Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 225/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 252/2012

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)

En Pamplona/Iruña , a 26 de diciembre de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000225/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 213/2011, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelantela demandada, MAPFRE FAMILIAR SA , r epresentada por la Procuradora D.ª MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y asistida por el Letrado D. JOAQUIN GALLEGO ALDAZ ; parte apelada: 1.º la demandante Verónica , representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada D.ª M.ª AURORA NOYA RETAMAL; 2.º AXA SEGUROS SA, representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS LARREA EQUIZA; 3. REPONOR LOGISTIC SL, representada por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistida del Letrado D. JOSEBA DONAMARÍA AZPARREN y Apelada Impugnante COOPERATIVA DE VIVIENDAS GURE-BILTZAR, REPONOR LOGISTIC SL,representada por la Procuradora D.ª ARANCHA PÉREZ RUIZ y asistida por el Letrado D. FERNANDO SALVIDE ECHEVERRIA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario 213/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. De Pablo Murillo en nombre de D.ª Verónica frente a COOPERATIVA DE VIVIENDAS GURE BILTZAR, MAPFRE FAMILIAR, REPONOR LOGISTIC, SL y AXA SEGUROS, condeno a los demandados a abonar a la actora las siguientes cantidades:

1.- Por daños directos: Reponor Logistic deberá abonar a la actora, en exclusiva, la cantidad de 522 euros; además, los cuatro codemandados deberán abonar a la actora, solidariamente, la suma de 1357,20 euros.

2.- Por pérdida de beneficios: Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar y Mapfre Familiar deberán abonar a la actora, solidariamente (ya compensados los 5126,35 euros que la actora dejó de pagar por rentas a Gure Biltzar) la cantidad de 3983,41 euros.

Sin costas».

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de MAPFRE FAMILIAR S A , solicitando a la Sala: «... dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos en su contra, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora».

CUARTO.-Por la representación procesal de AXA SEGUROS SA se presentó escrito de alegaciones, solicitando la desestimación del recurso de apelación con expresa condena en costas.

Por la representación procesal de COOPERATIVA DE VIVIENDAS GUREBILTZAR, se presentó escrito de alegaciones, solicitando que se dicte nueva sentencia teniendo por revocada la impugnada en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Verónica frente a la Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar.

Por la representación de D.ª Verónica , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas.

Por la representación procesal de D.ª Verónica , se presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia presentada por la COOPERATIVA DE VIVIENDAS GURE BILTZAR, solicitando la desestimación de dicha impugnación, con imposición de costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el Apelaciones juicios ordinarios nº 225/2012 , señalándose el día 21 de diciembre de 2012 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó, si bien solo parcialmente, la demanda interpuesta por la actora Dña. Verónica frente a la codemandada Reponor Logistic SL (y su entidad aseguradora AXA) en calidad de ejecutora de la obra y frente a la Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar, en calidad tanto de comitente, como de propietaria arrendadora del local explotado por la actora (en calidad de arrendataria), para ser indemnizada con ocasión de los trabajos de reparación cuya ejecución había adoptado la Cooperativa respecto de las fachadas que integran la comunidad de propietarios, y en concreto de los que se ejecutaron en el edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , donde se ubica el local arrendado.

Dos partidas indemnizatorias eran reclamadas por la actora, la primera correspondiente a daños materiales causados directamente durante la ejecución de las obras, referidos a los toldos de la peluquería y a limpieza, por un importe total de 1.879,20 €, pretensión a la que inicialmente se allanó la codemandada ejecutora de las obras Reponor, y respecto de los cuales también consideró la sentencia de instancia que debía atender la Cooperativa comitente, que dispuso la ejecución de la obra, por su condición de promotora de las obras, que determina una responsabilidad ad extra frente a terceros, como era la actora, por los daños causados durante la ejecución de los trabajos, si bien redujo el total indemnizatorio por desgaste del material afectado (toldos) un 30 % estableciendo el importe indemnizatorio en un total de 1.357,20 €, que igualmente debían atender las aseguradoras demandadas, que prestaban cobertura a las anteriores demandadas.

