Sentencia Civil Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 855/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00252/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 855/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1918/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 855/2012, en los que aparece como parte apelante AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el procurador D. Baldomero , y asistida por el Letrado D. PEDRO CAPILLA MONTES, y como apelado D. Felix , representado por la procuradora Dª MARÍA ISABEL MIRONES ESCOBAR, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS MALDONADO AGUILÓ, y por último, y también como apelado TISSUE TECH BIOTECHNOLOGICS, S.L. (UNIDENTAL 2000), sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por DON Felix , representado por el Procurador de los Tribunales doña María Isabel Mirones Escobar contra AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador don Baldomero y TISSUE TECH BIOTECHNOLOGICS S.L., con nombre comercial UNIDENTAL 2000, representada por el Procurador don José Luis Barragués Fernández, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago solidario de 47.610 euros de principal, más los intereses legales correspondientes en la forma establecida en esta Resolución, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de condena en cuanto a las costas de esta instancia.'.

En fecha 21 de mayo de 2012 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Barragues Fernandez de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 7 de mayo pasado, dictada en el presente procedimiento y donde dice.' Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la Audiencia Provincial de Madrid, que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su notificación, debiendo, a tal efecto, efectuar la consignación del depósito a que hace mención la DA 15 de la LOPJ , según reforma introducida por la LO 1/09.' Debe decir:' Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados a partir de la fecha de su notificación, debiendo, a tal efecto, efectuar la consignación del depósito a que hace mención la DA 15 de la LOPJ , según reforma introducida por la LO 1/09.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, al que se opuso la parte apelada D. Felix , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El demandante, don Felix , reclama a Tissue Tech Biotechnologics S.L., (que gira bajo el nombre comercial Unidental 2000) y la aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija (AMA), una indemnización solidaria de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual y extracontractual por importe de 94.669,21 euros, alegando que a principios de mayo de 2007 acudió al Centro Médico Unidental 2000 ubicado en Bilbao para consultar y solicitar presupuesto para mejorar la funcionalidad y el aspecto estético de su boca, no porque tuviera patología previa, siendo atendido por el doctor don Segundo , quien determinó las intervenciones y el tratamiento a seguir proponiéndole la rehabilitación con implantes 'all on four' con carga inmediata en ambos maxilares, iniciándose el tratamiento en mayo de 2007 sin que se le explicara o informara adecuadamente sobre el mismo o sobre sus posibles alternativas, ni sobre las posibles consecuencias y lesiones de aquél, sin referir los consentimientos informados suscritos el 29 de mayo y el 12 de junio de 2007 la extracción de piezas dentales, el último de fecha posterior a la colocación de los implantes en el maxilar superior puesto que se realizó el 29 de mayo de 2007, colocándose finalmente los implantes de forma distinta a lo pautado en el tratamiento inicial ya que éste consistía en la colocación de cuatro implantes en cada maxilar y lo que se colocó fue siete en el superior y cinco en el inferior, por lo que la información facilitada no se adecuó al tratamiento recibido; así como, que, durante dos años soportó la deficiente colocación de los implantes y las prótesis y los problemas que ello ocasionó, lo que provocó la pérdida de confianza en el doctor y en la clínica y la solicitud de los servicios de la doctora doña Regina para que determinara los motivos por los que padecía tan fuertes dolores, elaborando la doctora un presupuesto por importe de 16.830 euros destinado a solucionar, de forma temporal, los problemas y dolencias de don Felix y señalando que la solución definitiva de aquéllos pasaría por la extracción de los implantes deficientemente colocados y nueva colocación de éstos, por importe de 12.780 euros; deduciendo que la clínica demandada actuó negligentemente en la realización del tratamiento de carácter estético contratado, al no haber conseguido el resultado pretendido y haber provocado unos daños que no existían antes de la intervención, por lo que reclama la cantidad de 16.830 euros por el tratamiento de rehabilitación reparador llevado a cabo por doña Regina más 12.780 euros por el tratamiento final para dejar la boca en óptimas condiciones, más 35.059,21 euros por días de curación computados desde la fecha de inicio del tratamiento, 29 de junio de 2007, hasta la fecha de su conclusión, 17 de octubre de 2010, y 30.000 euros por daños morales e intereses legales que, para la aseguradora, serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

La mercantil titular de la explotación de la clínica, Tissue Tech Biotechnologics S.L., se opone a la demanda alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al procedimiento el facultativo que dispensó el tratamiento y, en cuanto al fondo, niega la concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual imputable al facultativo interviniente en el tratamiento de la patología del actor y aduce: el actor acudió el 8 de mayo de 2007 a una primera consulta derivado para tratamiento odontológico urgente por el Hospital de Vitoria, portando la radiografía panorámica que exhibió, retiró y conservó en su poder e informando que había sido diagnosticado de enfermedad periodontal severa, ya que se trataba de paciente sometido a transplante renal, inmunosuprimido, fumador y con deficiente higiene bucodental; por ello, la cirugía periodontal aplicada tuvo finalidad eminentemente curativa, encaminada a intentar la curación de una situación patológica previa, siendo secundaria la solución estética, de suerte que la relación contractual es de arrendamiento de servicios, no de obra, asumiéndose la obligación de medios, no de resultado; se trataba de un paciente crítico; se le ofrecieron dos alternativas de tratamiento, uno, referido sólo al maxilar inferior por importe de 14.520 euros, con colocación de ocho implantes y cuatro coronas -fundas adicionales-, otro, referido a la arcada superior e inferior por importe de 20.000 euros, optando el actor por el último, previa información exhaustiva y adecuada, que fue el de rehabilitación con implantes según tratamiento 'all on four' de Nobel Biocare con carga inmediata, tratamiento que hace referencia a un concepto de tratamiento implantológico aplicable a pacientes con enfermedad periodontal avanzado que precisan exodoncia de sus piezas remanentes y a pacientes edéntulos, en el que se procede a la carga inmediata de la prótesis fija en el mismo proceso de colocación de los implantes -cuatro implantes angulando estratégicamente los posteriores y logrando estabilidad primera con los dos anteriores, si bien en función de la calidad ósea puede ser oportuno modificar el protocolo 'all on four' por el 'all on six', añadiendo dos implantes angulados distales; le fue prescrita la pertinente y adecuada profilaxis antibiótica previa al inicio de la cirugía, procediéndose a la exodoncia de las piezas enfermas y simultánea eliminación del foco de la infección, colocando seguidamente el implante en el alvéolo con injerto de hueso y todo ello conforme a la lex artis y adecuada al paciente, puesto que su patología aconseja minimizar el número de intervenciones para no crear riesgo de infección; el paciente fue informado profusamente y recabado su consentimiento con carácter previo al inicio del tratamiento, rubricando el paciente los consentimientos informados para tratamiento implantológico y protésico e inicio de tratamiento sobre el maxilar inferior; por la situación del paciente, en previsión de fracaso de alguno de los implantes, riesgo de su situación, en lugar de los cuatro implantes en cada maxilar sobre los que van las estructuras fijas del tratamiento 'all on four', se ejecutaron siete implantes en cada maxilar, lo que efectivamente sucedió al perder dos implantes en el maxilar inferior, en la zona donde tuvo mayor intensidad la infección; al perder los implantes laterales en maxilar inferior, fue necesaria la rehabilitación y confección de prótesis provisional para compensar la falta de mordida en dientes anteroinferiores llevándola a contacto con los anteriores, pero el actor objetó reparos estéticos y por motivos económicos exigió la restauración total de porcelana en prótesis inferior, pese a ser informado sobre la inconveniencia de usar porcelana sobre implantes en casos bimaxilares, pues la pérdida de la propiocepción hace que se apliquen fuerzas excesivas sobre las estructuras de porcelana, llegando a la fractura, máxime por su condición de bruxista, diagnosticada a raíz de la fractura de las prótesis provisionales, habiendo desdeñado el paciente, para solventar su condición de bruxista, la utilización de férula de descarga para impedir la lesión permanente y la fractura de las prótesis; de los siete implantes en maxilar superior, fueron utilizados cinco para rehabilitación, quedando los dos innecesarios sumergidos sin daño alguno estético o funcional; el facultativo no incurrió en mala praxis, ni erró el diagnóstico, ni ejecutó mal el tratamiento, no siendo cierta la persistencia de secuelas, ni necesaria ni idónea la solución propuesta en los informes de la demanda; no existe relación de causalidad entre el supuesto resultado dañoso, que también se niega, y una acción culposa o negligente que obligue a indemnizar y en todo caso debe considerarse la incidencia causal en el resultado producido de la propia conducta del actor y carece de justificación la indemnización solicitada por días de curación y por daño moral.

