Sentencia Civil Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 808/2012 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 808/2012

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Manresa

Actuacions de procediment ordinari núm. 219/2009

Sentència núm. 252/2014

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 13 de juny de 2014

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 808/2012 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Serra i Gras, en representació dels Srs. Amadeo , Josefa , Dionisio i Hernan , part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Amadeo , Josefa , Hernan y Dionisio , representados por la Procuradora Imma Serra, contras Promestany, representada por la Procuradora Gemma Arnan, contra la entidad Axa, representada por el Procurador Lluís Prat, contra Aktualillar, representada por el Procurador Joan Comas, debiendo absolver y absolviendo a las expresadas partes demandadas de la totalidad de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y ello con expresa imposición de costas a la actora'

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Oliver i Ullastres.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada per Obert Grues SL a través del procurador Sr. Jansà i Morell.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada per Promestany a través de la procuradora Sra. Guasch i Sastre.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada per Aktualillar a través de la procuradora Sra. Navarro i Roset.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada per Axa Seguros e Inversiones SA a través del procurador Sr. Joaniquet i Tamburini.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 21 de maig de 2014, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància pels següents motius:

1er) En disconformitat amb la tesi de la sentència de que s'ha de demandar el suposat causant, la recurrent insisteix en que si una obra causa dany a una finca veïna s'ha de poder demandat la promotora, la constructora o a les dues. Entén que el promotor que és empresa sempre ha de respondre dels danys extracontractuals causats, sens perjudici de la responsabilitat solidària d'altres, com són la constructora i l'asseguradora, deixant intacta la possibilitat de que els demandats puguin repetir contra el veritable responsable si és a la cadena de subcontractació. Entén que aquesta tesi ve avalada per les sentències aportades i per les que ara s'invoquen (sent. AP Barcelona -1a- de 16-2-2010 que li aplica el 1903 CC a la promotora , sent. secc. 14a de 21-12- 2009, que aplica també l' art. 1903 CC per culpa in eligendo, la sent. AP Balears -3a- de 13-3-2012, exactament en la mateixa línia) i discrepa totalment del plantejament de la sentència que obligaria a cercar -infructuosament moltes vegades- el responsable, o impossibilitaria accedir a proves que només posseeix una empresa i els seus subcontractats o bé que han desaparegut immediatament a l'accident, com és el cas de la grua que aquí ha causat els danys.

2on) l'acció que exercita aquesta part és la de dany extracontractual de l' art. 1902 CC sense res a veure amb l'acció de l' art. 1591 CC o de l'at . 17 LOE . Tot i que es remet a una sentència de la secc. 2a de l'AP de Girona, del rotlle 7/2008 que aplica l' art. 1591 CC (diu aplicar la jurisprudència del TS dimanant de les sents. de 27-9-2004 , 6-5-2004 , 23-9-1999 i la sent. 8/98) a una situació com aquesta i fa responsable els promotors i no entra en que s'hagi de determinar l'autor del dany. Perquè pressuposa la culpa in eligendoen haver escollit qui no devien. Entén que la tesi del Jutjat parteix d'una responsabilitat quasi-objectiva. Entén també que, admesa pels demandats la caiguda de la grua sobre la casa del c/ llibertat 33, l'actora no ha de provar res més. La sentència refusa la doctrina de les sentències aportades però ni de totes -de la de Girona ni en parla- ni diu el per què es separa de la seva tesi.

3er) La sentència es fonamenta en jurisprudència dels anys setanta cap enrere enlloc de la més recent sobre l'abast i aplicació de l' art. 1902 Cc a casos com aquest. Entén que en base a l' art. 1903 CC tant la promotora com la constructora han de respondre dels subcontractats seguint el criteri més modern, encarnat, p. ex. en la Llei de Riscos Laborals. La sentència vol que el perjudicat provi per què exactament va caure la grua quan n'hi ha prou amb saber que va caure i va causar el dany. En base a la culpa in vigilandocreu el recurrent perfectament possible responsabilitzar promotora i constructora i la seva asseguradora.

4rt) El dany està perfectament clar. Els demandats han admès la demanda quant a aquest punt. Tot i això estan perfectament acreditats a través de les pericials. Quant als danys morals, s'ha de tenir en compte l'edat del Sr. Amadeo i la Sra. Josefa , la situació emocional derivada de l'accident i la pèrdua de molts dels records que guardava la casa, que vivien allí (encara que no hi estava empadronat), tot i que no es pot acreditar res perquè res s'ha salvat, i se'n van endur un gran sobresalt perquè estaven a la casa quan tot això va passar. Hernan i Dionisio també són perjudicats morals, vivien en part a l'habitatge i han hagut de fer front a la depressió que presenten els pares al canvi de domicili, a tenir-ne cura, etc.

5è) La causalitat també està establerta. La jurisprudència més moderna fa responsable el promotor dels danys causats a tercers fins i tot els inevitables. No hi ha més problema aquí: el dany està provat, se sap que ha estat un element posat a l'obra. ha de respondre el titular de l'obra. la sentència desestima per considerar que està fora del cercle de responsabilitat del promotor una subcontractació de la grua feta per l'empresa estructurista, subcontractada de la constructora. L'actora no determina la culpabilitat de la caiguda de la grua, però sí ha presentat un seguit de possibilitats. La sentència tampoc ens diu què va passar: que la grua va caure en col·lapsar la seva estructura, procés iniciat per la ruptura d'un tirant que treballava a tracció i aguantava la contrapluma del contrapès. Però això és no dir res: no ens diu si ha estat la causa un defecte de fabricació, si han mancat les revisions ECA oportunes, si hi ha hagut un excés de càrrega, un mal muntatge. Tampoc valora el fet de la seva desaparició poques hores després, si va obeir a ocultació de proves o no. Ni investiga si ha estat l'empresa estructurista, la constructora o la promotora qui han permès o fet això. De tot això no hi ha dubte de la obligació in vigilandode la constructora i la promotora. A tots dos cal imputar el fet si no es pot saber qui fou. Però, és que a més, el gruista estava a la plantilla de la constructora. El que determina la legitimació passiva d'aquesta. ¿Tot i que la grua no estava treballant?. Això no sembla possible. El gruista, que era a terra, diu que no funcionava, que va sentir un soroll i la va veure desplomar-se. El seu manual diu que si la grua cau sola és que algú tira d'ella. Manual que diu quan s'han de fer les revisions i el manteniment preventiu i que les ha de fer el gruista. Tot apunta que no es van fer. La grua va caure amb el cubilet ple a vessar. No es pot deixar parada i amb càrrega. Pel certificat d'ECA sembla que tot estava correcte. Es remet a les conclusions del perit Sr. Hugo , proposat per Obert Grues. I del perit Sr. Mario . Tots apunten a un desgast del tirant i a una negligència en el control d'aquest. ¿Implica també ECA? ¿Hauríem d'haver demandat aleshores l'empresa estructurista, la de la grua i l'ECA? es pregunta el recurrent. Si el veí de dalt té una fuita d'aigua el denunciem, encara que potser el responsable sigui el lampista que no va deixar bé la instal·lació. No veiem per què aquí hem de cercar el responsable directe si opera dintre l'àmbit de responsabilitat del promotor i el constructor.

6è) No es comprèn cóm valora la jutgessa d'instància la manca de legitimació passiva. Hem demandat promotora i constructora. Si no són demandables vol dir que no tenen cap mena de responsabilitat. S'havia d'haver refusat la demanda a l'audiència prèvia. I evitar les costes processals a l'actora del procés sencer.

Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

S'oposa la part codemandada Promestany (f. 1062 i ss.) pels següents motius:

1er) s'equivoca la recurrent quan diu que se li està imposant una prova impossible. Des de les diferents contestacions els demandats han assenyalat i cridat al procés a l'amo de la grua. Com responsable aparent, segons les pericials, del succés.

