bastará el requerimiento de cualquiera de las partes a la otra para ello" no está estableciendo requisito alguno, antes al contrario, está reflejando el régimen previsto en los arts. 1279 y 1280 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta: como declara la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988 , "ambos contratantes se hallan facultados para compelerse recíprocamente a llenar la forma de escritura pública desde el momento mismo en que intervino el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez...". Eso es lo que expresa dicha cláusula, que no es preciso requisito adicional alguno, que bastará con que cualquiera de los contratantes lo pida para que el contrato de compraventa se eleve a público. Y la demandante lo ha pedido en la presente demanda, que, como expresa la recurrente, puede considerarse sin lugar a dudas como un requerimiento a tales efectos.

Dado que se preveía que cualquiera de las partes podía compeler a las demás a la elevación a público del contrato de compraventa, en cuyo acto se pagaría el resto del precio, es posible compeler al vendedor codemandado a que eleve a escritura pública la venta de la mitad indivisa realizada a la demandante, y que reciba de ésta la mitad del resto del precio cuyo pago se preveía se hiciera en el momento del otorgamiento de la escritura. Lo contrario, esto es, considerar que sólo puede otorgarse escritura pública cuando lo soliciten ambas compradoras y por el total de la compraventa, con la recepción de la totalidad del resto pendiente de pago, supondría privar a la actora a su derecho a que se eleve a escritura pública su adquisición de la mitad indivisa de la finca.

Considera la Sala que, pese a las indudables dificultades que la cuestión plantea a efectos de respetar el principio de congruencia y compaginarlo con la dinámica contractual derivada de los hechos acaecidos, no se trata de otorgar a la actora algo diferente a lo que solicita, sino otorgarle menos que lo solicitado: si en la demanda solicitaba, de modo subsidiario, que se elevara a público el primer contrato, por el que se le transmitía la mitad indivisa, con pago de la parte del precio restante, y que se elevara a público el segundo contrato otorgado entre la actora y su madre, la sentencia le otorga la elevación a público del primer contrato (sólo en cuanto a su mitad indivisa, puesto que carece de legitimación para exigir que se eleve a público respecto de la mitad indivisa correspondiente a su madre y no ha pedido respecto de ésta que participe en esa elevación a público del primer contrato), con pago de la parte proporcional del precio restante, pues no puede obligarse a la codemandada a pagar una parte del precio que no ha sido pedida y que la demandante carecería de legitimación para exigir su pago al codemandado vendedor, y desestima, como se verá, la petición de elevación a público del segundo contrato.

TERCERO.- Sin embargo no puede estimarse su otro motivo de apelación, el relativo a la nulidad radical del segundo contrato de compraventa por ser un contrato simulado.

En primer lugar, no es preciso haber formulado reconvención para que tal nulidad radical sea estimada, pues es doctrina jurisprudencial reiterada que la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida por acción, en demanda principal o reconvención pero la nulidad radical o de pleno derecho puede hacerse valer por vía de acción o de excepción. Cuestión distinta es que la demandante, ante la alegación por los demandados de hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se fundaba su pretensión dicha demandante y cuya validez se daba por supuesta en la demanda, pudo pedir al Juzgado contestar dicha alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención (art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que no hizo.

Dicho esto, los argumentos impugnatorios no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada, puesto que ni siquiera se combate el principal argumento esgrimido en la sentencia para considerar que ha existido una simulación plena, cual es la inexistencia de precio, puesto que no existe la mínima prueba, ni siquiera una alegación concreta, de cómo se realizó el pago por la actora a su madre, pues por ejemplo no se señala por la actora, hoy recurrente, qué movimiento en las cuentas intituladas por la actora respondería al pago de dicho precio, bien mediante su retirada por la demandante para pagarlo en efectivo a su madre, bien mediante transferencia a la misma. Ello, unido a las extrañas circunstancias que concurren en la segunda compraventa, supuestamente celebrada apenas tres meses después de la primera, llevan a la Sala a considerar acertada la conclusión alcanzada en la sentencia apelada.

Tampoco puede estimarse el argumento de que dicho negocio es válido puesto que, incluso de no existir ciertamente precio, se estaría encubriendo una donación, puesto que la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pleno de 11 enero 2007 (Rec. 5281/1999 ), seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio , 956/2007de 10 septiembre, 236/2008 de 18 marzo , 317/2008 de 5 mayo , 287/2009 de 4 mayo y 378/2009 de 27 mayo, declara:

"Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo "animus donandi" del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación . El art. 633 CC , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos".

No existiendo escritura pública en la que se expresen el consentimiento del donante y del donatario, puesto que ni siquiera la compraventa simulada estaba formalizada en escritura pública, no habría negocio válido de transmisión de la mitad indivisa del inmueble por parte de la madre codemandada a la hija demandante.

CUARTO.- La parte demandada, que no ha podido recurrir la sentencia por no contener la misma ningún pronunciamiento desestimatorio de su pretensión absolutoria y ser recurribles solamente los "pronunciamientos", que no los "argumentos", combate sin embargo el recurso reproduciendo el argumento que esgrimió para pedir la desestimación de la petición de elevación a escritura pública del primer contrato, respecto de la adquisición de la parte indivisa por la actora. Alega que también el primer contrato fue simulado en lo relativo a que la venta se hacía a la madre y a la hija demandante, pues, alega, sólo la madre fue realmente la adquirente, dado que pagó el precio íntegramente.