La segunda partida hacía referencia a la indemnización por lucro cesante, derivado de los perjuicios causados por pérdida de beneficios en la peluquería regentada por la actora, durante el periodo de ejecución de las obras.

El Juzgado a quo consideró que la demandada Cooperativa había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones como arrendadora, ya que sin desconocer el derecho de la cooperativa como comunidad de propietarios para afrontar obras de rehabilitación de elementos comunes y de la obligación de soportar los mismos, cómo no existía constancia de que la comunidad en calidad de arrendadora avisase a la actora en calidad de arrendataria de que iba a llevar a cabo las obras de reparación de fachada, y que para ello era necesario colocar andamios delante de la peluquería, ni tampoco de la duración de la ejecución de la obra, a los efectos de que la actora tomara una decisión incluso sobre la eventual suspensión o desistimiento del contrato de arrendamiento, unido a que tampoco consta que la cooperativa hiciera nada pese al notorio y excesivamente importante prolongado en el tiempo en que quedó la peluquería tras el andamio, no velando por que la arrendataria no sufriera molestias mas allá de lo razonable, pudiendo incluso imponer que se quitasen los andamios durante la suspensión de la obra, que a su juicio delante de la peluquería solo debería haber estado el andamiaje dos meses y medio, revelaría un proceder negligente del que debería responder ya que no es razonable que las obras que se terminaron en el plazo de dieciséis meses, previstos para los seis edificios, tuvieran la actora que soportar la presencia de andamios durante 10 meses delante de su peluquería, cuando lo normal sería que los andamios pasasen de un edifico a otro.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza por un lado el recurso de apelación interpuesto por Mapfre Familiar SA y con ocasión de éste la impugnación formulada por la también codemandada Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar.

En el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Mapfre se discuten los dos pronunciamientos condenatorios que a ella la afectan. En relación con lo daños materiales a cuyo importe hasta la cantidad de 1.357,20 € ha sido condenada solidariamente con los otros demandados, alega que si el origen de los daños en toldos y fachada de la peluquería se encuentran en el poco cuidado con que se llevaron a cabo los trabajos por la constructora, su condena como aseguradora de la cooperativa, comitente, infringe el Art. 1.903 del C. Civil , pues la contratista no sigue o depende de las directrices de la comitente, la cooperativa, y ello cuando además no existe ningún beneficio económico para la comitente.

Por lo que hace referencia a la perdida de beneficios a cuyo resarcimiento ha sido condenada a abonar a la actora la cantidad de 3.983,41 €, junto con la comitente la cooperativa arrendadora (la demandada Gure Biltzar) considera que el ámbito de cobertura prestado por Mapfre Familiar a la cooperativa impide considerarle responsable civil, pues la cobertura ni es aplicable a supuestos derivados de incumplimiento contractual o tardío, ni procede cuando lo reclamados son meros perjuicios económicos que no sean derivados de daños corporales o materiales, no siendo esta condición general una cláusula limitativa de los derechos sino una cláusula delimitadora del riesgos, pues los daños y perjuicios cubiertos son solo los derivados de daños corporales o materiales, lo que no es el caso, al ser lo pretendido la indemnización de un lucro cesante; que en todo caso considera que no se ha acreditado su concurrencia, pues existe una absoluta falta de prueba, que no puede soslayarse por el conocimiento de un informe pericial, que además tampoco está acreditado, y nadie lo ha dado por válido.

Por su parte la codemandada Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar en su escrito de impugnación de la sentencia en dos extremos igualmente muestra su disconformidad.

En relación con el pago de los daños materiales a cuyo resarcimiento ha sido condenada, estima que tal condena no es procedente, cuando por un lado la codemandada Reponor que ejecutó las obras en el curso de la cual se produjeron los daños en toldo y fachada de la peluquería asumió expresamente su responsabilidad, y por otro esa asunción de responsabilidad por la ejecutora de las obras por ella contratada, al allanarse, no puede llevar sin más a condenársele a ella, ajena a la ejecución.