La aseguradora AMA se opone a la demanda negando la concurrencia de los presupuestos que determinan la responsabilidad civil profesional, afirmando la existencia de consentimiento informado y la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas y de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y alega: el tratamiento previsto consistió en la mejora estética del paciente pero debe tenerse en cuenta que (i) carecía o necesitaba sustituir doce piezas dentales a consecuencia de enfermedad periodontal grave, (ii) era transplantado de riñón y, por tanto, en tratamiento inmunosupresor con importantes consecuencias sobre las posibilidades de éxito del tratamiento, razón por la que se llevaron a cabo más implantes de los cobrados, por si alguno fracasaba, y de lo que fue informado como consta en los consentimientos informados suscritos, en los que reconoce haber sido informado de las especialidades de su tratamiento a consecuencia del transplante y del tratamiento inmunosupresor, (iii) había padecido grave enfermedad periodontal que motivó la pérdida de las doce piezas dentales, y (iv) tenía deficiente hábito higiénico bucodental y era fumador, de lo que resulta que acudió a la clínica para tratarse de un problema de pérdida masiva de piezas dentales y si bien el objetivo más visible del tratamiento es puramente estético, no cabe ignorar que estamos ante un tratamiento médico reparador protésico cuyo fin es rehabilitar el aparato estomatológico en un paciente de riesgo, transplantado e inmunosuprimido, al que se le informó puntualmente de esta circunstancia, y se tomaron los datos precisos para el diagnóstico correcto, llevando el paciente la ortopantomografía de estado previo al tratamiento; existen dos consentimientos informados que cumplen las exigencias informativas para esta clase de intervenciones, el primero, 29 de mayo de 2007, previo al tratamiento y relativo a la realización de implantes osteointegrados y el segundo, 12 de junio de 2007, relativo a la fórmula de tratamiento 'all on four', que consiste en la realización de cuatro implantes osteointegrados sobre los que se sostiene una prótesis dental, y cuya fecha es la de colocación de los implantes en la mandíbula, siendo la técnica la misma ya que la única particularidad que presenta esta clase de prótesis, que finalmente no fue la que se llevó a cabo, es que en vez de ser individual para cada pieza, se hace de varias piezas en conjunción en una sola prótesis, que va apoyada en cuatro puntos determinados establecidos por el profesional; existe un tercer consentimiento, 24 de septiembre de 2008, en el que reconoce haber sido informado del 'riesgo existente en la restauración total en porcelana tanto en el maxilar superior como en el inferior, a pesar de la recomendación que se me hizo de llevar alguno de ellos en resina para aminorar los efectos decisivos en las fuerzas en el hueso'; el tratamiento finalmente realizado fue una intermedio con implantes osteointegrados para los cuáles había consentimiento informado escrito; el 24 de septiembre de 2008 se le informa de los riesgos de la rehabilitación integral en porcelana, riesgos que declara conocer y a pesar de ello exige ese tratamiento; las prótesis definitivas se pusieron el 28 de octubre de 2008 y a partir de esta fecha solo figuran en la historia clínica tres visitas a la clínica, describiéndose la fractura de algunos tornillos de soporte de la prótesis que fueron solucionados y que tienen que ver con las advertencias dadas por el doctor; el tratamiento propuesto por doña Regina el 23 de octubre de 2009 consiste en colocar dos implantes más en el maxilar superior y otros dos en la arcada inferior, conservando los puestos por el doctor don Segundo , con el fin de cambiar la prótesis sobre dichos implantes; y en otro presupuesto contempla la posibilidad de extraer cinco de los implantes superiores para colocar posteriormente otros seis y ello en la arcada superior, sin mencionar la inferior; no consta qué es lo que se imputa a don Segundo y tampoco la ejecución del tratamiento alternativo de doña Regina ; los dos tratamientos presupuestados por la última son incompatibles pues en el primero se propone conservar los implantes llevados a cabo por el doctor Segundo , colocando dos más, mientras que en el segundo se propone extraer cinco de los implantes para colocar seis, luego no se puede reclamar el coste de los dos; no consta acreditación de ninguna baja por incapacidad debido al tratamiento y es improcedente la indemnización solicitada por tal concepto así como por daños morales; en cualquier caso, es improcedente la reclamación de intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , máxime cuando no ha habido reclamación anterior a la demanda por parte del actor frente al doctor Segundo , ni frente a la aseguradora.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial acerca de la carga de la prueba cuando de responsabilidad médica se trata, sea contractual o extracontractual, y de otras cuestiones según se trate de medicina curativa o voluntaria, razona que en este caso, a tenor de la prueba practicada, resulta que el paciente actor acudió a la clínica demandada a fin de recibir un tratamiento de 'rehabilitación con implantes 'all on four' de nobel biocare con carga inmediata' -documento 2 de la demanda-, lo que sitúa en el ámbito de la denominada medicina voluntaria, que, aun sin perder sus evidentes matices curativos, como sucede en este caso, no impide concluir que la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra y no de servicios, puesto que, aunque los demandados insisten en la finalidad curativa del tratamiento aplicado, dado que 'se prescribió la pertinente y adecuada profilaxis antibiótica previa al inicio de la cirugía, procediéndose a la eliminación del foco de la infección', nada se ha acreditado, no constando tal actuación en el historial médico del actor, llegando a admitir el perito Sr. David que, aunque siempre que se hace una extracción dentaria se realiza un legrado óseo, nos encontramos de nuevo ante una actuación profesional omitida, al menos en cuanto a su reflejo en el historial del paciente, lo que incide en el carácter eminentemente rehabilitador del tratamiento y, por ello, en el carácter de obligación de resultado que pesaba sobre la clínica demandada; la prueba practicada acredita que el tratamiento prestado al demandante no fue el adecuado para conseguir la plena rehabilitación dental por él pretendida y contratada sino, antes bien, hizo preciso acudir a otro profesional con el fin de corregir los problemas que la cirugía realizada en la clínica demandada le ocasionó, luego la actuación de la demandada no fue la esperada a tenor de la relación que vinculaba a las partes; el perito Sr. Severiano , tras relacionar en su informe los motivos por los que dicho tratamiento no fue aplicado correctamente, por inobservancia de los poliedros de riesgo, falta de planificación previa, posicionamiento de implantes sin la coordinación multidisciplinar, entre otras incorrecciones, concluyó que existían desajustes y constante aflojamiento de las prótesis, debiendo cambiarse éstas y tratar periodontalmente los implantes para preservar, si fuera posible, su longevidad en la boca, dado que presentaban reabsorción vertical del hueso debido a su irregular funcionamiento, añadiendo que el implante situado en la posición 42 tenía una angulación importante al estar posicionado erróneamente, que siendo la implantología una cirugía programada no debe dejarse nada a la improvisación, debiendo haber salido el paciente con los dientes atornillados y no con una dentadura de 'quita y pon', que los implantes superiores se colocaron torcidos en su boca teniendo dos de ellos sólo la mitad dentro del hueso y que la prótesis se encontraba deficientemente confeccionada, no estando debidamente encajada, aparte de tener un brazo palanca que creaba una torsión; el informe de la doctora doña Regina -documento 9 de la demanda- deja patente la incorrección del tratamiento efectuado, al señalar que el paciente presentaba 'en el maxilar superior siete implantes, de los cuales se han utilizado cinco para rehabilitar. Los implantes a nivel 11 y 21 están muy vestibularizados, por lo que emerge la cabeza del implante de forma antiestética y condiciona que la prótesis tenga que ir a un nivel más vestibular de lo ideal' y al apreciar la necesidad de tener que estabilizar la prótesis mediante la colocación de dos implantes adicionales recomendando hacer una rehabilitación fija nueva sobre siete implantes debido al estado en que se encontraba el paciente cuando acudió a su consulta; las anteriores consideraciones revelan que el trabajo encomendado a la clínica demandada fue defectuoso, habiendo causado dolor, inflamación, infección y movilidad del paciente, en los términos que refiere el Sr. Severiano en su dictamen y que aparecen relatados en la demanda; debe tenerse en cuenta, además, que el actor fue informado, en su momento, de que el tratamiento que iba a recibir era el correspondiente al 'all on four' que, como el perito Sr. Iván reconoce en su informe, consiste en colocar prótesis dental de manera inmediata sobre sólo cuatro implantes osteointegrados, y consta acreditado que lo que finalmente se realizó fue un tratamiento que el propio Don. Iván denominó intermedio, ya que se colocaron siete implantes en el maxilar superior y otros siete en el maxilar inferior, sin que en ningún momento se informara al paciente de la diferencia de tratamiento y sin que se haya acreditado que de ese exceso de implantes colocados no utilizados para la rehabilitación hubiera sido informado el actor, rechazando el perito Sr. Severiano que ello obedezca a ninguna razón médica, al afirmar que 'no es normal poner implantes de más por si acaso alguno fracasa'; por lo anterior, conforme a los artículos 1.089 , 1.091 , 1.544 , 1.902 , 1.903 y demás preceptos concordantes del Código civil , en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro , procede declarar la responsabilidad de las demandadas y acoger la pretensión de 16.830 euros a que ascendió el tratamiento de rehabilitación y reparador llevado a cabo por Doña Regina más 12.780 euros correspondientes al precio del tratamiento final para dejar la boca del paciente en óptimas condiciones, lo que arroja la suma de 29.610 euros que habrán de ser resarcidos al actor en concepto de daños y perjuicios; no ha lugar a reconocer la suma de 35.059,21 euros reclamada en concepto de días de sanidad ya que no se asienta en informe objetivo alguno y el actor no ha acreditado haber estado incapacitado el período de 1.236 días para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; la existencia de padecimientos derivados de la incorrecta actuación de los demandados que, según el informe del perito Sr. Severiano , ratificado en el acto del juicio, fueron no solo de naturaleza estética -pérdida de tejido duro y blando prácticamente irreparable- sino, también, afectantes a la masticación y deglución de alimentos y al dolor durante todo el tiempo que hubo de soportar el paciente el tratamiento, lo que permite incardinarlos en el concepto de daño moral y considerar que éste ha de ser indemnizado en 18.000 euros; y, en consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a las demandadas a abonar solidariamente al actor la suma de 47.610 euros de principal e intereses legales desde la reclamación judicial en cuanto a la clínica demandada y los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en cuanto a la aseguradora codemandada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

