Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 554/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0105882
Recurso de Apelación 554/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 477/2014
APELANTE: D. Feliciano y otros 20
PROCURADOR D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS
APELADO: MULTINVERSIONES SA (MULTINSA)
PROCURADOR: Dª. MARÍA JOSÉ CORRAL LOSADA
SENTENCIA nº 252/2018
En Madrid, a 27 de abril de 2018.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 554/2016,
que dimana del procedimiento nº 477/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, relativo a acciones
en materia de impugnación de acuerdos sociales.
Han sido partes en la segunda instancia, como apelantes, D. Feliciano , D. Ricardo , Dª. Lorenza , Dª.
Rocío , D. Carlos Alberto , D. Victor Manuel , D. Basilio , D. Doroteo , ÓPTICA PAL S.L., CENTRO ÓPTICO
ABASCAL S.L, D. Hermenegildo , D. Marcial , Dª. Benita , ÓPTICA DÍAZ S.L., Dª. Eugenia , Dª. Manuela
, D. Severino , Dª. Sara , MAYOR VISIÓN S.L., LUCENA ÓPTICOS S.L. y Dª. Agustina , representados
por el procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendidos por el letrado D. Manuel Ruigómez Muriedas;
y como apelada, MULTINVERSIONES SA MULTINSA, representada por la procuradora Dña. Mª José Corral
Losada y defendida por el letrado D. Miguel Ángel Gómez Nix.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de julio de 2014 por la representación de las siguientes personas: 1) Doroteo ; 2) Rocío ; 3) Agustina ; 4) Severino ; 5) Sara ; 6) Manuela ; 7) Eugenia ; 8) Lorenza y Carlos Alberto ; 9) OPTICA DIAZ SL; 10) Marcial ; 11) Ricardo ; 12) OPTICA PAL, SL; 13) CENTRO ÓPTICO ABASCAL SL; 14) Feliciano ; 15) Benita ; 16) Victor Manuel ; 17) LUCENA ÓPTICO SL; 18) Hermenegildo ; 19) Basilio ; 20) MAYOR VISIÓN SL; y 21) Samuel ; todos ellos contra MULTINVERSIONES SA MULTINSA. En ese escrito procesal, tras exponerse los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaban: ' ... por interpuesta DEMANDA de juicio ordinario de impugnación acuerdos sociales frente a la mercantil MULTINVERSIONES SA MULTINSA cuyos datos figuran en el encabezamiento y, tras los trámites que ordena la Ley, dicte Sentencia en la que, estimando la demanda, declare la nulidad radical de los acuerdos recogidos en el punto tercero del orden del día de la Junta General de Accionistas de la entidad MULTINVERSIONES SA MULTINSA de 25 de abril de 2013 , por ser contrarios a la Ley, la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil, publicando un extracto en el boletín Oficial del Registro Mercantil, con cancelación de la inscripción 30ª de la hoja de la sociedad donde se recoge el acuerdo de ampliación de capital, así como de los acuerdos posteriores que resulten contradictorios con la Sentencia, con expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por 1) Doroteo ; 2) Rocío ; 3) Agustina ; 4) Severino ; 5) Sara ; 6) Manuela ; 7) Eugenia ; 8) Lorenza y Carlos Alberto ; 9) ÓPTICA DIAZ SL; 10) Marcial ; 11) Ricardo ; 12) ÓPTICA PAL, SL; 13) CENTRO ÓPTICO ABASCAL SL; 14) Feliciano ; 15) Benita ; 16) Victor Manuel ; 17) LUCENA ÓPTICO SL; 18) Hermenegildo ; 19) Basilio ; 20) MAYOR VISIÓN SL, y 21) Samuel , frente a MULTINVERSIONES S.A., MULTINSA, absolviendo a MULTINVERSIONES, S.A., MULTINSA de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.