Por lo que respecta al lucro cesante, se muestra disconforme con la obligación de indemnización que a su cargo le ha impuesto la sentencia de instancia, cuando conoció la demandante-arrendataria la ejecución de las obras, estando además obligada en calidad de arrendataria a soportar las obras debido a la necesidad de su realización, ejecución de las obras que no ha conllevado la privación del uso del local, pues ha seguido ejercitando la actividad , por no lo que no es procedente la condena al pago de ningún perjuicio ya que la demandante no ha probado que durante las obras hubiera devenido inútil el local que le legitimase solicitar la suspensión del arrendamiento, habiéndose producido tan sólo las molestias propias de la ejecución, por lo que no puede concluirse que la Cooperativa arrendadora haya incumplido sus obligaciones, siendo de la empresa constructora el deber de velar por la menor causación de molestias, desconociéndose por el Juez las necesidades de ejecución en cada uno de los bloques para estimar un promedio de 2.5 meses por bloque, no aplicando el principio de justicia rogada; para en todo caso concluir que ni está probada la cuantía de los daños, ni ha existido aceptación de los mismos.

TERCERO.-La primera cuestión a analizar será la relativa al alcance de la responsabilidad por los daños materiales causados en toldos y fachada de la peluquería, que esta Sala en discrepancia con lo establecido por el Juez a quo, en el supuesto de autos, no puede alcanzar al comitente dueño de la obra, la Cooperativa-comunidad demandada, ni derivado de ello a su entidad aseguradora Mapfre Familiar, debiendo con ello estimar tanto el recurso de apelación de esta parte como la impugnación.

Ello se dice, porque acreditado como lo está que los daños en toldos y fachada tuvieron su origen en un mero defecto de ejecución material, es decir en el quehacer profesional propio que tenía que llevar a cabo Reponor y por una deficiente ejecución material, en su vertiente de no generación de daños ajenos, de dicha responsabilidad no se puede hacer participe a la comitente dueña de la obra, cuando aquí ocurre se ha limitado la misma a encargar en debida forma a un profesional cualificado del ramo la ejecución de la obras de reparación, la misma no tiene o no se ha reservado facultades sobre la ejecución y /o disposición de la misma, y su cualidad no es propiamente la de promotora beneficiaria de esta actuación, sino como comitente dueño del inmueble necesitado de reparación técnica, pues en tal caso ningún proceder negligente se aprecia (' por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista'), como tampoco un subyacente beneficio de contenido económico derivado de una promoción inmobiliaria.

A ello se refiere con reiteración la jurisprudencia.

En la sentencia de STS de fecha 26 de septiembre de 2.007 nº 1022/07 '...esta respuesta casacional conjunta tiene como punto de partida la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas....

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil -, ya por hecho ajeno,'ex' artículo 1903 del mismo Código . Y se ha de añadir, por un lado, que el elemento del riesgo que cabe apreciar en la actividad constructiva, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quien se beneficia con dicha actividad, se vincula exclusivamente a la empresa contratista, sin que exista medio de comunicación alguno del riesgo, en cuanto título de atribución de responsabilidad, con el dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, por cuanto la que cabe atribuir al comitente tiene siempre una base culpabilística,..'.

La STS 1 de octubre de 2.008 865/2008 dice que ' En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 )... Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

La STS 17 de septiembre de 2.008 nº 835/2008 establece ' que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de julio de 2002 )', es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo'.En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que 'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

La STS 23 junio 2010 reitera , 'con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2005 , que' Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad...'

Este criterio es igualmente seguido por la Sentencia A. P Barcelona 26 de julio de 2.012 (' cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad.....)y por la Sentencia AP Alicante 12 de junio de 2.012 (' También dicen las SSTS de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante, que la misma no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores').

Es por ello que no apreciando ningún omisión de naturaleza contractual o extrancontractual, en relación con los daños materiales causados debe ser absuelta la comitente Cooperativa de Viviendas Gure Biltzar, así como la codemandada Mapfre, en relación con la condena solidaria que les fue impuesta en el apartado 1 del fallo, que se deja sin efecto, debiendo por tanto de la cantidad de 1.357,20 € responder sólo solidariamente la mercantil Reponor Logistic SL, y su entidad aseguradora AXA.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, analizaremos a continuación el pronunciamiento condenatorio establecido en el apartado 2 del fallo, la indemnización que por importe de 3.983,41 € debe abonar en concepto de lucro cesante la arrendadora Cooperativa de Viviendas y su entidad aseguradora Mapfre.

