Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 680/2013 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 11ª
Rollo de apelación 680/2013
Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró
Procedimiento Ordinario 12/2013
S E N T E N C I A num 252/2015
Ilmos Sres. Magistrados:
D. Francisco Herrando Millán
DªMaria del Mar Alonso Martínez
Dª.Aurora Figueras Izquierdo
En la ciudad de Barcelona a siete de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la sección undécima de esta Audiencia provincial, los presentes
autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Mataró las actuaciones de Juicio Ordinario
12/2013 seguidos a instancia de D. Ezequiel y Dª. Mercedes representados en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Anna Maria Terrades Cumalat y asistidos por el Letrado D. José Pretel Teruel contra
CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA Y CATALUNYA CAIXA) representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Anzizu Pigert y asistida por la Letrado Dª. Sonia
Segura Segura sobre Nulidad de contrato; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2013 por la Magistrada
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Ana María Terradas Cumalat, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª. Mercedes , contra Catalunya Banc, S.A. representada por el Procurador Dª. Mª Ángels Opisso Juliá, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscrita por los actores en fecha 30 de agosto de 199 y 19 de febrero de 2003 por importe de cuarenta y dos mil (42.000 euros) y de todo lo actuado con posterioridad, condenando a la demandada a la devolución a los actores de dicha suma, haciendo suyos los títulos, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dándose traslado, y presentando oposición de adverso elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial, señalándose para votación y fallo el 23 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Sra. Mercedes y el Sr. Ezequiel se interpuso demanda de juicio ordinario sobre nulidad o anulabilidad por error o dolo en la prestación del consentimiento de los contratos de participaciones preferentes suscritos el 30 de agosto de 1999 y 19 de febrero de 2003, con la restitución de las prestaciones instando de forma subsidiaria acción de resolución contractual con indemnización de perjuicios.

La adversa se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

Basaba su oposición en falta de legitimación pasiva así como negando los hechos de la demanda.

Consideraba, asimismo, improcedente la pretensión subsidiaria de resolución del contrato.

La sentencia de 24 de julio de 2013 , que ahora se recurre, desestima las alegaciones defensivas de la demandada .Desestima tanto la caducidad de la acción invocada por Catalunya Banc, S.A. como la alegación realizada por ésta de su falta de legitimación pasiva. Declara la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los actores en fecha 30 de agosto de 1999 por importe de treinta y seis mil euros y 19 de febrero de 2003 por importe de seis mil euros y de todo lo actuado con posterioridad por estar viciado por error - propiciado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria hoy interpelada- el consentimiento prestado por la Sra. Mercedes y Sr. Ezequiel , y condena a la actora a la devolución de dicha suma e intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción minorados por la suma de los intereses liquidados trimestralmente a la parte actora con sus intereses. Imponiendo las costas a la parte demandada.

Contra la sentencia se alza la demandada alegando en apoyo de su pretensión revocatoria que una participación preferente de Caixa Catalunya Preferential Isurance Ltd es un título valor y el contrato celebrado entre las partes sobre que el recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. Argumenta que existe confusión por el juzgador entre el negocio jurídico celebrado (compraventa) y su objeto (un título valor de Participation Preferente) por lo que no concurre caducidad. Aduce error en la acreditación del vicio en el consentimiento y considera improcedente la condena en costas.



SEGUNDO .-En primer lugar, alega la recurrente que una participación preferente de Caixa Catalunya es un título valor y que la demandante no cuestiona las obligaciones nacidas del propio título valor sino que cuestiona la validez de la adquisición de los títulos valores por la falta de información recibida, por lo que entiende la apelante que se han de separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor. La acción de nulidad que se ejercita, continúa la apelante, no lo es respecto del título mismo sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, es decir, la compraventa. En este caso objeto de un hipotético vicio en el consentimiento serían los negocios jurídicos de adquisición efectuados en 1999 y 2003. En consecuencia, si el contrato sobre el que los demandantes ejercitan su acción es el de adquisición del título valor las consumaciones se produjeron al perfeccionarse, es decir, en los años 1999 y 2003, no estando ante ningún contrato de tracto sucesivo, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, por lo que se solicita que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento.

De adverso se presenta oposición dado que entiende que nos encontramos ante un contrato de naturaleza, en cuanto a su duración, perpetuo, sin fecha de vencimiento. Siendo la intervención de Catalunya Caixa asumir y actuar frente al cliente como titular de la relación jurídica derivada de la adquisición de las participaciones preferente y nunca como mero mandatario o comisionista como invoca la entidad bancaria.

No se cuestiona en el presente litigio la validez de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie A' en 1.999 por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD constituyendo el objeto del contrato de 30 de agosto de 1999 36 títulos de las referidas participaciones y del contrato de 19 de febrero de 2003 6 títulos de las mismas participaciones y que esos activos constituyen un título valor negociable que se regula por vez primera en nuestro Ordenamiento jurídico entre ambas fechas (el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros -hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio-, una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito).

