Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 238/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 252

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCHIDONA

JUICIO Nº 544/2009

ROLLO DE APELACIÓN Nº 238/2014

En la Ciudad de Málaga a veinte de mayo de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosD. Avelino que comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA ANGELES CAMPOS FUENTES y defendidos por el letrado D. ANTONIO RUZ AGUILAR. Son partes recurridasD. Daniel , Dª Marí Jose , Dª Antonia ,D. Florentino ,D. Isidro ,D. Marcial , Penélope , D. Carlos Alberto y Dª Maribel que comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. MANUEL CHECA SEVILLA ; y D. Ambrosio , Dª Tomasa y AGOLARIS CREACIONES INMOBILIARIA S.L que en la Primera Instancia fueron declarados en situación procesal de rebeldía .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de Noviembre de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla, en nombre y representación de Dª Marí Jose , Dª Antonia , D. Daniel , D. Florentino y D. Isidro , contra D. Avelino , representado por la Procuradora Dª Milagrosa Nuevo Ábalos, y ACUERDO:

1º) Declarar legítimos propietarios de la finca que más adelante se describirá a Dª Marí Jose , a Dª Antonia y a D. Daniel , por terceras e iguales partes indivisas, de la siguiente forma: Dª Marí Jose y Dª Antonia , para sus sociedades de gananciales con D. Florentino y D. Isidro respectivamente, y D. Daniel , con carácter privativo, todo ello de acuerdo con la forma en que se establece en la inscripción registral.

Descripción de la finca:

'Solar situado en la villa de FINCA000 , y en su AVENIDA000 , marcado con el número NUM000 de gobierno. Tiene una superficie total en su planta solar de seiscientos cincuenta y cinco metros cuadrados. LINDA: derecha entrando, avenida Juan XXIII a la que hace esquina y Juan Luque García; izquierda, Avelino ; fondo, calle Sevilla; y frente, avenida Juan XXIII. Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Archidona como finca número NUM001 . Referencia catastral : NUM002 '.

2ª) Condenar a D. Avelino a estar y pasar por la anterior declaración.

3º) Condenar a D. Avelino a entregar la posesión de la finca descrita, libre y pacíficamente y vacua a los actores, ordenando al demandado la demolición íntegra de la obra realizada en el solar, devolviendo el mismo al estado anterior a dicha obra y a su costa.

Para el caso de que el demandado no cumpliera lo ordenado por sentencia, se faculta a los actores a que procedan a la demolición de la obra y devolución al estado original del solar a costa del demandado.

4º) Imponer a D. Avelino la obligación de abonar de las costas procesales derivadas de la demanda principal.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Milagrosa Nuevo Ábalos, en nombre y representación de D. Avelino , contra Dª Marí Jose , Dª Antonia , D. Daniel , D. Florentino , D. Isidro , D. Ambrosio , Dª Tomasa , D. Marcial , Dª Penélope , D. Carlos Alberto y Dª Maribel , y ACUERDO:

1.-No haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.

2.-Imponer a D. Avelino las costas derivadas de la reconvención.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de Mayo de 2016 quedando visto para sentencia .