La aseguradora codemandada AMA interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando:

1.- Infracción de normas y garantías procesales que produce indefensión al no poder practicar AMA su prueba pericial -perito Don. Iván -.

2.- Infracción de la jurisprudencia aplicable al fondo del asunto: la sentencia aplica un criterio de responsabilidad civil médica completamente superado por la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que acoge la teoría de la distinción entre el contrato de obra y el contrato de servicios para seguir diferenciando entre el criterio de responsabilidad para medicina curativa y el criterio de responsabilidad de la medicina voluntaria; el caso presente no es de medicina estética o voluntaria pues al paciente le faltaban doce piezas dentales y había sido tratado de una enfermedad periodontal importante que ponía en riesgo muchas más y era paciente de mayor riesgo clínico por ser inmunosuprimido por ser transplantado de riñón pero aunque así fuera el juzgador aplica una doctrina superada desde el año 2009 - sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 -.

3.- La sentencia concluye que 'el tratamiento no fue el adecuado para conseguir la plena rehabilitación dental por el demandante pretendida y contratada' aceptando las conclusiones del perito del actor y sin considerar oportuno oír al perito de AMA, cuando aquél ignoraba hechos fundamentales del tratamiento médico y hace referencia a infracciones constitutivas de mala praxis del doctor que no son tales, así (i) que no se tuvieron en cuenta los poliedros de riesgo como si éstos fueran inamovibles o protocolos médicos unívocos y generalizados cuando no son más que criterios de actuación de un profesional, tan válidos como pueden serlo otros de distinto profesional que no conlleven las mismas conclusiones, (ii) que no hubo planificación previa cuando sí hubo planificación del tratamiento puesto que consta un escrito con detallado consentimiento informado y otros complementarios durante el tratamiento y se recabaron datos clínicos y antecedentes personales para diagnóstico como consta en la primera anotación clínica y en los consentimientos informados y (iii) que existió falta de coordinación multidisciplinar cuando no se explica en qué consiste la misma; además, se valora el informe de la doctora Regina cuando no era perito, sino testigo que como odontóloga trató al paciente con posterioridad y no concurrió, por renuncia de la actora, a explicar su informe al acto del juicio y no se tiene en cuenta lo que dice el perito doctor Iván en su informe escrito acerca del tratamiento de dicha doctora, del que resulta que el tratamiento realizado al actor por el facultativo de la clínica continúa íntegramente en boca del paciente, al cual se han añadido adiciones posteriores por reiterada doctora; finalmente, el consentimiento informado que el paciente firma es para 'rehabilitación sobre implantes' y esta se puede realizar sobre cuatro, cinco o más implantes y el número de implantes sobre el que se practica la rehabilitación no afecta al tratamiento, por lo que el hecho de que la prótesis no apoyara sobre cuatro implantes, sino sobre más, no autoriza a decir que se ha llevado a cabo un tratamiento distinto del contratado.