Feliciano , D. Ricardo , Dª. Lorenza , Dª. Rocío , D. Carlos Alberto , D. Victor Manuel , D. Basilio , D.

Doroteo , ÓPTICA PAL S.L., CENTRO ÓPTICO ABASCAL S.L, D. Hermenegildo , D. Marcial , Dª. Benita , ÓPTICA DÍAZ S.L., Dª. Eugenia , Dª. Manuela , D. Severino , Dª. Sara , MAYOR VISIÓN S.L., LUCENA ÓPTICOS S.L. y Dª. Agustina se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de septiembre de 2016, tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del rollo de apelación que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Los apelantes, en su condición de socios de la entidad MULTINVERSIONES SA MULTINSA, sostienen la impugnación que plantearon contra el acuerdo de ampliación de capital social de esta entidad que fue aprobado en junta general de accionistas celebrada el 25 de abril de 2013.

En la demanda se invocaban cuatro causas de nulidad (deficiencias en la publicación del anuncio de convocatoria para la junta, falta de claridad en la redacción del orden del día, defectos atinentes a la confección del informe del órgano de administración y trabas para el ejercicio del derecho de suscripción preferente de los socios) y además se añadía una quinta, por la que se aducía que el acuerdo de la junta general de 25 de abril de 2013 resultaba contrario al orden público por su contenido y causa, al responder al propósito de permitir una dilución extraordinaria de las participaciones de los socios favoreciendo la entrada de terceros, unos directivos, que habrían pasado a ostentar, en su conjunto, el 16 % del capital social tras la ampliación, en tanto que los actores habrían pasado de sumar un 10,47 % a representar, tan solo, el 2,09 % .

La demanda fue desestimada en la primera instancia al considerar la juzgadora a quo que estaba caducada la acción para impugnar el referido acuerdo por las cuatro primeras causas invocadas en la demanda y descartar que hubiese mediado una vulneración del orden público.

Los demandantes, que discrepan de esta decisión judicial, la han apelado, aduciendo que se habría apreciado incorrectamente la excepción de caducidad, en relación con los cuatro primeros motivos de nulidad que alegaba en su demanda, porque consideran no se habría atenido la juzgadora al 'dies a quo' señalado en el párrafo nº 3 del artículo 205 del TRLSC, por lo que se reafirman en ellos e interesan que sean acogidos por este tribunal. Además, insisten también en que consideran que medió una vulneración del orden publico societario, porque en fase de ejecución de la ampliación el consejo de administración de la entidad demandada constriñó los plazos de modo que los socios vieron restringida la posibilidad de transmitir los derechos de suscripción preferente (a lo que hace extensiva la apelante una alegación de incongruencia omisiva al considerar que no fue analizado este asunto como lo merecía en la sentencia), y porque el propio acuerdo de ampliación de capital respondía a una causa ilegítima, cual era permitir la entrada de cuatro directivos que se beneficiarían así, a costa de los socios antiguos, de obtener participación en un patrimonio social acumulado en años y además ello gracias a un dinero que les fue prestado por MULTIÓPTICAS S COOP, que habría renunciado a sus derechos de suscripción preferente, en beneficio de ellos.

Vamos a analizar, en la medida en que jurídicamente proceda, tales motivos de recurso.



SEGUNDO. - Los recurrentes sostienen que en la resolución apelada se ha apreciado incorrectamente la excepción de caducidad, en relación con los cuatro primeros motivos de nulidad que alegaba en su demanda, porque consideran no se habría atendido al 'dies a quo' señalado en el párrafo nº 3 del artículo 205 del TRLSC (en su versión anterior a la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre ). Para los apelantes la referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de un año previsto en la ley para la impugnación del acuerdo social debería haber comenzado el 19 de agosto de 2013, fecha esta en la que se produjo la publicación en el BORME de la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de aumento de capital. De manera que su demanda, que fue presentada el 29 de julio de 2014, habría llegado todavía a tiempo de soslayar la caducidad de la acción.