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la acción declarativa de dominio formulada por la parte demandante, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Avelino , alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver (de forma razonada) la petición de nulidad de escrituras de fecha 18 de mayo de 2006 y diciembre de 2008 otorgadas por los demandantes-demandados reconvenidos. Y es que la sentencia se limita a decir, una vez estimada la demanda en base a unos documentos presentados de contrario que ni legal ni jurisprudencialmente poseen las cualidades que se le otorgan en la misma, que 'los anteriores razonamientos determinan la desestimación de la demanda reconvencional' , no dando respuesta a sus peticiones, que se basaban, no sólo en obtener un pronunciamiento acerca del carácter instrumental y ficticio de las operaciones realizadas por los actores a fin de crear la documentación oportuna que lograba la inscripción de la finca, sino también, poner de manifiesto, que habiendo logrado la inscripción, en la demanda se ejercitaban extemporáneamente las acciones de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la LH , que establece que las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efecto respecto de tercero hasta transcurrido dos años desde su fecha. 2) Error en la apreciación de la prueba respeto de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el ejercicio de la acción reivindicatoria. La certificación de la Registradora de la Propiedad de Archidona de 10 de diciembre de 2008 no acredita la propiedad de los actores sobre la finca controvertida, sino que el artículo 205 exige para la inscripción del titulo que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, exigiendo la jurisprudencia que el título previo al que se inmatricula sea también público, exigencia que no se cumple en el caso: A) En escritura de aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, escritura pública de 18 de mayo de 2006 nº protocolo 1376, primer título esgrimido, se determina la adquisición del dominio de la finca por compra verbal y amistosa a Don Daniel , careciendo de título escrito e inscrito de su derecho, manifestación que entra en contradicción con lo manifestado por el demandado Don Marcial , quien asevera que la compra se instrumentó en documento privado, sin aportar de contrario. B) La Inscripción de la anterior escritura junto con la de misma fecha y nº protocolo 1377 (escritura de aportación de la finca y aumento de capital de la Sociedad Agolaris Creaciones Inmobiliarias S.L.) se produce el día 1 de diciembre de 2008, presentándose la demanda con fecha 23 de septiembre de 2009, apenas nueve meses desde la inscripción, ejercitándose extemporáneamente la acción. Por el contrario, se impugna la fundamentación de la sentencia en orden a la valoración de la testifical de Don Calixto , vendedor de la finca litigiosa a su mandante, que no fue oscura ni contradictoria, sino minuciosa, acreditando, junto al título esgrimido la titularidad de su mandante de la finca.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de los demandantes en la instancia, al no concurrir ningún error de valoración de la prueba, siendo sus representados, los hermanos Marí Jose Daniel Antonia , propietarios de la finca adquirida en escritura por compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2008, ante el Notario de Alameda Don Miguel Ángel Carmona Del Barco, nº de protocolo 2605, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Archidona al Tomo NUM003 ,libro NUM004 , folio NUM005 , FINCA000 NUM001 , la finca se encuentra sin cambios en su delimitación catastrada a nombre de los mismos, y antes, como se ha acreditado a nombre de su padre. Por el contrario el demandado no tiene título inscrito y el documento privado que aporta no identifica finca alguna ni acredita la titularidad de nada y el catastro sólo le acredita como titular de la finca que siempre hemos respetado como suya. Y el vendedor incurre en múltiples contradicciones hasta tener que ser advertido por Su Señoría de incurrir en falso testimonio. La parte contraria llega a pedir una prueba pericial para delimitar su finca y el perito designado judicialmente manifestó que le era imposible delimitar la finca presuntamente propiedad del demandado. Por último, en ninguna incongruencia incurre la Juzgadora de Instancia al concluir que esta parte ha acreditado poseer título legítimo que su justifica su dominio sobre la finca, mientras afirma con la misma rotundidad que la prueba practicada acredita que la hoy recurrente, no ha probado, en forma alguna causa de nulidad alegada.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). La parte apelante tenía remedio procesal consistente en haber interesado la subsanación y complemento de la sentencia ( artículo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que llevaría sin más a la desestimación de recurso que nos ocupa. Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). Y es, que, desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Dada la naturaleza de recurso ordinario que nos ocupa, la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, y en este orden de cosas ningún pronunciamiento se recoge en la sentencia recurrida que pueda ser objeto de revisión por esta Sala. En el caso, la parca argumentación, según la cual, admitida la demanda se desestima la reconvención formulada interesando la nulidad de las escrituras públicas de 18 de mayo de 2006, con números de protocolo 1366 y 1367, y de fecha 20 de noviembre de 2008, con número de protocolo 2605, conculca el principio de congruencia mínima que cabe esperar de una resolución judicial. Más la infracción no puede ser atendida, dado que la parte coopera no defendiendo su derecho en la instancia interesando complementación de la sentencia a fin de que esta Sala pueda verificara el acuerdo o descuerdo de los pronunciamiento que habrían llevado a la desestimación. Aún así, en el caso, se abordará el título de los actores, dando respuesta a este silencio.