4.- No hay prueba de que el tratamiento de rehabilitación de la doctora Regina -coste 16.830 euros- se haya llevado a cabo ni, menos aún, que se haya pagado, por lo que no procede este concepto indemnizatorio. No hay prueba alguna de la necesidad de desembolsar el coste del denominado tratamiento final para dejar la boca del paciente en óptimas condiciones -coste 12.780 euros más-, ni de la relación de causa a efecto entre el incumplimiento imputado y el daño o perjuicio que tal gasto futuro vendría a paliar, de modo que tampoco procede este concepto indemnizatorio.

Y los daños morales no están acreditados, ni son merecedores de una indemnización por importe de 18.000 euros.

5.- No consta un solo requerimiento realizado por el actor al doctor, ni a AMA, que ha tenido conocimiento de la pretensión resarcitoria en el trámite de informe en el acto del juicio, resultando improcedente la condena al pago de los intereses moratorios especiales del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-La falta de intervención del perito don Iván el día señalado para la celebración del juicio, 17 de abril de 2012, para aclarar y explicar su informe, fue únicamente imputable a la parte proponente de tal intervención, la aseguradora AMA, hoy apelante, puesto que, como ya argumentó está Sala en autos de 23 de enero y 28 de febrero de 2013 , denegatorios de la práctica de la diligencia de prueba consistente en la ratificación y aclaración de aquel perito en esta segunda instancia por no concurrir los presupuestos del artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil -prueba propuesta y admitida en la primera instancia que no se hubiere podido practicar, ni siquiera como diligencia final, por cualquier causa 'no imputable' al que la hubiere solicitado-, a pesar de disponer el perito de un parte médico -que no certificado oficial- fechado el 16 de abril de 2012 (folio 407), esto es, el día anterior al señalado para el juicio -no enfermedad súbita el mismo día del juicio-, la parte proponente de la intervención del perito no lo aportó, limitándose a manifestar, una vez iba a ser llamado por el funcionario competente para su intervención en el juicio, que no podía comparecer por 'crisis de vértigo' -luego, si conocía la causa, la parte debía haber obtenido del perito y aportado en el acto del juicio la justificación de la causa que impedía la comparecencia de aquél-, ni solicitó, por ello, la suspensión del acto - artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento civil - con el fin de que todas las intervenciones de los peritos se llevaran a cabo en unidad de acto, no sólo para evitar un conocimiento previo de la parte y del perito ausente del resultado del resto de las explicaciones y aclaraciones de los demás peritos que habría de permitir, en desigualdad con las otras partes litigantes, formular aclaraciones que, en otro caso, no le habría sido posible a aquella parte formularlas, sino, también, para permitir las peticiones de los defensores de las partes y preguntas del órgano judicial a que se refiere el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil en igualdad de condiciones, en cuanto la transcendencia de las pruebas periciales es manifiesta en proceso en el que se exige responsabilidad profesional del tipo de la presente.

Pero es más, tampoco pudo llevarse a cabo esa intervención del perito como diligencia final por causa nuevamente imputable a la parte -la prueba pericial se practicó puesto que el informe está aportado a los autos- ya que no se había aportado el parte médico relativo a la enfermedad del perito el día señalado para la celebración del juicio, ni se aportó al día siguiente, como posiblemente por error sostiene la recurrente en el recurso de apelación, dado que hasta el 19 de abril de 2012 -jueves- no se presentó reiterado parte médico en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid -folio 406-, recibiéndolo el Juzgado de Primera Instancia número 5 el día 20 de abril de 2012 -folio 408-, lo que dio lugar a la denegación motivada de aquella intervención solicitada como diligencia final por auto del juzgado de 18 de abril de 2012, en cuanto la falta de justificación de la imposibilidad del perito de acudir a la celebración del juicio impedía considerar concurrentes los requisitos exigidos por las reglas del artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En definitiva, la falta de intervención del perito don Iván el día señalado para la celebración del juicio, 17 de abril de 2012, que dispuso de un parte médico relativo a su enfermedad fechado el 16 de abril de 2012, esto es, el día anterior al señalado para el juicio, siendo incierta la manifestación de la parte en el sentido de que no disponía del mismo porque no había ido aún el perito al médico, no aportado por la parte proponente el día de su emisión ni, tampoco, el día del juicio y la imposibilidad de llevarse a cabo esa intervención del perito, cuyo informe consta en autos, mediante nuevo señalamiento o como diligencia final, dado que no se aportó hasta el 19 de abril de 2012, tres días después de la emisión del parte médico, dos días después de la celebración del juicio y un día después de dictar el juzgador el auto denegando motivadamente aquella intervención solicitada como diligencia final porque la falta de justificación de la imposibilidad del perito de acudir a la celebración del juicio impedía considerar concurrentes los requisitos exigidos por las reglas del artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ('cuando por causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas'), fueron exclusivamente imputables a la parte que propuso la prueba y ello determinó la denegación en esta segunda instancia de la práctica de la diligencia de prueba.

El recurso de reposición interpuesto por AMA contra el auto de 18 de abril de 2012, que denegó la práctica de la diligencia final, no suspendía el plazo para dictar sentencia - artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento civil - y, además, la interposición del recurso de reposición no tiene efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida - artículo 451.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil -, que había denegado la práctica de la diligencia final y, por ello, había denegado la suspensión del plazo para dictar sentencia dejando el juzgador los autos pendientes de su dictado en el reiterado auto; por otra parte, no se había realizado el depósito legalmente establecido, por lo que, dictada sentencia el 7 de mayo de 2012 , se denegó la tramitación del recurso de reposición, ya que, obvio es, la decisión sobre la admisión o no a trámite del recurso de reposición exigía previo requerimiento a la parte para realizar el depósito y el efectivo depósito y la sentencia ya se había dictado.

No solo eso, el recurso de reposición estaba condenado al fracaso, tanto porque no se había producido la infracción procesal que se aducía - artículo 280.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil /folio 427-, relativa a la inexactitud de copias y efectos de la denuncia de tal inexactitud, como porque el 18 de abril de 2012, fecha en que se deniega la práctica de la diligencia final instada por la codemandada AMA, no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil para acordarla, al no haber acreditado aquélla la enfermedad del perito que alegó en el acto del juicio, ni en dicho acto, ni el día del dictado del auto recurrido.