2on) L'acció que exercita l'actor és de l' art. 1902 CC . No entenem per què aporta la sentència de Girona que tracta de l' art. 1591 CC . Es tracta de dues accions diferents.

3er) El que no entén l'actor és que no es pot condemnar l'únic responsable encara que no s'hagi dirigit contra ell l'acció.

4rt) Quant als danys patits, la variació contra legemque fa l'actor a l'acte de judici ens deixa amb la quantitat recollida pel perit judicial, en tot cas.

Postula la desestimació del recurs.

S'oposa la part codemandada Aktualillar SA (f. 1064 i ss.) pels següents motius:

1er) El contingut del recurs és artificiós. La sentència és clara, objectiva i suficientment detallada. I motivada. La base del recurs és una aplicació incorrecta del Dret per una interpretació errònia d'aquest. Que s'acusi al gruista d'haver comès fals testimoni, pràcticament, ja és molt agosarat quan el actor va proposar uns testimonis per demostrar que els Srs. Dionisio Hernan Amadeo vivien a la casa, testimonis que van mentir. I s'anunciaren accions contra ells.

2on) Aquest cas es resol portant a col·lació l' art. 217 LEC : la càrrega de la prova li correspon a l'actor. És sorprenent que s'emparin en allò que, a més, és evident, la caiguda de la grua admesa pels demandats. Però un fet objectiu admès no comporta l'admissió de la responsabilitat sobre dit fet.

3er) Abans del procés es van dur a terme unes diligències preliminars per a poder determinar precisament l'autor. Però ja no van ser cridats tots els que hi devien ser: aquesta part, per exemple, no fou citada. Aquesta ha estat una demanda a cegues. Incomprensible.

4rt) És palmària la barreja en que incorre el recurrent al llarg de tot el procés. Primer es recolza en la LOE, després en el 1902 CC. I pretén defensar els seus interessos amb una jurisprudència que no ve al cas. Quanta més millor.

5è) la interpretació que fa el recurrent de la prova practicada també és increïble: és tergiversada fins al punt de faltar a la veritat. La retirada i destrucció de la grua fou ordenada per l'ECA, que tampoc ha estat portada al procés, ni com a testimoni. És lamentable que es vingui a fer responsables els demandats d'aquesta desaparició.

6è) No és de rebut tampoc que pretengués al tràmit de conclusions canviar la demanda, al que la Jutgessa no va accedir, per bé que va rebaixar les seves pretensions inicials, encara que al recurs sembla mantenir-les.

7è) S'ha de confirmar la sentència perquè està perfectament ajustada a Dret, és manifesta la manca de legitimació passiva dels demandats, li corresponia a l'actor acreditar qui és elr responsable del sinistre, no s'ha demandat a qui corresponia i ni és apropiat el to ni el plantejament del recurs.

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa la part codemandada Obert Gruas SL i La Estrella Seguros (f. 1073 i ss.) pels següents motius:

1er) Està en total conformitat amb la sentència d'instància. Aquesta part fou cridada al judici en base a l' art. 14.2 LEC però no en qualitat de demandada. Cal ressaltar això: que podent, la demandant no va dirigir la demanda contra els cridats. No va fer cap al·legació quan se li va demanar. Va ratificar la seva demanda a l'audiència prèvia i fins a conclusions va mantenir la pretensió de condemna de les tres demandades.

2on) Al·lega la recurrent una disconformitat amb la sentència per error en la interpretació de la prova en entendre que la promotora i la constructora -la constructora a més com empleadora del gruista- responen dels danys causats per la grua. Sigui com sigui, de la prova resta clar que Obert Gruas SL propietària de la grua llogada per Estructuras y Promociones Nafer SL, no té cap responsabilitat. Simplement la va llogar i muntar. Cap control tenia del seu maneig. Qui controlava la mateixa era el gruista Sr. Aurelio . Fou revisada per l'ECA desmuntada i després de muntada. Fou subministrada en bon estat segons el certificat ECA. Les inspeccions comprenien els tirants de pluma. L'accident passa tres mesos després. Cap deteriorament es va posar en coneixement d'aquesta part per part del gruista. Albira com a possibilitat que l'accident es degués a un treball sota excés de pes. Per acabar les obres en termini. Així s'explica la pressa en treure-la després. Els perits Don. Mario i Hugo coincideixen en un desgast del tirant, per una oxidació progressiva de la pletina. La grua estava assegurada per Catalana Occidente en la pòlissa de l'empresa d'estructures. L'ús, revisió i manteniment és de qui l'usa. El perit Sr. Carlos Daniel diu que el responsable és la llogatera de la grua. Cap responsabilitat de la propietat de la grua.

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa la part codemandada Axa Seguros Generales (f. 1081 i ss.) pels següents motius:

1er) El resultat del procés és el fruit lògic d'una demanda mal portada per incorrecta elecció del demandat i un intent constant de confondre el Jutjat, arribant desesperadament a rebaixar les seves pretensions i a deixar al descobert que part de les seves argumentacions no eren certes. De manera que ha quedat clar que la família actora no residia on es va dir que residia. Tampoc era cert que l'Ajuntament exigís una reconstrucció en tres plantes i garatge, sinó la reconstrucció tal i com estava. Tampoc que s'hagi perdut tot el contingut de la casa.

2on) cada cas té la seva jurisprudència aplicable a la que s'ha d'atendre. És possible que en l'aixecament d'una obra es causin danys a tercers que no sigui possible atribuir en concret a un dels intervinents, i que en aquests supòsits regeixi la jurisprudència invocada. Però no pas quan tot apunta a una causa i un agent concret. O quan l'entramat de contractes i subcontractes no permet a l'actor arribar a saber qui és qui. Però aquí l'únic element danyós és la grua. Els danys no es produeixen com a conseqüència del normal ús de la grua sinó que es desploma quan no hi ha activitat. No cap interferència de tercers. A la demanda l'actora revela que sap exactament com ha anat l'obra i el nom de cada empresa intervinent. Sap qui són l'estructurista, l'amo de la grua i, per tant, estan degudament identificats i són coneguts per l'actora: que aquesta ha caigut fora d'hores de feina; qui és la propietària i qui l'usava. Tot això està clarament exposat a l'expedient de diligències preliminars. Malgrat això, l'actora prescindeix de les empreses properes al sinistre i demanda promotora i constructora. I l'asseguradora. No demanda aquelles i insta l'acumulació. No es conforma en que siguin portades a judici com a demandades. Està clar que la responsabilitat extracontractual no és solidària si es pot individualitzar ( sent. AP Barcelona -17a- de 4-5-2011 (EDJ 2011/138686) i així també es manifesta el TS a la sentència de 15-2-2011 (Rec. 828/2007 ). La causa del sinistre està perfectament delimitada. I sabia l'actor que no hi havia cap relació contractual ni de dependència respecte de l'assegurada d'AXA. Per tant l'absolució és ajustada a Dret.

3er) Hagués estat bé que l'actora declarés al recurs els conceptes i imports que finalment va establir a conclusions on res quadrava. Al respecte, només dir que mai l'Ajuntament va ordenar l'enderroc com es deia a la demanda. És imputable a l'actor la confusió generada. El doc. 7 el que li demana als propietaris és que optin per la reconstrucció o l'enderroc. Es podia rehabilitar. S'ha pretès una reparació (casa de tres pisos amb garatge) que no es corresponia al dany causat.

4rt) és impossible que s'hagi produït la pèrdua de tot el contingut de la casa, tots els records, fotos, documents, etc. Els perits bé que s'han passejat per la cas i han obtingut fotos i al darrer informe es pot veure com encara estan penjats els quadres de les parets. És l'actora qui ha abandonat tots aquests elements. A més, la família no hi vivia a aquella casa de forma permanent. No s'ha volgut fer ni un mínim inventari del contingut.