En discrepancia con lo sustentado por la Cooperativa demandada, su responsabilidad en el perjuicio causado por pérdida de beneficios a la actora en calidad de arrendataria del local propiedad de aquella, debe ser mantenida, pues sin desconocer que la arrendataria se encuentra obligada a atender las incomodidades y perjuicios ordinarios que pudieran derivarse y que no está acreditado que la actora, en calidad de arrendataria se hubiera visto privada total o parcialmente del uso del local arrendado, siendo claro igualmente que pudo seguir ejercitando su actividad, no lo es menos como refleja acertadamente el Juez a quo, valorando la prueba practicada, que en el supuesto de autos ha concurrido en relación con las obras de reparación de fachada y en relación con la duración del andamio y zona de acopio una situación que excede de lo que pudiera considerarse ordinario, que es generador de perjuicio que debe ser indemnizado por la cooperativa demandada y con ella la entidad aseguradora Mapfre.

Cómo recoge el Juez a quo, la parte demandada no ha acreditado que comunicara, en calidad de arrendataria, y por tanto con incidencia en la relación arrendaticia, no sólo que se iban a llevar a cabo obras de reparación en la fachada, sino cómo en concreto la misma era previsible que le afectara directamente a ella si se contemplaba que iba a colocarse delante del local de peluquería por ella explotado andamios que afectaban al local, y la posible duración de esa colocación. La parte demandada impugnante pese a afirmar que tal comunicación existió respecto de todos propietarios, no aporta prueba de que a la actora se le comunicase la incidencia concreta de esos extremos, relevante si tenemos en cuenta que ella no se integra en la comunidad de propietarios.

Si junto a esta falta de información, añadimos que respecto de la ordinaria previsión de andamiaje, con los datos que obran en los autos, la instalación de los andamios delante de la peluquería se prolongó respecto del plazo o tiempo ordinariamente que se había previsto de duración para cada uno de los portales, la conclusión no puede ser otra que la producción de un perjuicio extraordinario que no tiene porque asumir la demandada, cuando no consta que hiciera actuación alguna como afirma el juez a quo, para minimizar ese perjuicio.

La parte demandante ya alegaba en su demanda que el perjuicio había derivado de una duración excesiva de las obras, por lo que el principio de congruencia está respetado por el Juez a quo. En la prueba documental aportada (licencia), queda acreditado que las previsiones de instalación del andamiaje delante de cada portal debió sólo ser el de 2,5 meses, pues así se concedió la licencia administrativa, de lo que razonablemente debe deducirse que ese periodo fue el que en principio fue considerado ordinario para la ejecución de las obras en cada una de las fachadas de los bloques, periodo que siendo ordinario lógicamente no afectando al uso inmediato del local arrendado, debiera ser soportada como perjuicio ordinario la arrendataria, pero éste no es el caso.

Ahora bien acreditado cómo se recoge en el sentencia que el andamiaje permaneció delante de la fachada de la peluquería diez meses, frente a los 2,5 meses inicialmente previstos, ello nos sitúa ante un perjuicio que ya no puede calificarse de ordinario, que deba ser soportado por la actora, sino extraordinario, que pudiendo haberse evitado no se hizo y que hace que al producirse un perjuicio concreto, el mismo deba ser indemnizado por la cooperativa impugnante, pues aunque no se haya afectado el uso propiamente dicho del local arrendado, estando por tanto vigente la obligación de pago de la renta, sí que indirectamente el goce en la cosa arrendada se ha visto modificado sustancialmente al tener que soportar un perjuicio que ya no puede calificarse de ordinario, sino de extraordinario, por haberse superado con creces el tiempo que en principio era previsible afectara al bloque donde se ubica el local arrendado.