Este tribunal es consciente de que un acuerdo de aumento de capital y su ejecución deben inscribirse, como regla general (a salvo determinadas excepciones en el caso de las sociedades cotizadas), de modo simultáneo en el Registro Mercantil, por lo que nada extraño aprecia en que ello se hiciese así en este caso.

También lo es del contenido del artículo 205.3 del TRLSC, que en su versión previa a la reforma que medió por Ley 31/2014, de 3 de diciembre , tenía el siguiente tenor literal: 'Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil'. Ahora bien, también es conocedor este tribunal de la jurisprudencia que se ha producido a propósito de la aplicación de ese precepto legal, que, como señala el artículo 1.6 del C. Civil , complementa el ordenamiento jurídico. Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que en el caso de los socios debe tenerse presente el momento en que estos han tenido efectivo conocimiento del acuerdo social que pretenden impugnar, siendo éste un dato que puede influir en el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Como se desprende de la enseñanza jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 3 de abril de 2003 , de 15 de julio de 2004 y de 29 de octubre de 2008 , para el socio que es conocedor del acuerdo social rige como fecha inicial para proceder a su impugnación la del momento en el que adquirió tal conocimiento. Cuando el socio hubiese conocido el contenido del acuerdo antes de su inscripción registral ya no hace falta esperar, incluso en el caso del que fuera inscribible, a que se produzca la inscripción o la subsiguiente publicación en el BORME de la misma para que empiece a correr el plazo de caducidad para impugnarlo, pues posponer el inicio de su cómputo hasta entonces solo tendría sentido con respecto a quien solo así habría tenido la oportunidad de conocerlo.

El que ya dispone con anterioridad a esa formalidad registral de noticia suficientemente completa de lo que en concreto ha aprobado la junta no tiene necesidad alguna de la publicidad registral para estar en condiciones de poder impugnar lo acordado en el seno de aquélla.

La parte apelante no puede soslayar las consecuencias que en este caso conlleva el tener presente esa doctrina jurisprudencial. Porque en la página número 32 de la demanda (folio 35 de los autos) se reconoce que los demandantes tuvieron perfecto conocimiento de la adopción por la junta del acuerdo de ampliación de capital y que tomaron, de modo consciente, la decisión de no participar en la suscripción de nuevo capital en la confianza de que iba a ser MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA la que se iba a hacer con buena parte de las nuevas acciones. Es más, el 14 de mayo de 2013 se publicó en el BORME la información sobre el acuerdo ampliatorio y la apertura del plazo para la suscripción, al darse publicidad al acuerdo del consejo de administración que ejecutó la delegación que obtuvo al efecto por parte de la junta general, por lo que existe constancia adicional de que los socios tuvieron, ya entonces, a su disposición información completa sobre todos los extremos de la ampliación acordada. Podemos considerar probado que, si no lo hubiese sido antes, como se viene a desprender de la demanda, al menos a partir de esa publicación ya disponían los socios de perfecto y detallado conocimiento de lo acordado por la junta. Luego la interposición de la demanda en fecha tan tardía como el 29 de julio de 2014, más de 14 meses después de la fecha antes mentada, supone que la acción entonces ejercitaba ya estaba caducada, por el transcurso de más de un año desde el hito temporal en el que consideramos probado que los socios impugnantes eran plenamente conscientes del contenido de lo que había sido acordado por la junta general.

En el ámbito de las sociedades mercantiles, en el que las exigencias en materia de seguridad jurídica y de celeridad del tráfico mercantil son especialmente acuciantes, rige una normativa especial que sujeta el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales a un plazo de caducidad, de modo que una vez precluido el mismo, por el no ejercicio de aquellas en tiempo oportuno, la comisión por los órganos sociales de una eventual causa de nulidad queda convalidada porque el acuerdo social deviene inimpugnable. Los demandantes conocieron la existencia del acuerdo de ampliación de capital y decidieron, de forma consciente, abstenerse de participar en la ejecución de esa operación de ampliación, pero también lo hicieron de ejercitar, en plazo, las acciones impugnatorias si es que consideraban que el acuerdo, por su forma de adopción o por su contenido, era ilegal o antiestatutario.