5è) S'ha acreditat a l'acte del judici que aquesta part no tenia cap relació ni n'hi havia cap de dependència entre Obert Gruas SL Nafer i l'assegurada d'aquesta part, Promestany. A més Axa mai respondria perquè la pòlissa era només per a aquesta obra, no per a la vida general de l'empresa, no era una pòlissa de responsabilitat civil general, sinó d'assegurança desenal, i per tant l'actora sabia que la grua no estava assegurada per Axa. I si Axa no cobreix la grua, tampoc cobreix el sinistre produït per aquesta.

6è) La súplica del recurs és un tant confusa. Però està clar que en haver rebaixat les seves pretensions s'haurà d'estar en tot cas a aquestes.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (24-2-2009), l'actor dirigeix la seva acció de l' art. 1902 i 1903 CC in 17 LOE per danys a finca confrontant causades per una obra (bàsicament la grua va desplomar-se sobre la casa afectada confrontant, un baix anglès al núm. 33 del c/ Llibertat de Manresa), contra Promestany, promotora de l'obra i propietària del terreny on es fa (c/ llibertat 36 de Manresa), contra Axa Seguros, asseguradora d'aquella, i contra Aktualillar SL, constructora.

Parteix l'actora de que com a perjudicada és aliena a les contractacions i subcontractacions que hagi fet el propietari promotor de la finca en construcció i els pertoca a la promotora i a la constructora cridar al procés a qui creguin convenient en base a l' art. 14 LEC .

Quant a responsabilitats, després de partir de que la relació causal és a la grua, diu que algun problema devia tenir la grua que va caure (si complia normativa no tenia per què caure i si ha caigut és perquè no complia), especula també en si se li ha pogut trencar alguna peça, en si el ferit que hi hagué podria explicar el succeït amb la seva conducta o tasca al moment dels fets, i atès que li consta que l'ECA ha inspeccionat la grua i ho ha trobat tot bé, acusa veladament els demandats de retirar la grua apressadament per a ocultar proves, que devia ser supervisat el muntatge per l'arquitecte i aparellador i que la tasca de supervisió i manteniment correspon a qui n'han fet l'ús, Promestany, Nafer i Aktualillar SL, que va subministrar el gruista. El cap d'obra ha de supervisar la col·locació i instal·lació El gruista verificar-ho. L'empresa de muntatge controlar-ho. I el gruista té una tasca de revisió diària (f. 172 documentació corresponent al curs de gruista, manual d'utilització -f. 171 i ss.- i legislació urbanística aplicable -f. 229 i ss.-) I si algú no ha actuat correctament la seva responsabilitza s'estén a l'empresa a la que pertany. El TS presumeix la negligència del sol fet de que hi hagi hagut un accident. En base a l' art. 17 LOE i als arts. 1902 i 1903 CC (analitzant un munt de sentències, totes elles de l'acció de responsabilitat desenal) manté que els demandats responen del fet pels subcontractats.

Relata exactament totes les empreses implicades en l'obra: Obert Grues SL és la propietària de la grua, que la va llogar a l'empresa d'estructures Estructures Nafer SL. (assegurada de Catalana Occidente);l'arquitecte és el Sr. Miguel Ángel ; i el Sr. Casiano i Fernando l'aparellador.

Els fets van passar el 19-8-2008. La grua es va desplomar i va caure col·lapsant el sostre de la casa dels actors, on es diu que hi vivien, destruint envans interiors i tot el que trobà al seu pas. Es lamenta que a dia de la demanda els causants no hagin ofert cap indemnització ni reparació. Sosté que l'Ajuntament obliga a l'enderroc de la casa afectada, el que agreuja el problema (f. 87 i ss. -l'Ajuntament el que declara és la ruïna i dóna quinze dies per optar entre l'enderroc i la rehabilitació i que, si no es diu res, s'executarà d'ofici l'enderroc-; la propietat es va posicionar a favor de l'enderroc, però emana una moratòria atès que s'han de fer les pericials per a determinar l'abast del tema). Les gestions han estat infructuoses (f. 94 i ss., reclamació per burofax a la promotora, a Obert Grues SL, que va respondre enviant dades d'assegurança, f. 82, a Nafer SL i a Catalana Occidente i a Estrella)

L'actor està en disconformitat amb l'informe elaborat pels tècnics de l'Ajuntament (f. 87 i ss. i 107-108 -consta que va entendre l'edifici ruïnós en un 60%, reparable amb un cost d'uns 40.000 €, mentre que l'actor demanava un 90%-).

Acompanya informe pericial de l'arquitecte Sr. Millán (f. 136 i ss. -fotos al f. 110-111 i que valora el dany -enderroc i reconstrucció en 270.884,21 €; fotos del sinistre al f. 142 i ss.) i sosté que els danys materials pugen 270.884,21 € més 20.000 € més pels estris no valorables, més 100.000 e per danys morals (informe mèdic de Doña. Josefa al f. 84 i ss. i al f. 253). Total, 390.884,21 €

Acompanya l'acta de diligències preliminars i els documents aportats (f. 255 i ss.) entre ells l'informe de l'arquitecte Don. Carlos Daniel (f. 264 i ss.), de data 12-12-2008 , que entén que la responsabilitat, en principi, és de qui usava la grua, Estructuras i Promociones Nafer SL qui va subcontractar la feina a una colla encapçalada per Sr. Juan Enrique . Al moment de l'accident sembla ser que transportaven cubilots de formigó i que la grua es va doblegar.

Acompanya també les factures d'ECA que acrediten la seva intervenció abans del sinistre (f. 270 i ss.) i la pòlissa d'Axa (f. 273 i ss., 'todo riesgo construcción' que inclou també la responsabilitat per danys a tercers i que abasta l'assegurat i els lligats per raó de dependència seguint instruccions de l'assegurat i dintre de l'àmbit propi del risc objecte d'assegurança, que és l'obra), el contracte de lloguer de la grua (f. 292 i ss.) l'assegurança de Catalana Occidente de Nafer (f. 296 -d'explotació i resp. civil-) i rebut (f. 297) i certificat d'assegurança (f. 298).

b) A la seva contestació, la demandada Axa Aurora Ibérica Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros s'oposa i articula amb caràcter previ manca de la deguda acreditació de la legitimació activa quant als Srs. Hernan i Dionisio . Ja que el padró només acredita que allí hi visquessin la Sra. Sabina i el Sr. Hilario . El Sr. Norberto en acceptar la seva herència diu que viu al c/ la Font 30.

Accepta com a cert que hi hagué un sinistre que va causar determinats perjudicis (no tots els invocats -li recorda que la necessitat d'enderrocar no és per disposició de l'Ajuntament, es podia rehabilitar, l'actora escull enderrocar i això no ho ha pas de pagar un tercer.

L'ajuntament estimava en 40.000 euros la rehabilitació i l'actor en reclama 270.000, també rebutja els 20.000 e reclamats genèricament quan no s'ha intentat fer una valoració com cal) a l'actora, que la pòlissa de Promestany no cobria el sinistre causable per una grua, cobertura opcional, i, per tant, Axa no té legitimació passiva. L'actora acompanya la pòlissa, per tant ha tingut prou temps per a estudiar-la o demanar els aclariments pertinents. És notòriament imprudent cridar a Axa a aquest procés. A qui s'ha de demandar és a la propietària de la grua i a l'empresa que l'estava usant, abans que forçar situacions de solidaritat impròpia pensades per a casos on no és possible saber qui és el causant.

Només es respon del que és objecte de l'assegurança. Aquí només es cobreixen els danys patits per la pròpia obra. No els danys immaterials ni morals. Ni els danys a tercers perquè no es contractar l'opció de danys per maquinària i equips. Ja es va dir per carta al corredor d'assegurances front la primera reclamació (f. 419, 21-10-2008 -consta que li van abonar a la promotora 77.088 €, f. 420).