En consecuencia, no existe infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión, tampoco citadas por la recurrente que se limita a citar los artículos 459 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , máxime cuando no es cierto que la apelante no haya podido practicar su prueba pericial, como sostiene en el recurso de apelación, puesto que el dictamen pericial se aportó al procedimiento. Lo que no ha habido es intervención del perito aclarando o explicando su informe, que es bien distinto, y ello por causa imputable a la propia parte proponente y, desde luego, ignoramos absolutamente qué concretas aclaraciones o explicaciones debía realizar el perito respecto de su dictamen pericial.

Por último, el juzgador de primera instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y si se ha decantado por las conclusiones del dictamen pericial aportado por la demandante no ha sido por la falta de intervención en el acto del juicio del perito que elaboró el informe de la codemandada AMA, sino porque las ha considerado más objetivas y acordes con el resto de las pruebas practicadas.

El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-La sentencia recurrida no aplica un criterio de responsabilidad civil médica superado por la moderna doctrina jurisprudencial puesto que declara probado que el paciente actor acudió a la clínica demandada a fin de recibir un tratamiento de 'rehabilitación con implantes 'all on four' de nobel biocare con carga inmediata', como consta en el documento 2 de la demanda (presupuesto), lo que sitúa el supuesto presente en el ámbito de la denominada medicina voluntaria, que, aun sin perder sus evidentes matices curativos, como sucede en este caso, no impide concluir que la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra y no de servicios, puesto que, aunque los demandados insisten en la finalidad curativa del tratamiento aplicado, dado que 'se prescribió la pertinente y adecuada profilaxis antibiótica previa al inicio de la cirugía, procediéndose a la eliminación del foco de la infección', nada se ha acreditado, no constando tal actuación en el historial médico del actor, llegando a admitir el perito Don. David que, aunque siempre que se hace una extracción dentaria se realiza un legrado óseo, también se trata de una actuación profesional omitida, al menos en cuanto a su reflejo en el historial del paciente, lo que incide en el carácter eminentemente rehabilitador del tratamiento y, por ello, en el carácter de obligación de resultado que pesaba sobre la clínica demandada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , citada por la apelante, expone: 'El primer motivo se dirige a combatir el pronunciamiento de la sentencia sobre la naturaleza de la relación contractual existente con su paciente, entendiendo que se trata de un arrendamiento de servicios y no de obra y que lo que se garantiza no es el resultado sino la puesta a disposición de la paciente de los medios adecuados para obtenerlo. En su apoyo cita como norma del Ordenamiento jurídico que considera infringida el artículo 1544 del Código Civil y reiterada jurisprudencia de esta Sala. El motivo se desestima. La distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la satisfactiva, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010 viene a reiterar lo anterior cuando señala: 'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis'.

En el supuesto presente, la sentencia recurrida se atiene a las circunstancias probadas en el procedimiento y lo que viene a decir, compartiéndolo esta Sala, es que, en la disyuntiva sobre si el supuesto presente está dentro de la llamada medicina satisfactiva o voluntaria o, por el contrario, dentro de la medicina curativa, terapéutica o asistencial, dado que la especialidad de odontología es una de las que mayor problemática presenta cuando se trata de encuadrar el supuesto en una u otra, se considera probado que el concreto tratamiento odontológico realizado al actor estaba integrado por elementos estéticos y terapéuticos y funcionales, en cuanto no se puede obviar que la falta o necesidad de extraer piezas dentales del demandante hasta el número de 12 afectaba negativamente a la estética del actor y había de afectar, además, a la masticación -aspecto funcional- por lo que el tratamiento había de paliar la disfuncionalidad, pero la finalidad primordial del tratamiento pautado de 'rehabilitación con implantes 'all on four' de nobel biocare con carga inmediata', que exigía la reposición parcial y estratégica de las piezas dentarias perdidas mediante cuatro implantes en cada maxilar y colocación de prótesis fija sobre ellos, era la estética, y ese tratamiento protésico rehabilitador primordialmente estético, que fracasó, implicaba una relación médico-paciente de resultado -contrato de obra-, ya que el doctor de la clínica codemandada que asistió al actor había de proporcionar a éste un resultado, la colocación de implantes y prótesis fija sobre ellos según el tratamiento presupuestado -folio 156- y segundo consentimiento informado -folio 158-, que fue a lo que se comprometió dicha clínica con el actor a cambio de un precio, aunque para ello hubiera de llevar a cabo ciertas actuaciones terapéuticas sobre la boca.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008 , sostiene que en supuestos como el presente la relación médico- paciente se enmarca dentro del contrato de obra y no de servicios ('En el caso, la relación jurídica entre demandante y demandado se produjo a partir de un contrato entre paciente y médico, consistente en subsanar la deficiencia restante en el maxilar superior izquierdo mediante la técnica de implantes óseo-integrados, con intervención quirúrgica bajo anestesia general, que tiene la naturaleza de contrato de obra, según define el artículo 1544 del Código Civil , como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, puesto que comprometió un resultado satisfactorio al término de la intervención o lo que es igual, aseguró o garantizó el interés final perseguido por el paciente, como declara probado la sentencia, captando su voluntad para realizar un tratamiento que en principio, y conforme al deseo de la paciente, iba a adecuarse a las pautas señaladas por el médico especialista en esta clase de actuaciones, que le había reconocido con anterioridad, y esta actuación deja al margen cualquier valoración sobre los elementos que conforman la responsabilidad que pudiera derivar de la intervención médica para aproximarla al régimen jurídico del arrendamiento de obra y no de servicios, en el que el resultado ofertado o prometido, y no cumplimentado, y no los medios que se pusieron a disposición de la paciente, resulta suficiente para responsabilizar al facultativo del daño').

Las sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 8 de julio de 2008 y 29 de julio de 2011 , y sección 8ª, de 21 de enero de 2013 , y de las Audiencias de Las Palmas de Gran Canaria, sección 3ª, de 14 de noviembre de 2008 , Córdoba, sección 1ª, de 12 de marzo de 2010 y Soria de 20 de mayo de 2011 , entre otras, sostienen que en este tipo de prestaciones sanitarias nos encontramos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, en la que el personal sanitario compromete un resultado, cual es la colocación de unos implantes dentarios cuyo objetivo es funcional no curativo, aunque con ellos se mejore la calidad de vida de la paciente que, sin duda, habría de mejorar en su capacidad masticatoria.

La existencia, en su caso, de una patología bucal porque, según la apelante, el actor había sido tratado de una enfermedad periodontal importante, no elimina la finalidad primordialmente estética del tratamiento odontológico aplicado y, además, el tratamiento protésico rehabilitador no tenía por finalidad curar tal patología periodontal, sino que la misma debía haber sido, en su caso, previamente tratada, como presupuesto mismo del éxito del tratamiento protésico rehabilitador contratado, como se deduce del informe elaborado por el perito don Severiano (folio 95); y no se ha acreditado, como razona el juzgador de primera instancia, lo alegado por las demandadas sobre que 'se prescribió la pertinente y adecuada profilaxis antibiótica previa al inicio de la cirugía, procediéndose a la eliminación del foco de la infección', ni consta tal actuación en el historial médico del actor, habiendo admitido el perito Don. David , como recoge la sentencia apelada, que, aunque siempre que se hace una extracción dentaria se realiza un legrado óseo, tal actuación profesional fue omitida, al menos en cuanto a su reflejo en el historial del paciente, lo que incide en el carácter eminentemente rehabilitador del tratamiento y, por ello, en el carácter de obligación de resultado que pesaba sobre la clínica demandada.