No han sufrido los demandantes ningún tipo de indefensión (de ahí que carezca de sentido su empeño, como luego veremos, en tratar de defenderse invocando una pretendida infracción de orden público), pues no se les ocultó ni la convocatoria, ni la existencia de la junta, y pudieron además saber luego, y de hecho supieron, del contenido de lo acordado, tras lo cual dispusieron todavía de tiempo más que razonable para haber podido reaccionar e impugnarlo. No lo hicieron, sin embargo, porque pensaron que quien finalmente se iba a hacer con las nuevas acciones era una determinada cooperativa y de ese modo permitieron que se consumase el plazo de caducidad. Ha sido al ver que finalmente han sido otros los adquirentes de las nuevas acciones cuando han tratado, ya tardíamente, de querer suscitar reparos legales al acuerdo de ampliación. No pueden, sin embargo, soslayar el efecto legal inherente a la caducidad de la acción que han tratado de ejercitar.



TERCERO. - La parte apelante trata de justificar la impugnación extemporánea del acuerdo de ampliación de capital con la excusa de que habría mediado una vulneración del orden público que devendría, según la recurrente, de una decisión del consejo de administración que, en el ejercicio de las facultades que tenía delegadas por la junta, habría fijado un plazo tan constreñido para que los socios pudieran transmitir sus derechos de suscripción preferente que, aunque formalmente respetaba esa posibilidad, equivaldría en la práctica a interferir en su ejercicio con arreglo a las previsiones estatutarias de MULTINVERSONES SA MULTINSA.

Lo primero que advertimos es que la parte demandante fue un tanto confusa en su demanda en lo que atañe a este alegato, pues configuró éste como una de las primeras cuatro causas de impugnación, a la que no daba cobertura, precisamente, pues lo hacía de modo separado, con la alegación de infracción del orden público. Resulta, por lo tanto, perfectamente comprensible que la juzgadora se limitase a considerarla respondida con la apreciación de la excepción de caducidad.

En cualquier caso, este intento de justificación de la parte demandante-apelante carece de soporte jurídico, pues si la pretendida vulneración de derechos tuviera el origen que se está señalando en el escrito de recurso, ya que el problema no devendría precisamente del acuerdo de la junta general, lo que tendrían que haber hecho los actores, pues entonces reunían representatividad suficiente para hacerlo, era impugnar el acuerdo del consejo de administración de fecha 29 de abril de 2013, o cualquier otro complementario del mismo, que habrían sido los causantes de la deficiencia que la parte recurrente está denunciando, y además hacerlo dentro del plazo previsto en la ley al efecto (artículo 251 del TRLSC - 30 días desde que tuvieran conocimiento del acuerdo, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción). Sin embargo, los demandantes dejaron pasar el plazo previsto en la ley para poder impugnar los acuerdos del consejo de administración, con lo que éstos ganaron firmeza y quedó convalidada cualquier eventual deficiencia de los mismos. La falta de impugnación, que debería haberse planteado en tiempo y forma, y no cuando el interesado tenga por conveniente fuera de ese marco temporal, entraña la consolidación de lo acordado en el seno de dicho órgano, que no puede ser impugnado, ni tan siquiera de forma indirecta, una vez consumido el plazo legal para ello.