Ahora bien, en lo que discrepamos es en que esos negocios, precisamente por la especial naturaleza de lo que constituye su objeto -bien distintos de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumó en ese mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, 1.999 y 2.003, deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad.

Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la Sra. Mercedes y Sr. Ezequiel ha sido ella la encargada de abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron como se constata a folio 84 de las actuaciones.

Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CC y 111.7 CCC que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediaria, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones.

Se ejercitaba en la demanda y se estima en la sentencia que los contratos litigiosos tenían uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestaron los Sres. Ezequiel - Mercedes al tiempo de su perfección de ambos contratos estaba viciado por error ( arts. 1.261.1 º, 1.265 , 1.266 y 1.300 CC ).

Si ello es así, conforme al art. 1.301 CC , podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad primero está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SSTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12 ), de cuatro años de duración y, segundo , que el plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación ( art. 1.254 CC )- sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SSTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CC .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta ' a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º ).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que los Sres. Ezequiel - Mercedes tomaron cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito en los años 1.999 y 2.003 y ello sucede en el mes de marzo de 2012, que al no abonarse en cuenta los rendimientos pactados del depósito contrato los actores acudieron a la sucursal de la entidad demandada y, que tras las oscuras explicaciones que les dieron tuvieron cabal y real conocimiento de que el producto contratado era de los llamados de alto riesgo en contra de la convicción que hasta entonces habían tenido de haber contratado un depósito garantizado y como las anteriores ocasiones que habían contratado con dicha entidad.

Su percepción no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo ( Art. 1.311 CC que exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y STS 12/1/2015FJ 8º).En fecha 28 de diciembre de 2012 se interpone la demanda .

No cabe estimar las diferentes alegaciones de la recurrente (supuesta confusión de los títulos y el contrato o falta de legitimación pasiva)en aras a la apreciación de la excepción de caducidad que no concurre en el supuesto sometido a esta alzada , pasando a continuación al examen del vicio en el consentimiento .



TERCERO. - Se ha de partir de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características -profusamente expuestas por el Juzgado y a las que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, CATALUNYA BANC en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado los Sres. Ezequiel y Mercedes presentan un perfil los calificaríamos de minoristas en la actualidad con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos como reconoció en juicio el Sr. Feliciano , empleado de la entidad bancaria, que a mayor abundamiento reconoció de que los actores adquirieron el producto 'confiados' en lo que les ofrecían b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes ' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de contratos y c) su actividad profesional esté relacionada con ellos pues el Sr. Ezequiel , jubilado con condición de operario-oficial en su vida laboral y la Sra. Mercedes dedicada a la familia .

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CC y 111.7 CCC y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes Sres. Ezequiel - Mercedes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial expuesta por el juzgado y a la que nuevamente nos remitimos (SSTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso los actores, por haber sufrido un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LEC ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LEC , incumbía a CATALUNYA BANC demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los contratos.

La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero: 'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.' La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente ( arts. 1.261.1 º, 1.265 , 1.266 y 1.269 CC y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa posterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ): ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y ' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que concluimos que la deficiente información proporcionada a los Sres. Ezequiel - Mercedes propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante.

Pesaba sobre la recurrente la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma .De existir algún documento informativo previo suscrito por los actores en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso y - aunque la prueba documental es la que resulta más fiable en estos casos -en especial atendido el tiempo transcurrido-, no es la única que hubiera permitido ilustrar al tribunal y en este sentido constatamos que la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actora para conocer el nivel de entendimiento que tuvo de los riesgos que entrañaba el producto antes de su suscripción y contrariamente , el empleado de la sucursal bancaria , Don. Feliciano , afirmó en juicio que no fueron los actores quienes solicitaron el producto, que confiaron en lo que se les ofrecía, que no se les explicó que fuera un producto de alto riesgo y que se comercializaba como un producto seguro, siendo que los actores no eran personas inversionistas.

La aprobación y el registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno exime a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) ' se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.' En definitiva estamos convencidos de que los Sres. Ezequiel y Mercedes , personas ahorradoras del fruto de su trabajo y desconocedoras de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en ese sector, nunca lo hubieran suscrito: no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora, la posibilidad de recuperarlos es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los Sres. Ezequiel - Mercedes en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción de nulidad.



CUARTO.- Aún para el supuesto de que se confirma íntegramente la demanda interesa la recurrente que la existencia de dudas de derecho avala la no imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procede también la desestimación de este extremo del recurso, esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó, ni siquiera de manera subsidiaria, en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Es más, la demandada en su escrito de contestación da la demanda interesaba la condena en costas de la parte actora.

Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el juzgado.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Mataró en Juicio Ordinario 12/2013 de fecha 24 de julio de 2013 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se declara la pérdida por el recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.