Los mayores riesgos particulares del tratamiento protésico rehabilitador específico contratado por ser el paciente inmunosuprimido -defensas bajas- por ser transplantado de riñón no supone que el tratamiento tenga finalidad esencialmente curativa o que el supuesto presente exceda de la intervención motivada por razones primordialmente estéticas, ni que la obligación de resultado asumida por la clínica con el actor se trueque en una obligación de medios para ésta y para el facultativo.

Por tanto, es correcta la calificación realizada en la sentencia recurrida del contrato como de arrendamiento de obra y la conclusión de que estamos ante una obligación de resultado; resultado que fracasó como resulta probado.

Por ello, el actor no tenía que probar que el doctor de la clínica codemandada actuó de forma culposa o negligente, con infracción de la 'lex artis ad hoc', lo que sería exigible en el caso de considerar el supuesto dentro del ámbito de la medicina curativa o de medios, ya que bastaba probar que el resultado contratado no se había producido, lo que lleva implícita la presunción de la culpa o negligencia del facultativo sanitario y clínica y el nacimiento de la responsabilidad.

Pero, aunque (i) considerásemos que estamos ante una actuación médica preferentemente curativa o entendiéramos, encuadrándola en la voluntaria o próxima a la voluntaria, que no procede distinguir entre obligación de medios y de resultado en el ejercicio de la actividad médica por no haberse pactado o garantizado el resultado, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , (ii) calificáramos el contrato de arrendamiento de servicios del artículo 1.583 del Código civil , no de obra y (iii) concluyéramos que estamos, en todo caso, ante una obligación de medios y que la responsabilidad del profesional médico es de medios, no de resultado, la consecuencia negativa sería, en este supuesto, la misma, ya que no ha existido cumplimiento de la lex artis o normas de la profesión, si no en el aspecto formal del consentimiento informado, aun cuando el actor no fue informado de la necesidad del exceso de implantes colocados ni de que el tratamiento podía fracasar absolutamente, sí, sin lugar a dudas, en el aspecto material de actuación conforme a la ciencia médica adecuada a una buena praxis.

CUARTO.-La prueba practicada acredita, como declara la sentencia apelada, que el tratamiento prestado al demandante no fue el adecuado para conseguir la plena rehabilitación dental por él pretendida y contratada sino, antes bien, hizo preciso acudir a otro profesional -se refiere a la doctora Regina - con el fin de corregir los problemas que la cirugía realizada en la clínica demandada produjo al actor, luego la actuación de la clínica demandada, mediante el doctor que asistió al actor, no fue la esperada a tenor de la relación que vinculaba a las partes.

Ya hemos dicho que la calificación del contrato como de arrendamiento de obra y la conclusión de que estamos ante una obligación de resultado y que el resultado fracasó, eximía al actor de probar que el doctor de la clínica codemandada que le asistió actuó de forma culposa o negligente, con infracción de la 'lex artis ad hoc', bastando probar, como probó el actor, que el resultado contratado no se había producido en absoluto, lo que lleva implícita la presunción de la culpa o negligencia del facultativo sanitario y el nacimiento de la responsabilidad de la clínica y de la aseguradora.

Y que el resultado esperado no se obtuvo se deduce de la prueba practicada -documental y periciales-.

Dadas las quejas de la apelante sobre la valoración de las pericias por el juzgador de primera instancia debemos recordar lo siguiente: 1.- Los informes de los peritos han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ('el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'). 2.- La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. 3.- Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella o aquellas que más le convenzan aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 , aplicable aunque se refiera al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , ya que es igual al artículo 348 de la ley procesal vigente: 'no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LECv y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas)'. 4.- En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Pues bien, el juzgador de primera instancia, en cuanto al fracaso del tratamiento protésico rehabilitador, ha otorgado prevalencia al dictamen pericial de don Severiano , elaborado a instancia de la actora y aportado con la demanda, sobre los otros dos informes elaborados a instancia y aportados por las demandadas, y esa prevalencia debe mantenerse por esta Sala porque es el informe que resulta más objetivo ya que es el que mejor se ajusta, en la exposición y explicación que precede a sus conclusiones, al historial médico, documentos y resultado del reconocimiento del actor y al resto de la prueba practicada -con especial referencia al informe de la doctora Regina -, no por haber sido aclarado en el acto del juicio y no haberlo sido el del perito don Iván , que, en contra de lo alegado por la apelante, también ha sido valorado, junto con aquél y con el emitido por don David , si bien dando prevalencia al primero.

No se puede dar prevalencia al informe de don Iván , como requiere la apelante en el recurso, obviando el del doctor Severiano , cuando ya en el inicio del mismo advierte, en relación al estado anterior del paciente, que 'la estimación del estado anterior ha de ser indirecta a través del resto de fuentes documentales' y cuando hace afirmaciones como las que siguen: 'en una rehabilitación mediante prótesis bucodental sobre implantes, dichos implantes son lo menos importante para el paciente, lo realmente importante son las prótesis que llevan sobre ellos (que es lo único que el paciente ve y usa)'; y ello con el fin de justificar la existencia de implantes realizados al actor sin función alguna.

Pero sí se ha valorado dicho informe y hemos de destacar que en él se reconoce que de los dos presupuestos proporcionados al actor por la clínica antes de iniciar tratamiento rehabilitador -8 implantes osteointegrados en el maxilar inferior según el primero y rehabilitación tipo 'all on tour' tanto en maxilar superior, 4 implantes, como en inferior, otros 4 implantes- lo que se acabó realizando fue un tratamiento intermedio -7 implantes osteointegrados en maxilar superior y otros 7 en maxilar inferior, en éste último, primero 5 y luego 2 más- y no el contratado y objeto del segundo consentimiento informado 'all on four', consistente en colocar la prótesis dental de manera inmediata sobre sólo 4 implantes osteointegrados, mayores que los habitualmente usados y puestos en posiciones y angulaciones específicas; que, debiendo haberse colocado las prótesis fijas sobre los implantes -siete en maxilar superior el 29 de mayo de 2007, cinco en maxilar inferior el 12 de junio de 2007 y dos más en maxilar inferior el 27 de agosto de 2007-, se colocan catorce meses después -el 28 de octubre de 2008-; y que tras su colocación se fracturaron tornillos de soporte de las prótesis, que, gratuitamente añade el perito en el informe, 'fueron al parecer solucionados', cuando no lo fueron, precisando en septiembre de 2009, según la historia clínica a la que se remite el informe, la colocación de dos implantes más en la zona posterior -no olvidemos que en lugar de cuatro se habían puesto en el maxilar inferior siete, según el perito por la posibilidad de fracaso, y se dice al paciente que hay que poner otros dos- lo que ya no fue aceptado por el actor que acudió a la doctora Regina , perdiéndose los dos últimos implantes realizados en el maxilar inferior, puesto que cuando es explorado por la doctora Regina ya no estaban. Y ello viene a avalar las conclusiones del perito don Severiano sobre absoluta falta de planificación y corrección en la ejecución del tratamiento.