Consideramos que no estando impugnado el acuerdo del consejo de administración y, dado además que la posibilidad de hacerlo habría estado afectada por la excepción de caducidad apreciable al tiempo en el cual se presentó la demanda (sin que quepa aducir forzados pretextos, como el del orden público, que no viene al caso, para tratar de soslayar tan clara consecuencia legal), no podría tampoco sustentarse el reproche de incongruencia por omisión que dirige la apelante a la sentencia apelada por no haberse detenido al examen del fondo de este alegato. La juzgadora no tenía por qué efectuar consideraciones adicionales sobre este aspecto, puesto que habrían estado referidas a un evento societario que ni era propiamente el acuerdo social impugnado en la demanda, ni tampoco había sido impugnado separadamente como tal, en tiempo y forma. No resultaba por ello indispensable, para cumplir con la exigencia de congruencia del artículo 218.1 de la LEC , que tuviera que ser objeto de especial consideración en su sentencia para respaldar su decisión desestimatoria de la demanda.

Además, y lo expresamos con el ánimo de agotar todo el recorrido jurídico de la polémica planteada, tratar de presentar una denuncia de restricción del disfrute de un plazo estatutario como si de una vulneración del orden público societario se tratase es un planteamiento que no se sostiene, si no se pierde de vista cual es el significado de ese concepto y el alcance restringido que merece, los cuales vamos a explicar al tratar el motivo subsiguiente.



CUARTO. - La parte apelante aduce un alegato adicional para intentar justificar su tardía impugnación del acuerdo de ampliación de capital aprobado en la junta general de 25 de abril de 2013, referido éste sí a esa decisión societaria concreta y no a otra, aduciendo que el mismo, por razón de su causa, que considera ilegítima, resultaría contrario al orden público.

La parte apelante es consciente de que el legislador deja al margen de la regla de la caducidad del derecho a impugnar a los acuerdos que resultaren contrarios al orden público ( artículo 205.1 del TR de la LSC ), por lo que sería ésta la única posibilidad de que su demanda pudiera prosperar. Ahora bien, hemos de subrayar que para que la acción de nulidad contra un acuerdo de junta general no se encuentre sometida a plazo alguno de caducidad es menester no solo que el acuerdo fuese contrario a una norma legal sino que, además, por su causa o contenido resultase contrario al orden público. Esta característica adicional no concurre en cualquier acuerdo meramente ilegal. No cabe, por lo tanto, equiparar lo uno con lo otro. Habrá que llegar, en consecuencia, a la conclusión de que la infracción denunciada por la parte actora pudiera merecer la consideración de vulneradora del orden público para que la pretensión de los demandantes pudiera gozar de viabilidad.

La jurisprudencia ha dado cobertura bajo el concepto de orden público al conjunto de principios o directivas que sustentan una determinada organización social (entre ellas aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario - sentencia de la Sala 1ª del TS 26 de septiembre de 2.007 ) y también, significadamente, a los casos de vulneración de derechos fundamentales de la persona, entre ellos el de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ). Particularmente, este último resultaría infringido en los casos de acuerdos en los que el socio ni tuvo oportunidad de estar en la correspondiente junta ni conoció su resultado hasta después de transcurridos los plazos legales de impugnación, de modo que no le hubiese sido posible reclamar ante el juez lo nulidad de lo que en el ámbito societario se atribuye a una decisión adoptada allí de consuno por la totalidad del sustrato social.

El Tribunal Supremo, al referirse a este concepto indeterminado, ha destacado la dificultad de perfilar sus límites. En las sentencias de la Sala 1ª de 30 de mayo y 29 de noviembre de 2007 se viene a resumir la doctrina referida a dicho concepto, señalando lo siguiente: 'La sentencia de 18 de mayo de 2000 dice que 'en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdo, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE . 'La doctrina es recogida en las Sentencias de 4 de marzo de 2002 , que añade que 'el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata', y de 26 de septiembre de 2006, que, después de la cita de la doctrina de la Sentencias anteriores y de indicar 'que la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad', resalta que 'de aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales'. La Sentencia de 11 de abril de 2003 recoge la doctrina de las Sentencias de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979 diciendo que el orden público nacional 'está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada'. La Sentencia de 28 de noviembre de 2005 , después de poner de relieve las dificultades de fijación del concepto, y que, presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, sin duda establecida en seguridad del tráfico , centra el concepto, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en los 'principios configuradores de la sociedad' a que se refiere el art. 10 del TRLSA o cuando, como en el caso de la STC 43/1986, de 15 de abril , en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio. Y, finalmente, la Sentencia de 21 de febrero de 2006 indica que 'el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento ( Sentencia de 5 de febrero de 2002 )', y añade que 'en ocasiones esos principios, por estar ya contenidos en normas positivas, constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas, y, en todo caso, el acuerdo puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo'.