També invoca demanda defectuosa: la part actora s'equivoca en designar els demandats ja que està clar que el sinistre fou ocasionat per la grua i la seva propietat està determinada així com l'usuari de la mateixa, l'empresa d'estructures. N'hauria hagut d'escollir un d'aquests dos. Podent devia de demandar qui no ha demandat. No es pot construir sense cap relació jurídica de base una solidaritat. Crida al procés a Obert Gruas SL i a La Estrella, Compañía de Seguros

Acompanya conds. grals. pòlissa (f. 393 i ss.) i conds. particulars (f. 405 i ss), peritatge Don. Mario i Luis Francisco de 16-10- 2008 explica que l'accident va succeir a les 10 h. quan es començaven les tasques de formigonat en col·lapsar la grua i va afectar les cases NUM000 , 33 i 35 a la vorera de davant, essent la més afectada la 33. La causa entén que fou la ruptura d'un tirant de la grua que sosté la contrapluma, agreujat pel cubilot de formigó que encara penjava del braç. Valora els danys a la finca actora en 96.388,48 €. Però també indica que no hi ha cobertura perquè els danys per màquines són cobertures addicionals. Fotos al f. 436 i ss.

c) A la seva contestació, la codemandada Promedstany s'oposa i demana que es cridi a judici a Obert Gruas SL. Entén que manca legitimació activa del Sr. Amadeo i manca de claredat en la demanda quant a l'acció que s'exercita ja que si bé es parla de l' art. 1902 CC també s'invoca de ple l' art. 17 LOE . Entén que la demanda es fa sense cap unitat argumental per a determinar la relació causa-efecte, l'actora enumera com a possibles responsables la promotora, la propietària de la grua i l'empresa que la usava en règim de lloguer, l'estructurista, la pròpia ECA, l'arquitec te i l'aparellador. Però finalment demanda solament promotora, asseguradora de promotora i constructora. Entén que la responsabilitat única és de l'empresa propietària i instal·ladora de la grua. No planteja l'actor una clara causa-efecte sinó nombroses possibilitats. Deixa de demandar els més clarament implicats per a demandar-ne d'altres més allunyats de l'acció causal. Advera que és cert que el 19-8-2008 es va produir el sinistre com s'explica. Per causes desconegudes, la grua va caure sobre l'obra i la casa de l'actor. Invoca pluspetició en entendre que no cal refer l'edifici sinó rehabilitar-lo.

d) A la seva contestació, la codemandada Aktualillar SL s'oposa plantejant manca de legitimació activa de la Sra. Josefa , del Sr. Hernan i del Sr. Dionisio que no són propietaris de la finca sinistrada. Ni proven residir a la finca. Invoca també manca de legitimació passiva de la constructora, tota vegada que l'únic responsable és Obert Gruas SL contra qui s'havia d'haver demandat. L'actora ho sabia segons el dictamen que aporta Don. Carlos Daniel (f. 489 i ss., aportat també per la constructora). Invoca també enriquiment injust i pluspetició (primer perquè el valor rescabalable sempre seria el venal, no considerant les millores de la reposició de vell a nou; segon per la reclamació de 20.000 euros genèrica per pertinences perdudes que no s'identifiquen ni valoren, i tercer pels danys morals que no estan acreditats), entén que no és aplicable la LOE al cas, perquè es tracta de danys a tercers sinó el 1902 i 1903 CC. Nega la responsabilitat de la constructora per molt que s'hagi objectivitat aquesta responsabilitat, atès que hi8 ha una clara prova de que el nexe causal ve de la manipulació o estat de la grua, sabent qui és el propietari i l'usuari de la grua, no es pot demandar solament promotora i constructora. Admet que podrien ser responsables subsidiaris, mai directes. Tot apunta a que a qui s'hauria d'haver demandat era a l'empresa de grues. Les costes s'han d'imposar a l'actora.

e) Per Acte de 2-11-2009 es va acceptar la crida al procés de Obert Gruas SL i d'Estrella Cía. de Seguros

e) A la seu escrit d'intervenció provocada, La Estrella SA de Seguros y Reaseguros manifesta que Obert Gras SL no va tenir cap intervenció en els fets, limitant-se a llogar i instal·lar la grua sota supervisió ECA (f. 629 i ss.) i era Estructuras y Promociones Nafer SL qui la usava; la grua estava assegurada per Catalana Occidente SA a la pòlissa de Nafer SL; l'actora sabia tot això en posar la demanda dons ella mateixa aporta el manual d'ús de la grua. Demana a l'ensems la intervenció provocada de Catalana Occidente d'Estructuras y promociones Nafer SL i del gruista.

f) Al seu escrit d'intervenció provocada Obert Gruas SL es manifesta exactament igual que La Estrella i demana la intervenció de Estructuras i Promociones Nafer SL, de Catalana Occidente i del gruista. Consta escrit de l'actora (f. 687 i ss.), a trasllat pel Jutjat de la petició de La Estrella i d' Obert Gruas SL, negant que tingui res a dir sobre la intervenció dels subcontractats perquè entén que només poden respondre com a demandats són la promotora i constructora, els responsables directes del personal contractat i subcontractat.

f) Per Acte de 22-3-2011 (f. 696 i ss.)el Jutjat va decidir no haver-hi lloc a cridar a Estructuras y Promociones Nafer SL ni de Catalana Occidente, no perquè el cridat no pot a l'ensems cridar tercers, sinó perquè el nou titular del Jutjat en substitució entén que no hi ha norma habilitant en aquest cas per a cridar tercers. Es recorre en reposició per la representació conjunta de La Estrella i Obert Gruas SL. Es desestima per Acte de 289-7-2011 (f. 833 i ss.)

g) Contesta aleshores la demanda la Estrella i Obert Gruas SL sostenint la manca de legitimació activa dels actors que no siguin el Sr. Amadeo , excepciona litisconsorci passiu necessari perquè creu que són part necessària Estructuras y Promociones Nafer SL i Catalana occidente així com el gruista Don. Aurelio , i reiteren la nul·la participació de la propietària de la grua en el seu funcionament. I nega tota legitimació passiva ad causam. Acompanya els certificats ECA en original (f. 760 i ss.) i informe pericial Don. Hugo , arquitecte, a instància de la Estrella (f. 788 i ss.) que diu que ha visitat la finca i ja no hi ha trobat la grua, que fou desmuntada i eliminada, autoritzat no se sap si per Ajuntament, bombers o Generalitat. De moment entén que la causa s'està atribuint a la ruptura d'un tensor. Sap que l'Ajuntament a dita zona no permet reconstruir una casa com la que hi havia sinó un edifici de tres plantes amb garatge a la planta baixa. Valora els danys en 122.985 € (f. 799) però després de l'ajust valor vella nou queda en 76.079,22 € (f. 802); fotos al f. 815 i ss.

h) Nomenat perit judicial el Sr. Sergio , aquest va emetre el seu dictamen el 5-12-2011 (f. 876 i ss.) del que es desprèn un valor de reparació de l'immoble afectat de 101.155,57 e sense IVA (fotos al f. 897 i ss.) Adjunta un informe de taxació (f. 913 i ss.) de 69.407 €

i) L'audiència prèvia fou celebrada el 19 de gener de 2012 (DVD al f. 940)

j) El judici fou celebrat el 29 de maig de 2012 (DVD al f. 1008) declaren en interrogatori:

1) el Sr. Ángel Daniel , legal representant de Aktualillar (min. 1.18 i ss. DVD) diu que la retirada de la grua fou ordenada per bombers que se la van endur. Van veure com havia quedat la casa. No han ofert cap quantitat, ajuda moral sí. La grua fou eliminada però ell no en sap res.