TERCERO.-Los actores son propietarios de la finca que se describe en la demanda en virtud de escritura por compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2008, ante el Notario de Alameda Don Miguel Ángel Carmona Del Barco, nº de protocolo 2605, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Archidona al Tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , FINCA000 NUM001 , inscripción 2ª, por compra a la mercantil Algolaris Creaciones Inmobiliarias S.L., titular de la finca por aportación según la inscripción 1ª, en virtud de escritura pública de 18 de mayo de 2006, con número de protocolo 1367, escritura con antecedente en la de la misma fecha 18 de mayo de 2006, con números de protocolo 1366. Se cumplen así los requisitos exigidos para la inmatriculación practicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 205 de la LH , la primera inscripción proviene de un título público, sin que el hecho del negocio generador, sea verbal o escrito de la primera adquisición interfiera en la inscripción y así debió entenderlo el Registrador de la Propiedad que ninguna objeción en calificación de los títulos consta que efectuara, no bastando la mera sospecha para suspender la inscripción. Pues bien, la parte demandada pide la nulidad de estos títulos, más no lo basa en causa alguna o vicio del negocio, sólo en una alegación de una supuesta y genérica titularidad ficticia creada ah doc para la inscripción, que no acredita, y en contra el principio de legitimación registral, que no queda afectado, conforme se dirá, lo que no es de recibo. En efecto, el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , al que está sujeta la inscripción de los actores al no haber transcurrido dos años desde la inscripción del título antecedente, dispone lo siguiente: «Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha». Dicha norma, introducida por la Ley Hipotecaria de 1909 , encuentra su ratio en la excesiva facilidad que la propia Ley Hipotecaria da para lograr la inmatriculación de fincas por medio de título público de adquisición y de certificaciones administrativas de dominio, con la finalidad de adecuar el contenido del Registro a la realidad jurídica; de modo que, ante la necesidad de evitar posibles fraudes, se adopta la medida de suspender la fe pública registral por dos años desde la fecha del asiento, sometiendo al mismo a una especie de período de prueba y abriendo un plazo de impugnabilidad que actúa como llamada al verus dominus para que acuda a desvirtuar la inmatriculación operada, defendiendo así su derecho de propiedad, al tiempo que advierte al adquirente de cualquier derecho real sobre la finca así inmatriculada de que, a pesar de tener la condición de tercero hipotecario, su plena protección no se produce durante dicho plazo y solo será efectiva una vez transcurrido éste. De ahí que dicho 'tercero' no queda amparado respecto de la acción reivindicatoria o declarativa de dominio que dentro del referido período de dos años entable el dueño real o sus derechohabientes. En otras palabras, el artículo 207 de la LH tiene un alcance limitado exclusivamente a la suspensión o paralización de la fe pública que brinda el Registro en el artículo 34, no afectando, por el contrario, al principio de legitimación, que es el contenido en el artículo 38, ni lógicamente, a sus consecuencias sustantivas y procesales (entre otras, STS 28 de marzo de 1979 ), se refiere a que tales inscripciones no surtirán efectos respecto de tercero, siendo, del todo punto evidente que el tercero al que se refiere la norma comentada es el tercero hipotecario al que, a su vez, contempla el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( STS 22 de marzo de 1983 ). En este sentido, dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que: 'El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirientes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviese su causante o transferente'. Respecto del tercero hipotecario, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1990 que estableció que los requisitos que han de darse para que conforme al artículo 34 de la LH se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por los terceros son los siguientes: 1. Que los terceros protegidos sean adquirientes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; 2. Que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, que su adquisición se haya llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica; 3. Que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; 4. Que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo; 5. Que ese tercero o terceros inscriban a su vez su propia adquisición. En definitiva, «la presunción de exactitud registral que proclama el artículo 38 del Texto Hipotecario, fuera de los supuestos de protección al tercero hipotecario en que actúa como presunción 'iuris et de iure', en las restantes hipótesis no tiene más alcance que el de una presunción 'iuris tantum' que respeta lo que publican los asientos hasta tanto no se demuestre su discordancia con la realidad extrarregistral, en cuyo caso prevalece ésta sobre aquélla», conforme así tiene proclamado esta Sala en Sentencia, entre otras, de 10 de julio de 1984 . y este es el caso de autos, en el que acreditada la identidad de la finca conforme se reseña en la sentencia de instancia ( prueba documental y pericial), frente a este presunción de titularidad, la parte apoyo su pretensión en un mero documento privado que no ha tenido acceso al registro, sin que se acredite el negocio anterior que legitimaría la titularidad del transmitente, incurriendo éste, el Sr. Don Calixto , en contradicciones, como acertadamente recoge la juzgadora de instancia, no dando razón cierta de la transmisión, que más bien, por la documental aportada por la parte se apoya en documentos administrativos de parcelación que ni son definitivos, ni le otorgaban derechos, ni pueden interferir en la declaración de propiedad que nos ocupa, que ha de decidirse conforme las normas del derecho civil.

De ahí que, en definitiva, la estimación de la reconvención formulada y la estimación de la demanda son conformes a derecho, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Archidona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.