Del informe de don Severiano resulta que el tratamiento ha fracasado porque el aplicado no ha sido el adecuado, ni ha cumplido con las más mínimas expectativas del paciente y ello debido al fallo total y absoluto en la forma de realizar el tratamiento, tanto en su diagnóstico, planteamiento, como en la consecución, ya que la forma correcta de actuación hubiera sido, en primer lugar, solucionar la patología periodontal, antes de ejecutar los implantes, en segundo término, haber dejado sanado el tejido duro o blando, en tercer lugar, dejar la funcionalidad del Atm en correcto estado y, en último término, practicar la implantología según los protocolos existentes y adecuada buena praxis y, en su lugar, ha existido error en la manipulación de pacientes periodontales en implantología, desconocimiento total y absoluto de la manipulación y técnica all on four, de las técnicas implantológicas y de las técnicas reparadoras protésicas, lo que ha exigido nuevo tratamiento del actor por infección continúa de los implantes (periimplantitis), extracción de implantes que provoca pérdida de masa ósea y de tejido blando (encía), e infección que provoca inflamación y dolor, aparte de la mala prótesis realizada, sin norma mínima de oclusión, dimensión vertical, disclusión canina, que provoca dolor en el Atm, problemas en el habla, problemas en la masticación.

El fracaso del tratamiento rehabilitador también resulta del historial clínico del actor -anotaciones a los folios 34, 35, 36 y 37- y del informe realizado por la doctora doña Regina -folio 39- y presupuestos para nuevo tratamiento -folios 40 y 41-.

Y también resulta tal fracaso del informe pericial emitido por don Iván , aunque justifique el mismo por las circunstancias y riesgos específicos del paciente.

Pues bien, el fracaso del tratamiento por su inadecuada aplicación conforme a las circunstancias específicas del actor ya determina la presunción de culpa y la responsabilidad del facultativo sanitario y correlativamente de la clínica y la aseguradora.

QUINTO.-Pero es más, aunque considerásemos que estamos ante una obligación de medios, los motivos que se dan en el informe pericial de don Severiano como causa del fracaso del tratamiento realizado y de la necesidad de tratamiento ulterior especificado por la doctora Regina para paliar el resultado fracasado anterior, constituyen actos contrarios a la lex artis y mala paxis, porque aquel tratamiento no fue correcto en el diagnóstico ni en la ejecución, así: el tratamiento 'all on four' -recordemos que fue el contratado y objeto del segundo consentimiento informado- no era el adecuado según los poliedros de riesgo del paciente; no se realiza la guía 'all on four' estandarizada para la colocación predecible y óptima de los implantes; no se utilizan los implantes diseñados y fabricados específicamente para este tipo de tratamiento; no se analiza si el paciente tiene para función (bruxismo) contraindicación para este sistema y luego, en el fracaso del tratamiento, el odontólogo indica al paciente que es 'bruxista'; el sistema está indicado para maxilares totalmente edéntulos y sanos, no periodontales, y con unas medidas determinadas; los implantes deben ser colocados con unas angulaciones determinadas, lo que no se cumple al no haber realizado ni tener los protocolos expresos para este tratamiento; se aconseja la colocación de los implantes entre los alvéolos de extracción y no se hace; los implantes deben ser como mínimo de entre 4 y 4,3 mm y a la vista de las etiquetas de garantía de los implantes, la mayoría son de 3,5 y 4 mm, lo que significa que no había suficiente hueso en anchura para realizar este tipo de tratamiento y por razones mecánicas es imprescindible el uso de implantes de conexión interna según protocolo del sistema, y a la vista de las garantías todos son de conexión externa; en la ficha del paciente aparece fechada el 29 de mayo de 2007 la anotación 'all on four superior más extracciones e injerto de hueso' y en la misma ficha aparecen las etiquetas de garantía de 7 implantes, siendo este tratamiento muy específico y concreto donde no caben modificaciones ni dudas porque con todos los protocolos establecidos para el diagnóstico la cirugía no debe tener alteraciones en su consecución y el doctor no sigue ninguna norma y acaba improvisando, no respetando los mínimos espacios biológicos entre implantes, ni angulaciones, inclinaciones, entre otros; en la ficha aparece fechada el 12 de junio de 2007 la misma actuación en el maxilar inferior con los mismos defectos y en fecha 27 de agosto de 2007 se añaden 2 implantes sitos en las posiciones 36 y 46, implantes que fracasan al poco tiempo; es decir, no se siguen los protocolos y normas mínimas de actuación en implantología, improvisándose cada acto por el desconocimiento de las técnicas específicas para cada proceso; y ya en la fase protésica, iniciada en fecha 30 de octubre de 2007, la falta de planificación y conocimiento de la forma de trabajo con implantes continúa, anotándose el 25 de enero de 2009 la fractura de tornillos, que son los que sujetan las prótesis a los implantes, y rompen antes que cualquier otro elemento cuando existe sobrecarga, modificándose las prótesis al fracasar el resultado. Es decir, existió error en el diagnóstico y ejecución del tratamiento porque no se observaron los poliedros de riesgo que analiza el perito, no existió planificación previa y no se siguieron los protocolos en materia de implantología y de prótesis sobre implantes, explicando el perito que se produjeron desajustes y constante aflojamiento de las prótesis, debiendo cambiarse éstas y tratar periodontalmente los implantes para preservar, si fuera posible, su longevidad en la boca, dado que presentaban reabsorción vertical del hueso debido a su irregular funcionamiento, añadiendo que el implante situado en la posición 42 tenía una angulación importante al estar posicionado erróneamente, que siendo la implantología una cirugía programada no debe dejarse nada a la improvisación, debiendo haber salido el paciente con los dientes atornillados y no con una dentadura de 'quita y pon', que los implantes superiores se colocaron torcidos en su boca teniendo dos de ellos sólo la mitad dentro del hueso y que la prótesis se encontraba deficientemente confeccionada, no estando debidamente encajada, aparte de tener un brazo palanca que creaba una torsión; así como, que el tratamiento causó al actor dolor, inflamación, infección y movilidad y que no existe razón médica alguna para el exceso de implantes llevados a cabo al actor -por si fracasa alguno-.