El gruïsta era seu. No li donaven ordres. Estructura era qui manava. Responia l'estructurista. Aktualillar mai s'ha sentit responsable. Estaven assegurats amb Asefa. El manteniment de la grua i la seva inspecció és de l'empresa de grues, Obert Grues SL, qui s'encarregava del muntatge i de tot.

2) el Sr. Celso ...[no se sent bé], legal representant de Promestany (min. 5:40 i ss. DVD) van veure la destrossa. No van oferir cap ajuda. Ho van deixar en mans d ela constructora. Tenien una pòlissa amb Axa. La pòlissa la tenia la constructora. La seva, a la vista del doc. 2 de la contestació, la situació del risc reconeix que és l'edifici en construcció. Solament. No és de RC de l'activitat de l'empresa. No van assegurar la grua en aquesta pòlissa. Van cobrar 77.000 euros per danys propis, d'Axa. Li van explicar que la resta no estava cobert.

Coneix la zona. I coneix els Alsina. No sap si vivien allí o alternaven els dos llocs. No sap les dimensions d elka casa afectada. Creu que va contractar danys a tercers.

3) el legal representant d'Axa a través del seu lletrat explica (min. 12 i ss. DVD) que al doc. 3 de la contestació consta que se li va pagar el dany propi i que no hi havia assegurança de la grua, no havent-hi cobertura concreta. Tot risc construcció és un concepte inexistent per a ells. depèn de cada cobertura subscrita.

4) el legal representant d'Obert Grues (min. 14 i ss. DVD) manifesta que Nafer els va llogar la grua, no hi havia assegurança.No sap qui és Aktualillar SL. manteniment i inspeccions de la grua, correspon a ECA. Ells com a empresa també han de fer manteniment. Quan lloguen la grua a Nafer hi ha una partida per a manteniment. Es va fer. Al muntar la grua, ECA inspecciona les peces abans de muntar i després de muntar. I es fan quadrimestrals. El manteniment va amb el preu. No sap l'antiguitat de la grua. Era de segona mà. El gruista no sap quin règim d'obligacions té.

No han contractat amb Promestany. Coneix només Nafer. La Estrella ha fet un informe del qual ella no en sap res, ni de si ha tingut problemes abans; havia passat l'abril de 2008 una revisió.

5) El Sr. Amadeo (min. 18:48 i ss. DVD), propietari de la finca; hi vivien ella, la seva muller i els fills. També tenien un altre casa on vivien. indistintament. Va encomanar un peritatge, a Depsa no; no sap amb qui es va fer; no recorda. No sap si es valora com una reconstrucció d'una finca nova. La finca tenia uns anys. Dels anys trenta. S'han perdut un seguit de béns dels que no té factura ja. L'Ajuntament li van donar dues possibilitats, rehabilitar o enderrocar. Ell va optar per enderrocar.

L'Ajuntament no sap si l'obliga a aixecar una casa de tres pisos. Li donen l'opció d'arreglar-la o enderrocar.

Van demanar suspendre l'enderrocament per ruïna per a fer més peritatges. No estan empadronats al c/ DIRECCION000 . Sinó al c/ DIRECCION001 ; també consten al c/ DIRECCION001 .

Al c/ DIRECCION000 és on hi havien tots els documents. No va poder recuperar res. No recorda haver consultat un perit per decidir si enderrocar o no. c/ DIRECCION001 l'usaven esporàdicament. Vivia al c/ DIRECCION000 des de sempre. Estava dins el dia de l'accident.

Ell és el propietari exclusiu. la muller no.

6) La Sra. Josefa (min. 26,18 DVD) no és objecte de preguntes.

7) El Sr. Dionisio diu (min. 27 i ss.) diu que dormien al c/ DIRECCION001 . El seu germà igual. Sempre havien fet així. la casa estava totalment equipada. No han pogut recuperar res.

8) El Sr. Hernan (29:40 i ss.) declara exactament igual, i diu que tot ho tenia al c/ DIRECCION000 . El perit Sr. Constancio el va llogar ell.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) la Sra. Irene , tècnica de l'Ajuntament (min. 31:18 i ss. DVD), a la vista del doc. 7bis de l'actora manifesta que l'informe de l'Ajuntament donava la possibilitat de rehabilitar. Mai es va obligar a enderrocar. Ni a aixecar una casa de tres plantes.

Per ruïna econòmica, més del 50% del valor, és la que correspon aquí. No valoren partides, es va fer a l'engròs, sobre la base de la pèrdua de la coberta. Si es reedifica el Pla Urbanístic si està en zona d'edificabilitat mínima no es pot fer una sola planta. Desconeix ara mateix el cas. Es pot deixar l'estructura feta de les plantes excedents. I tancaments exteriors. Una rehabilitació sí es podia deixar com estava.

2) la Sra. Trinidad (min. 37:37 i ss. DVD), veïna del barri, els coneix de fa molts anys i diu que viuen a c/ DIRECCION000 . Els fills dormien a c/ DIRECCION001 . Ella viu al núm. NUM000 . Ella sempre els ha vista allí. Alternaven de vegades. Anaven a sopar a c/ DIRECCION000 i anaven a dormir a DIRECCION001 .

Això ho feien de sempre.

3) el Sr. Urbano (min. 41:17 i ss. DVD) diu que els Srs. Dionisio Hernan Amadeo i els fills viuen a c/ DIRECCION000 . Sempre. Els ha vist tota la vida. Dionisio i Hernan vivien al c/ DIRECCION000 .

Sopaven i esmorzaven a c/ DIRECCION000 . No sap si van anar a c/ DIRECCION001 per ser més barata la llum. No sap si hi van a temporades.

4) el Sr. Pedro (min. 44:35 i ss. DVD) diu que de sempre viuen al c/ DIRECCION000 . Els fills també. No sap d'horaris. Abans de l'accident estaven al c/ DIRECCION000 els fills. Ara sí que viuen al c/ DIRECCION000 .

Potser que alguna vegada anessin al c/ DIRECCION001 a dormir. Viu una mica més amunt del c/ Trueta, tocant a c/ La Font, no. Una mica més lluny. No sap si vivia al c/ DIRECCION001 a temporades. Però vivien al c/ DIRECCION000 . Allí ho tenien tot.

5) el legal representant d'estructures i promocions Nafer (min. 48:19 DVD) no compareix.

6) Don. Aurelio (min. 49:40 i ss. DVD), que aleshores era treballador d'Aktualillar, era el gruista. Era qui feia anar la grua. Ell ha de comprovar tots els dies l'estat de la grua i anotar tota incidència. Va venir l'ECA abans de muntar i després. A la vista del doc. 9 de la contestació d'Obert Grues SL, manifesta que la signatura és seva. Quan li lliuren la grua li lliuren el manual i sap les seves obligacions. Explica que estaven posant formigó i, parada, la grua es va doblegar. Ell no pot comprovar de prop els tirants, visualment des de baix sí. Abans de retirar la grua va venir la inspecció. L'ECA. Qui va autoritzar el desmuntatge i l'eliminació no ho sap. No hi hagué sobrecàrrega. Si es carrega més del compte s'atura automàticament.

Té carnet professional de gruista. Té experiència en el tema. Tenen prohibit pujar a tirants i demés. Ho ha de fer manteniment, Obert Grues SL. Li consta que el feia. Es va trencar un tirant, a la part de dalt, fins al contrapès. La revisió diària és visual i prou. Ell si hi ha alguna incidència ho comunica a l'encarregat d'obra de Nafer. Les instruccions les rebia de Nafer. Aktualillar no. Només feien l'estructura. Estructura la feia Nafer i prou. Es va prendre nota de la peça trencada. Li van ensenyar el d'ECA. Es van fer fotos.

El document que fa ECA l'entreguen a Nafer. La grua va caure sobre el núm. 33.