Frente a esta previsión de duración contemplada en la licencia, la parte demandada si estimaba que esa duración era la ordinaria en relación con el bloque, frente a la inicialmente contemplada en la licencia, debió probarlo y nada de ello ha tenido lugar, lo que debe llevar a concluir en la existencia de un perjuicio o molestia no ordinaria que al causar un perjuicio debe ser indemnizado, al dilatarse sin causa justificada el perjuicio que constituyó esa total afectación de la visibilidad del local, su ocultación así como la ausencia de medidas diarias de limpieza, a las que se refirió el perito Sr. Clemente .

En relación con la determinación del perjuicio, si bien es cierto que el soporte contable que fue tomado en consideración por el perito Don. Clemente para establecer el perjuicio por pérdida de beneficios no consta aportado en autos, en relación con la codemandada apelante y la codemandada impugnante debe concluirse en la existencia de prueba suficiente del perjuicio por pérdida de beneficios, asumiendo plenamente los argumentos esgrimidos por el Juez a quo.

Y ello se dice porque no se trata sólo en el caso de autos de una valoración ajena o independiente y desconocida, sino que fue incorporada al informe pericial, del cual se dio traslado a la cooperativa demandada, que nada inicialmente objetó. Si a ello unimos además que el informe pericial fue ratificado en el acto del juicio, y que el perito refirió en dicho acto que conoció el informe de pérdida de beneficios realizado por el contable Sr. Gumersindo (Cd 10,57-58), habrá de concluirse en la suficiencia de esta prueba cuando no consta que extrajudicialmente fuera impugnada.

Por lo que respecta a la responsabilidad de Mapfre, no se trata de considerar como acto propio la emisión del informe pericial, pero si de considerar cuando menos la idoneidad del informe pericial Don. Clemente desde el momento en que precisamente fue solicitado por dicha aseguradora si bien en relación con el aseguramiento prestado a la actora, es decir respetando los criterios propios del aseguramiento que debe hacernos llevar, junto con la accesibilidad que refiere el Juez a quo, a la suficiencia de esta prueba como acreditativa del perjuicio realmente causado.

Por último tampoco puede atenderse la pretensión de exoneración que la parte codemandada apelante pretende en sede del Art. 8. 1 de las Condiciones Generales. En el supuesto de autos, en las condiciones particulares viene expresamente recogido como riesgo cubierto, la responsabilidad civil de la entidad asegurada, así se establece en el seguro combinado para edificios de viviendas, en donde se establecen determinadas limitaciones, que sí que delimitan el objeto del seguro, en modo alguno consta que exista una delimitación del riesgo como la pretendida por la parte apelante, sin que pueda entenderse que una condición general como la establecida en el punto 8. 1 pueda tener tal naturaleza de cláusula delimitadora.

En las condiciones particulares en modo alguno se supedita la responsabilidad civil genéricamente cubierta (salvo la limitación de cuantías) a su derivación en relación con daños corporales o materiales cubiertos, nada de ellos se dice. Pretender considerar que esa delimitación existe por la condición general 8.1 no es procedente, pues si partimos de aquella condición particular, aseguramiento de la responsabilidad civil que pueda incurrir la comunidad, supeditar la misma a la que surja en relación con determinados daños (corporales o materiales), es una clara limitación del derecho del asegurado, al excluir algo que sin esa cláusula estaría cubierta, lo que nos situaría en presencia de una cláusula limitativa que por no cumplir los requisitos del Art. 3 de la LCS sería cuando menos inaplicable, si es que se entendiese, cuestión discutible que el lucro cesante no constituya un daño material indemnizable dentro de la categoría genérica de daño.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación ( Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la codemandada MAPFRE FAMILIAR SA, así como la impugnación formulada por la codemandada COOPERATIVA DE VIVIENDAS GURE BILTZAR contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pamplona/Iruña en el juicio ordinario n.º 213/2011, que revocamos parcialmenteen el único y exclusivo extremo que se refiere al apartado 1 del fallo de la sentencia, el referido a daños directos, que se modifica parcialmente en el sentido de excluir como partes condenadasal pago de 1.357,20 € e intereses a las demandadas MAPFRE FAMILIAR SA y COOPERATIVA DE VIVIENDAS GURE BILTZAR, y desestimandoel resto de los motivos del recurso de apelación e impugnación se confirmaen todos los demás pronunciamientos la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución de concurrir los requisitos exigidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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