El informe de la doctora doña Regina -documento 9 de la demanda-, cuyo valor probatorio no puede negarse por no haber sido ratificado en el acto del juicio, ya que si la parte actora renunció a su declaración fue porque aquélla alegó circunstancias familiares y laborales que hacían muy gravoso su desplazamiento a Madrid y no se había acordado prestar testimonio por videoconferencia como pretendió la parte demandada, avala la incorrección del tratamiento efectuado, al señalar que el paciente, al acudir a su consulta 'presenta una rehabilitación fija sobre implantes en maxilar superior e inferior. En el maxilar superior tiene 7 implantes, de los cuales se han utilizado 5 para rehabilitar. Los implantes a nivel 11 y 21 están muy vestibularizados, por lo que emerge la cabeza del implante de forma antiestética y condiciona que la prótesis tenga que ir a un nivel más vestibular de lo ideal'. Y considera 'adecuado colocar dos implantes, uno en cada extremo distal, para estabilizar la prótesis y evitar el cautilever' y 'necesario hacer una rehabilitación fija nueva sobre siete implantes'. 'En el maxilar inferior lleva un tratamiento fijo con una híbrida cementado y apoyado en 4 implantes (un quinto implante esté enterrado sin cargarlo)'. Y considera 'adecuado colocar 2 implantes en extremos distales, uno a cada lado para dar apoyo posterior y evitar la descementación de la prótesis por un cautilever excesivo' y 'apropiado disminuir la dimensión vertical con rehabilitaciones nuevas'.

Desde esta segunda perspectiva, debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 señala: 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 )'.

Y como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 3 de julio de 2012 : La obligación del profesional médico 'es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

En este caso, no cabe sino reiterar que la prueba practicada acredita que el acto médico fue contrario a la lex artis y causa del fracaso total del tratamiento aplicado, de ahí la escasa relevancia de la existencia o inexistencia de una garantía o compromiso de resultado concreto.

Los motivos de apelación segundo y tercero han de ser desestimados.

SEXTO.-En lo que sí lleva razón la apelante es en que el presupuesto obrante al folio 40 -16.830 euros- no es compatible con el que aparece al folio 41 -12.780 euros-, ambos elaborados por la doctora doña Regina , ni son complementarios sino alternativos, puesto que los tratamientos que recogen son distintos e incompatibles, sin lugar a dudas, en maxilar superior y ello no solo porque lo diga el perito Sr. Iván -se ponen 2 implantes más en arcada superior y se dejan los 7 anteriores o se sacan 5 de esos implantes para colocar 6, pero no las dos cosas a la vez- sino porque es evidente tras la confrontación del detalle de uno y otro.

El primero -fecha 23 de octubre de 2009- se desglosa en: diagnóstico, levantar puente superior derecho, levantar puente superior izquierdo, estudio implantológico, 2 implantes superiores, 12 coronas sobre implantes superiores, 2 implantes inferiores y 12 coronas sobre implantes inferiores.

El segundo -16 de abril de 2010- se desglosa en: diagnóstico, levantar puente superior, extracción implantes 13-12-11-21-24 (debe decir 23), completa superior, estudio implantológico, 6 implantes superior y 12 coronas sobre implantes (se conservarán implantes en 14 y 24).

Por otra parte, según el Sr. Iván , en la exploración clínica del actor, resulta que la doctora Regina ha colocado 2 implantes osteointegrados más en maxilar superior y otros 2 implantes en maxilar inferior y ha aprovechado en parte los anteriores, 4 en maxilar superior y 3 en inferior para poner dos prótesis fijas de metal-cerámica superior e inferior, conforme a su informe anterior y 'éste ha sido el tratamiento finalmente realizado por la citada doctora'.

Lo anterior lleva consigo que, si bien la apelante no puede cuestionar que se ha realizado realmente por dicha doctora un tratamiento rehabilitador y correctivo al actor, sólo cabe indemnizar a éste por el tratamiento objeto del primer presupuesto -16.830 euros-, que es el ejecutado y, en consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida con el fin de reducir la indemnización por este concepto a la suma de 16.830 euros.

El pronunciamiento se hace extensivo a la codemandada no apelante, la clínica asegurada, a pesar de haber interpuesto el recurso de apelación únicamente la aseguradora de su responsabilidad civil, tanto por razón del vínculo solidario que muestra la condena -solidaridad de la clínica y de la aseguradora por el contrato de seguro, esto es, solidaridad propia-, como por razones de tutela judicial efectiva según resulta de reiterada doctrina jurisprudencial.

Es doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 19 de octubre de 1948 , 17 de julio y 26 de septiembre de 1984 , 28 de abril de 1988 , 29 de julio de 1990 y 30 de enero de 1993 ), que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados ha de alcanzar a sus coobligados solidarios por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta aunque ellos no hayan interpuesto recurso alguno, pues entrañaría una ilegalidad absolver a uno de ellos de la condena (a la recurrente) y mantener la condena solidaria del otro u otros codemandados (los no recurrentes) con base, en este caso, a la declaración del menor daño causado y ninguna duda cabe que las condenadas lo han sido solidariamente sin independencia alguna (solidaridad propia por contrato de seguro), por lo que, la estimación parcial del recurso de apelación, la declaración del menor daño causado y la condena a la menor indemnización alcanza a las dos codemandadas por igual.

La misma doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1993 , que recoge la sentada en la sentencia de 17 de julio de 1984 , citada por la de 29 de junio de 1990 , al decir: 'no existe incongruencia (...) habiendo apelado un solo condenado, la Audiencia revocó la sentencia respecto de él y del otro condenado que se abstuvo de ejercitar la alzada, porque es oportuno resaltar que establecida en primera instancia la condena solidaria de ambos (...), ha de afirmarse que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios al pago, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1141 , 1148 y concordantes del Código civil '.

Y en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre y 29 de diciembre de 2000 , 18 de abril de 2002 , 20 de diciembre de 2005 y 8 de junio de 2007 , así como en las de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de marzo , 24 de mayo y 25 de octubre de 2005 .

SÉPTIMO.-La indemnización de 18.000 euros por daños morales se muestra adecuada a los padecidos por el actor por cuanto tuvo que soportar, primero, unas prótesis provisionales durante más de un año y, después, la rotura de las prótesis fijas, así como, la pérdida de implantes, la pérdida de tejido duro y blanco, problemas de masticación y deglución y dolor y molestias por dos tratamientos, el fracasado y el nuevo rehabilitador.

OCTAVO.-El artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro dispone: 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida. 2ª) Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber. 3ª) Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. (...). 6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa. (...). 8ª) No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

En el presente caso, debe considerarse probado que la clínica asegurada y el médico no comunicaron a la aseguradora AMA el siniestro en momento alguno anterior al ejercicio de la presente acción y que el actor-perjudicado no reclamó a la aseguradora en fecha anterior a la interposición de la demanda, ya que no existe indicio alguno en contra, por lo que, no habiendo tenido conocimiento la aseguradora con anterioridad al ejercicio de la acción, el término inicial del cómputo de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro no es la fecha del siniestro sino la del ejercicio de la acción, esto es, la fecha de interposición de la demanda.

Lo anterior lleva consigo la estimación parcial del quinto motivo de apelación.

NOVENO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Agrupación Mutual Aseguradora Mutua de Seguros a Prima Fija, representada por el procurador don Baldomero , contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Madrid (juicio ordinario 1918/10) debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Felix contra Tissue Tech Biotechnologics S.L. (Unidental 2000) y Agrupación Mutual Aseguradora Mutua de Seguros a Prima Fija, condenar como condenamos a las demandadas a abonar solidariamente al actor la suma de 34.830 euros de principal e intereses legales desde la reclamación judicial en cuanto a la clínica demandada, que para la aseguradora codemandada serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.