7) el Sr. Emiliano (min. 58:22 i ss. DVD), encarregat d'Aktualillar, manifesta que l'estructura s'estava fent quan va passar això, ho feia Nafer. El gruista rebia les ordres de Nafer. El declarant no donava cap ordre sobre la grua. Creu que Aktualillar no té res a veure amb tot això. Va venir el de l'ECA. Ell tornava de vacances i no va poder entrar. Feien fotos els bombers i l'ECA. Era un tirant del contrapès el que va petar. No saben què ha passat quant a la grua. El gruista no fa res més que inspeccions visuals. L'empresa de manteniment és qui en té cura de tot. La grua feia uns trenta metres.

Declaren en qualitat de perits:

1) Don. Millán (min. 1:03:02 i ss. DVD) es ratifica en el seu informe i manifesta que va poder entrar a la casa sinistrada. va poder accedir. Segons el seu criteri la rehabilitació no era factible, l'edifici era antic i danyat quant a molts elements estructurals, bigues, murs de càrrega, etc. Les bigues no recorda si estaven encastades a les parets veïnes. Quant a l'import de reconstruir solament la planta enderrocada, va tenir en compte les mides, uns 80m2 de casa, i va entendre que s'havia de posar garatge, que és obligatori, i s'havia de fer un pis per completar. Un cost de 159.000 € va posar, però sap que l'Ajuntament no deixaria fer-la així. S'havia d'aixecar amb un garatge mínim; amb baix i planta alta no podria ser; sense el garatge serien uns 100.000; sense IVA, ni enderroc, ni impostos.

El va contractar el Sr. Hilario . Ha acabat valorant l'obra com una casa nova. Hi ha una millora de vell a nou. No ha aplicat depreciació perquè el van cridar per a valorar els danys. Com que no era possible reparar, es va centrar en fer un edifici el més aproximat possible. Si s'hagués rehabilitat li sembla que no s'hauria d'haver sotmès a normes noves, però no li va semblar possible. A més, en molt poc temps es deterioraria molt per estar obert. No valora danys morals ni materials a mobles ni objectes personals. L'aixovar sí se'n parla però no es valora.

No va contactar amb l'Ajuntament, només ha consultat la normativa. No van parlar de res d'això.

Si es reconstrueix de nou, s'ha de fer una estructura de tres plantes. Per tant, la valoració no té res a veure amb el que es podia fer. El seu mètode de treball. No li van demanar dictamen sobre la causa de la caiguda de la grua.

2) Don. Sergio (min. 1:16:35 i ss. DVD), es ratifica i manifesta que va poder entrar a la finca derruïda i no té cap dubte que és ruïna absoluta; si s'ha de reconstruir s'haurà de fer 280 i tants metres, planta + 2. És obligatori a la zona segons el PG.

Són 101.000 € el cost que ha donat com a cost de reposició. Ha vist el dictamen de l'actora. la restitució a nou de tot l'immoble no es pot fer, s'ha de restar la depreciació de vell a nou. No fa valoració de danys morals ni a mobles. Va veure la finca tres anys i mig després. Estava a la intempèrie. Segurament més deteriorat que si s'hagués tapat. Ha vist el decret que permet rehabilitar.

Baixos + 2 seria la solució. Valor de reposició són els danys objectius produïts. El mètode és en bona part experiència pròpia més que agafar tal o qual font. Ha seguit una O.M. El valor no és de nou, sinó depreciat.

L'habitatge era de qualitat mitja a baixa. Al preu que ell dóna és del tot ajustat al real, ja depreciat.

3) Don. Mario i Luis Francisco (min. 1:25:12 i ss. DVD) es ratifica en el seu informe elaborat per a Axa, diu que el valor de reconstrucció calcula en 73.000 e sense IVA, 80-90.000 e IVA inclòs. La pòlissa no cobria grues ni elements específicament pactats. Es va trencar el tirant que aguanta la contrapluma. Parteix de l'informe de la inspecció ECA. Era força versemblant el que li van passar. Per a ell el motiu sembla ser per desgast de la secció del tirant. No va aguantar més la tracció de la contrapluma. En trencar-se es doblega. Per cop d ela contrapluma com un pèndol. No entén com ha pogut passar això en base a les inspeccions fetes. Això no surt de cop i volta. Sembla que no s'ha estat prou rigorós. Un deteriorament per corrossió, com sembla ser, dura mesos. Les inspeccions ho havien de detectar. El propietari també hauria d'haver-ho vist però fins a cert punt. És més del tècnic que certifica que està bé. La grua estava a 30 metres. Durant el muntatge s'havia de veure. Un cop muntat no.

Feia poc que havia passat quan va anar a la casa. No es podia entrar. Va mirar-s'ho de fora. Els bombers creu que no deixaven. Va parlar amb els treballadors. Es referma en que la causa és que, per corrosió, el tirant es trenca. S'ha llegit la pòlissa. La RC de tercers derivada d'una grua no està com a tal exclosa, però va per garanties concretes. Al condicionat general explica les garanties que es poden contractar. I explica que no hi són si no estan assignades amb un capital concret a les particulars. Maquinària, per ex. La garantia de RC general a tercers no hi ha cap exclusió que es refereixi a la grua. Està segur que és un element que no està assegurat.

La corrosió durant l'obra, per mal ús, no és possible. Pot ser que en desmuntar-se s'hagi anat deteriorant. Pensa que hi ha un tècnic que no ho ha vist a l'hora de muntar la grua.

En fer la valoració de la reconstrucció el criteri és per m2. fa 110m2 per planta i la ratioper m2 es pot deduir dels butlletins econòmics de la construcció. I hi ha un sistema aprovat per COAC. S'ha fet seguint ambdues metodologies. Dedueix allò que no ha quedat tocat. Un 70% està afectat. Fonaments i certes instal·lacions no estan afectades.

4) el Sr. Hugo (min. 12:34 DVD 2 i ss. DVD) es ratifica i manifesta que quan a la causa de caiguda de la grua ja no la va veure, pensa que la causa de la ruptura del tirant ha estat per desgast. Va observar allò que li va mostrar l'enginyer ECA i sí hi havia punts d'òxid. No ha estat de cop, sinó el resultat d'un deteriorament paulatí. Explica que certament es fan inspeccions abans de muntar i després de muntar. Nafer tenia una pòlissa genèrica amb Occidente. Pot ser també degut el sinistre a càrregues indegudes.

Hi ha revisions periòdiques i el gruista també porta un control d'incidències. la qualitat era adequada. La seva valoració és de 122.985 € de nou i a més fa un ajust de vell a nou i ho deixa en 76.079,22 €. Va valorar els estris de la casa depreciats al 50%, segons el que van poder veure. Està calculat amb el cost de l'habitatge els mobles de cuina. Els aparells electrònics depreciats al 40% de mitjana. Entén que no hi ha responsabilitat de La Estrella perquè hi ha revisions oficials que han dit que estava en condicions. La peça col·lapsada s'ha de creure que estava oxidada en diferents punts i de diferents nivells. No pot dir que hagi hagut un pes excessiu però sí possibles traccions a límit. No ha vist la caixa de controls. La destrucció ha estat massa ràpida. ECA no va pas acordar-ho, sembla ser. Els limitadors de pes no els ha vist. Ha vist els trossos de grua al desballestament i no sap per què han desaparegut certs elements. No sap què ha pogut passar en els tres o quatre mesos.

No li consta qui va ordenar la destrucció. Sembla que es va acordar per poder reprendre ràpidament la construcció. No sap si va ser ECA qui va ordenar retirar-la. Pot ser que hi hagués negligència d'ECA. No sap. Pot ser degut a un mal ús d'aquesta obra o acumulat d'altres obres si l'ECA no ho ha detectat. Manipular la grua per passar una inspecció no sembla possible. Els tirants són part sensible. Haurien pintat al damunt per dissimular. No s'han vist restes de netejat o polit. Si hi hagués hagut una fissura a cada operació hagués anat creixent. les caixes de control han desaparegut i no sabem si es van excedir els límits per manipulació o d'altra forma. Pot ser i prou.