Combate el argumento de la sentencia apelada de que el precio fue abonado con cargo a la cuenta bancaria de la que eran titulares indistintas la madre y la hija alegando que dicha cuenta se nutría exclusivamente de fondos pertenecientes a la madre, concretamente de su pensión de viudedad, de su parte, y de su hijo premuerto, en el precio obtenido por la venta de una parcela, de los ahorros de su fallecido esposo y de las aportaciones de sus hijos varones mientras convivieron con ella. Y que la actora miente cuando alega que el precio abonado procedía de ambas (39.000 euros cada una) puesto que está probado que se pagó mediante un reintegro de 24.000 euros y un cheque de 54.132 euros.

La actora alega que ella tenía unos 90.000 euros que le había dejado su padre, provenientes de la pensión que había percibido a lo largo de toda su vida y que su padre le había ido guardando, por lo que el dinero de esa cuenta bancaria procedería de esos fondos y de la parte que le correspondió en la venta de una parcela tras la muerte de su padre. La parte demandada alega por el contrario, como se ha expresado, que era la madre quien había aportado a la cuenta los fondos de que se nutría, consistentes en el dinero procedente de su pensión de viudedad, de los ahorros del marido, de las aportaciones de sus hijos y de la venta de la parcela.

Tanto una como otra tesis carecen de soporte adecuado. No existe prueba consistente de cuál sea la procedencia de los fondos de la cuenta bancaria con cargo a la cual se hicieron los pagos con que se abonó la primera parte del precio de la compraventa y de la que eran titulares indistintas la madre y la hija. Los ingresos de dicha cuenta desde su constitución son muy diversos e imposible de determinar su procedencia, pues no puede determinarse que en la misma se ingresara la pensión de viudedad de la madre (no se han alegado siquiera cuáles fueran los apuntes de tales ingresos y a simple vista no se aprecian ingresos mensuales por una misma cuantía procedentes de un organismo pagador de pensiones que puedan corresponder a tal pensión de viudedad) y se observa que los principales son varios ingresos en efectivo que se ignora quién los ha hecho.

Las testificales de los hijos han de ser tomadas con cautela, dadas las especiales características del litigio, en el que subyace un claro enfrentamiento familiar, y además son muy inconcretas. Un hijo hace referencia a dinero guardado bajo un colchón por su madre en el domicilio familiar por importe de varios millones (aunque no lo contara), hecho que los otros hijos desconocen, y en todo caso la procedencia de dicho dinero se ignora. En cuanto a la parcela que se vendió tras la muerte del padre, también la demandante recibió su parte. Las aportaciones de los hijos a la madre se produjeron mientras convivían con ella (uno de los hijos que testificó había dejado de hacerlo cuando se casó hace muchos años, otra no había tenido nunca un empleo pues había ayudado siempre a su madre hasta que se casó) y parece lógico que se destinaran a sufragar los gastos comunes de la familia. Tampoco existe prueba de la existencia de ahorros dejados por el padre a su muerte, que además integrarían, en una parte, la comunidad postganancial, si es que el régimen económico del matrimonio era el de la sociedad de gananciales, como es habitual, y en la otra el caudal hereditario del difunto padre, en el que también la actora es heredera.

En definitiva, no existe prueba consistente de la procedencia de los fondos que nutrían la cuenta corriente bancaria con cargo a la cual se pagó el precio, y es doctrina jurisprudencial reiterada que la existencia de dos o más titulares de una cuenta corriente, con facultad de disposición, lleva consigo una presunción de que el capital es de titularidad compartida de los cuentacorrentistas, pues la titularidad de uno sólo de ellos sobre el capital viene fijada por las relaciones internas entre los interesados y necesita de acreditación, acreditación que, como se ha expresado, no existe de un modo suficientemente consistente en el caso de autos.

Por otra parte, que el pago se hiciera mediante una entrega en efectivo y un cheque no desvirtúa la afirmación de la actora de que el pago se hizo con cargo a esa cuenta y con 39.000 euros propiedad de la madre y otros tantos propiedad de la hija, pues una cosa es la titularidad del dinero y el importe de lo apartado por cada una de las compradoras, y otra es la forma concreta como se articuló el pago con cargo a la cuenta de la que ambas eran titulares indistintas.

Por último, que en el contrato no se hiciera mención expresa a la proporción en que cada una adquiría la vivienda no es obstáculo a la pretensión de la actora de haber adquirido en aquel contrato la mitad indivisa, dada la regla legal de que a falta de determinación expresa de cuotas en la proindivisión, se presume que la misma es por cuotas iguales (párrafo 2º del art. 393 del Código Civil ). La fijación de tal cuota no supone que la escritura pública que se otorgue sea un contrato distinto del obrante en el documento privado, sino que supone una elevación a escritura pública, en cuanto a la mitad correspondiente a la actora, del contrato en su día suscrito interpretando su alcance y contenido conforme a las reglas legales que permitan el otorgamiento de una escritura pública válida y eficaz y que permita obtener la inscripción de la adquisición (art. 54 del Reglamento Hipotecario ).

QUINTA.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la primera instancia al no estimarse plenamente la pretensión de ninguna de las partes, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. María Rosario contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Morón de la Frontera, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 252/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimar parcialmente la demanda promovida por DÑA. María Rosario contra DÑA. Candelaria Y D. Víctor .

2.2.- Condenar a D. Víctor a que en el plazo que se fije en ejecución de sentencia otorgue escritura pública de compraventa a favor de Dª María Rosario relativa a la mitad indivisa de la finca sita en Morón de la Frontera, en la calle DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001 (inscrita en el Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , finca núm. NUM005 ), elevando de esa forma a instrumento público el contrato privado de compraventa suscrito en fecha 1 de octubre de 2005, y a recibir de la actora la mitad del resto pendiente del precio pactado en el contrato, NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 €), condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con advertencia de que de no otorgarse tal escritura se otorgará de oficio por el Juzgado.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 19 de julio de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 252. Certifico.