No li consta si Aktualillar va intervenir o no en la decisió d ela retirada de la grua. Sí hi havia interès en reprendre l'obra. El que feia l'obra era l'estructurista Nafer. El gruista venia subcontractat per Nafer. No creu que el protocol del gruista el faci enfilar-se per la grua a inspeccionar parts no accessibles. No té aquí el protocol però està molt concretat.

L'assegurat és Obert Grues SL. La grua està assegurada. Catalana Occidente també assegura l'activitat de Nafre amb grues. la grua feia uns tres-quatre mesos que funcionava quan es va produir el sinistre. Està als informes ECA. Es podria haver rovellat a l'obra. Apunta a si s'hagués fet una tracció més del compte i hi hagués una fissura, l'oxidació estaria servida. No en té cap prova, és una mera hipòtesi. L'únic clar és que la mostra correspon al lloc on es va trencar.

Manipular els limitadors és quelcom que passa. A la pràctica. És relativament fàcil de fer. Manar destruir la grua per sentit comú ho ha de fer l'amo. No té clar que ho pugui ordenar ECA. No creu que l'amo, que era fora, ho hagi pogut dir.

5) el Sr. Carlos Daniel (min. 42:52 i ss. DVD) es ratifica i entén que el peritatge es va fer el desembre, acompanyat de l'assegurat i la policia local. Per a catalana Occidente. Qui lloga la grua i la fa servir sembla clar que era Nafer, l'estructurista. El gruista no el va identificar. Li van identificar també que hi havia una colla que treballava per a Nafer. La inspecció és acostumat que la faci l'empresa que l'usa o la lloga; la fa l'ECA. Ells no lloguen directament la grua. Els altres no són responsables, més que subsidiaris.

La reconstrucció en funció d ela normativa haurà de pujar uns 300.000 euros. No ha calculat el valor de reposició.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 30 de maig de 2012 (f. 1009 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que l'acció exercitada és la de l' art. 1902 i 1903 CC i no pas la de l' art. 1591 CC ni la de l' art. 17 LOE (demanda i audiència prèvia)

No hi ha dubte que tots els danys provenen de la caiguda d'una grua que s'usava a l'obra del núm. 36 del c/ llibertat i que era propietat de Gruas Obert SL , empresa subcontractada per Estructuras y promociones Nafer SL

(realment aquesta era llogatera de la grua), mentre que l'actora sosté la demanda contra la promotora Promestany, la seva asseguradora Axa Seguros i la constructora Aktualillar SL.

Considera que el plantejament és equivocat. Ja que li correspon a l'actora demandar el causant real i directe del dany.

Doncs ni insta l'acció contractual ni la legal desenal. La jurisprudència que esmenta l'actora no ve al cas.

Explica l'acció aquil·liana. Estima l'excepció de manca de legitimació passiva de les tres demandades. Ja que les pericials deixen clar que la causa del dany ha estat la caiguda de la grua. Entén que cap responsabilitat es pot predicar de la promotora ni de la constructora (l'estructurista la va contractar aquesta, i l'estructurista és qui feia anar la grua, però no ha estat portada a judicicom a demandada) i han estat portats a judici, però no pas en qualitat de demandats, la propietària de la grua i l'asseguradora d'aquesta. Que, per tant, no poden ser tampoc condemnats.

Absol els demandats i imposa a l'actora les costes de tots ells i les dels portats a judici a qui els ha cridat.

Quart. El primer motiu de l'actora recurrent és combatre la sentència en base a considerar que l'amo, més en concret el promotor professional, d'una obra respon front de tercers de qualsevol acció danyosa de qualsevol dels agents constructius que actuïn a la mateixa, ja que d'alguna manera o estan lligats amb ell contractualment per lligams de dependència directa (personal laboral pròpiament dit) o indirecta (per subcontractació d'obra parcial). Postula per tant, una objectivació absoluta de la responsabilitat front de tercers per acte 'propi' en sentit ampli.

No pot prosperar.

La responsabilitat que postula la part perjudicada requeriria un veritable lligam entre la cadena de subcontractacions, de manera que el promotor, a través dels seus elements de control de l'obra, bàsicament arquitecte superior i aparellador (aquí tampoc demandats), estiguessin exercint una activitat de control directe i immediat o mediat de l'acció o omissió causant del dany. Compartim, per tant, amb el recurrent, que en una relació purament extracontractual com aquesta, calgui apel·lar a la solidaritat impròpia si no és possible conèixer el causant directe i immediat del dany sempre i quan realment s'exerceixi aquesta supervisió -no general de l'escomesa i projecte, sinó de l'execució- i aquí tot indica que ni l'aparellador ni l'arquitecte superior de l'obra estaven controlant l'operació concreta de formigonat (que es feia amb cubilots enlloc de per bombeig) de la qual se n'ocupava l'encarregat de l'empresa estructurista, única responsable d'aquella operació, subcontractada per la constructora. Estructurista que, alhora, va subcontractar el gruista, la grua i la colla de treballadors que estaven a peu d'obra en aquell moment. Sense que la constructora, per tant, i, menys encara la promotora, tinguessin personal destacat de control sobre dita operació ni, francament, obligació legal ni contractual de tenir-los allí desplegats.

Però és que, encara que entenguéssim que des de comença una obra fins que s'acaba els responsables darrers de la mateixa (seguint la LOE) in vigilandosón arquitecte, aparellador i, per designa d'aquests ( in eligendo), si actuen malament, el promotor, en aquest cas no els és atribuïble cap responsabilitat des del moment que l'operació de formigonat, en si mateixa, no consta que no s'estigués realitzant d'acord amb la lex artis. Però cap negligència és atribuïble aquí a aparellador ni arquitecte, que ni han estat demandats ni cridats al procés per cap dels litigants.

No consta tampoc cap excés de pes als cubilots (mera hipòtesi llançada pel perit Sr. Hugo , que en realitat del que està convençut és del col·lapse del tirant per desgast, per fatiga de la peça). No consta cap manipulació del limitador de pes, ni una velocitat excessivament apressada en cada maniobra que pogués comprometre la seguretat o la resistència de la grua.

Simplement el que consta és que, en un moment de repòs, no de simple aturada entre descàrrega i paletejat del formigó, amb un cubilot penjant, sí, però estant el gruista fora de l'aparell, és a dir, en una pausa real, cedeix un tirant per desgast.

Qui (estructurista) lloga una grua a una empresa especialitzada (Obert Grues SL) no pot respondre del bon funcionament d'aquesta front d'un tercer perjudicat. No diguem ja qui lloga el llogater...O al llogater del llogater.

La causalitat ve centrada en l'aparell que es trenca i cau damunt la finca dels actors. En el seu estat -no en la seva funcionalitat- i, eventualment, en la responsabilitat de qui la té activa no estant en condicions o de qui havent fet unes inspeccions no ha sabut veure aquest mal estat o les ha fet tan superficialment que no les ha pogut veure. Aquests són els que haurien d'haver estat demandats per la part actora. I cap d'aquests ha estat demandat.

Cinquè. El segon motiu de recurs incideix en la pretesa responsabilitat per culpa in eligendodels que haurien escollit qui no deurien.

No pot prosperar, pel ja dit més amunt.

No es pot magnificar ni estendre més enllà del raonable la responsabilitat per elecció imprudent. Es tracta d'una cadena de subcontractacions, però no de qualsevol passarell sinó d'empreses especialitzades en tasques del sector constructiu, cadascuna d'elles en la seva funció, amb una llicència d'activitat, hem de suposar que amb una determinada experiència i seleccionades en funció d'un coneixement relatiu i proper per part del contractant respectiu. A qualsevol de les primeres promotores i constructores del país (no caldrà esmentar ningú en concret com a exemple, tots els tenim en ment) li podia haver passat el mateix malgrat haver contractat amb el millor estructurista possible i a aquest d'haver contractat amb la millor empresa de subministrament de maquinària, si aquest element finalment falla per un mal estat intern no detectat. Enlloc consta que l'empresa estructurista no fora de prestigi o que no treballés acuradament. Ni que aquesta o l'empresa de grues tinguin uns antecedents que els facin poc fiables. Per tant, no deixa de ser una responsabilitat absolutament objectiva i legal extrema per fet aliè a l'activitat la que pretén aplicar l'actor, totalment fora de les previsions legals.

Precisament la LOE ( art. 17) en l'àmbit intern del procés constructiu i la jurisprudència consolidada en l'àmbit dels arts. 1902 i 1903 CC s'han cuidat bé de fer predominar al màxim la responsabilitat veritablement causal per damunt de la merament nominal o per relationem. Només en els casos on sigui impossible desllindar exactament què ha passat o què o qui n'és la causa cap estendre la responsabilitat per solidaritat impròpia.

Les sentències en que es recolza el recurs fan referència a supòsits en que la causa del sinistre és clarament deguda a mala praxi de la constructora (així a la sent. AP Barcelona -1a- de 16-2-2010 (Rotlle 655/2008 ) es tracta de danys produïts a finca confrontant per les operacions de l'empresa d'enderrocs, controlada i vigilada per aparellador i arquitecte de la promotora; a la sentència de l'AP de Barcelona -14a- de 21-12-2009 ( Rotll2 347/2009) es tracta de danys produïts clarament en la realització de l'obra, rebles que cauen i produeixen danys, per part de la constructora, en una acció típicament sota el control dels directors tècnics de la promotora; i en el casde la sent. AP balears -3a- de 13-3-2012 és un cas clar d'esquerdes a la finca confrontant fetes en el procés d'obra duta a terme per la constructora sota el control de la promotora).

I, tot i així, no podem entendre la responsabilitat com totalment desvinculada dels agents actuants realment al nucli on aparegui el sinistre. És a dir, fins i tot en aquest escenari hipotètic de desconeixement de la causa immediata (que aquí insistim, està molt clar que no ha estat així: una grua cedeix i causa un dany) no es pot cercar responsables (causa mediata) totalment estranys o tan allunyats del nucli de l'acció.

L'acció ha estat mal dirigida contra qui està fora del cercle raonable de la causalitat.

Curt i clar: estant demandats el propietari de la grua, el gruista i l'estructurista, potser caldria estendre, expansivament, de baix a dalt i del centre a la perifèria de l'acció, l'acció de responsabilitat a més relatius participants, com els que aquí han estat demandats, però mai a la inversa. I el que resulta del tot evident és que sense acció no hi pot haver responsabilitat declarada.

Que els realment demandats aquí hagin admès que la grua va caure (un fet notori i evident que ningú podria negar) no els fa responsables ni assuments de la responsabilitat d'altri. Amb el que també decau part del quart motiu.

Sisè. El tercer, cinquè i part del quart motiu del recurs combaten la sentència per haver aplicat una jurisprudència antiquada.

No es pot acollir.

No és cert que la jurisprudència actual aplicada al cas donés el resultat postulat per la part actora. Perquè la jurisprudència fuig, sempre que pot, de construccions artificioses i garantistes a l'extrem del dret dels perjudicats en favor de l'establiment de la veritat i la justícia.

La individualització de la responsabilitat és un principi que actualment resulta fonamental en totes i cadascuna de les principals sentències del TS de la darrera dècada. I que no cal ni esmentar. És més, la recurrent s'ha entestat en aportar quantitat de sentències que no responen exactament a l'acció de danys dels arts. 1902 i 1903 sinó a l'aplicació de supòsits de l ' art. 1591 CC i de l' art. 17 LOE .

Però, a major abundor, no ens cansarem de repetir que una eventual responsabilitat dels promotors i constructors en el fet danyós derivat de l'acció o omissió dels seus subcontractats, hauria de ser una responsabilitat per actes propis de la seva funció contraris a la lex artisque aquí estan del tot exclosos.

Hi ha una interferència absoluta en aquesta cadena de responsabilitat des del moment que un fet imprevist per dits agents -no per al propietari de la grua que la posa en obra i probablement tampoc de qui l'ha inspeccionat infructuosament- sorgeix i es constitueix (la ruptura del tirant i inexorable caiguda, per desequilibri, de tota la grua) com a única causa real i veritable del dany causat.

Setè. Part del cinquè motiu culpabilitza la sentència de no haver establert exactament el que va passar i de la manca d'investigació sobre si hi ha hagut o no ocultació de proves, atès que la grua fou retirada immediatament.

No es pot acollir.

En primer lloc, estem en seu de justícia civil, no penal.

El Jutjat s'enfronta al cas amb la prova que les parts li sotmeten i amb unes molt limitades facultats investigadores que no li permeten anar a cercar aquella prova -per molt necessària que se li representi ser- quina aportació no hagin fet les parts i les diligències finals estan limitades a la pràctica de la prova admesa i, per tant, presentada.

La prova és la que hi ha. Del que s'ha declarat al judici cap inferir que la dotació de bombers que va intervenir i l'autoritat pública van ser qui van fer retirar immediatament, per raons de seguretat, la grua del lloc dels fets. I posteriorment tot indica que fou la inspecció de l'ECA qui va manar desguassar la grua considerant-la no apta per a ser reparada. Si les parts no han portat a declarar al judici els representants de les diferents Administracions intervinents i de l'ECA o aquells agents que van intervenir i propiciar aquestes decisions, de la manca de més dades al respecte no se'n pot responsabilitzar a l'òrgan judicial.

S'ha conservat la peça origen del trencament del tirant i tots els perits que han intervingut l'han pogut tenir a disposició i observar-la.

Però el que no es pot fer és deduir, com fa el recurrent, d'aquesta manca de dades perifèriques al fet central establert i conegut (el col·lapse per fatiga del material, del tirant de la grua), que no se sap exactament què ha passat i que per això han de respondre els demandats, precisament els més allunyats del cercle de la causalitat.

Aquest Tribunal no comparteix en absolut aquesta tesi.

Es pregunta el recurrent si hauria d'haver demandat l'ECA.

Molt probablement, i no podem dir més ja que no podem declarar cap responsabilitat respecte de no demandats ni establir fets provats contra ells, hauria fet molt bé l'actora en demandat abans el propietari de la grua, l'empresa col·laboradora amb l'administració (ECA) i després, si de cas, l'empresa estructurista i els seus respectius asseguradors abans que adreçar l'acció contra ningú més. O, per a assegurar el tret, inclosos els també ara demandats, afrontant en cada cas les costes dels finalment absolts. De fet estem en un cas d'error en el tret, en la direcció donada a l'acció.

Vuitè. El motiu sisè sembla responsabilitzar el Jutjat de no haver estimat la manca de legitimació passiva a l'audiència prèvia. Cal recordar-li al recurrent que aquesta no és una excepció processal sinó de fons i que es ventila a sentència. Quant a la resta, ha de decaure també en reiterar els motius anteriors.

No podem entrar tampoc a considerar aquelles afirmacions del recurs que són relatives a l'abast dels danys materials i morals postulats en haver de desestimar-se l'acció.

Tots el que ens ha de dur finalment a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Novè. Les costes de l'alçada s'imposen atès allò que disposa l' art. 398 LEC , al recurrent que ha de veure del tot confirmada la sentència recorreguda.

Fallo

Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 30 de maig de 2012 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Manresa a les actuacions de procediment ordinari núm. 219/2009 (Rotlle núm. 808/2012) que confirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.-Una vegada ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada per la constitució i les Lleis. EN DONO FE.