Interesa destacar de la doctrina expuesta que la apreciación de la afectación al orden público de los acuerdos impugnados debe ir ligada al examen del caso concreto, sin que de manera genérica cualquier vulneración de los derechos del socio suponga que nos encontramos ante acuerdos contrarios al orden público, por esenciales y relevantes que sean tales derechos.

Por otro lado, tampoco se identifica con el orden público toda vulneración de norma imperativa. Una norma imperativa puede plasmar una decisión de política jurídica sin que para ello se vea involucrado el orden público, que se refiere a los principios fundamentales y rectores de la comunidad (o, en nuestro caso, configuradores de la sociedad), lo que muestra la trascendencia que ha de tener cualquier infracción para su apreciación, por mucho que afecte a derechos esenciales del socio. Ni la posible afectación de éstos, ni el carácter imperativo de la norma que se alegue como infringida determinan, sin más, que nos encontremos ante acuerdos contrarios al orden público.

Insistimos, asimismo, en que la jurisprudencia ha subrayado el carácter restrictivo con el que debe apreciarse el ámbito del orden público en materia de impugnación de acuerdos a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, que ha sido establecida como una salvaguarda para la seguridad del tráfico, el cual no podría soportar que las entidades que operan en su seno estén sometidas a la zozobra que implicaría el que se dilatasen los plazos para poder impugnar las decisiones adoptadas por los órganos colectivos de la entidad mercantil.

En definitiva, para poder apreciar una vulneración del orden público en esta materia sería preciso que se diese una de estas alternativas; 1º) bien que se tratase de acuerdos que conllevasen una vulneración de los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la tutela judicial efectiva); o 2º) que se tratase de acuerdos que de modo ineluctable, por su contenido, resultasen contrarios a los principios configuradores del tipo social.

Pues bien, a la vista de esa conceptuación, no vemos la forma de poder sostener, con la deseable solidez jurídica, que haya mediado en el caso que nos ocupa una vulneración del orden público, que es lo que posibilitaría eludir el plazo fatal de caducidad. Según el discurso sostenido por la apelante en su demanda (al que se remite en su escrito de recurso), el acuerdo social adoptado en la junta general de 25 de abril de 2013 habría sido el instrumento para permitir un dilución extraordinaria de la participación social de los socios impugnantes para favorecer la entrada en el sustrato social de varios directivos de la compañía, que pudieron suscribir la ampliación sin pagar primera de emisión, de modo que los nuevos socios pasaron a ostentar el 16 % del capital de una sociedad cuyo patrimonio había sido fruto del esfuerzo de los socios precedentes durante más de treinta años. Este relato, que extraemos de lo alegado en la demanda, no pone de manifiesto, sin embargo, ninguna vulneración del orden público societario, sino tan sólo una de las posibles consecuencias que se originan, en la normalidad de la vida societaria, cuando se produce una ampliación de capital a la que acceden nuevos socios y en la que los antiguos se abstienen, voluntariamente, de participar en la suscripción.

Si no se ejerce el derecho de adquisición preferente, como ocurrió en este caso en lo que respecta a los demandantes (que no consta que ni tan siquiera intentaran hacerlo valer), el socio antiguo no puede quejarse de las consecuencias inherentes a la ampliación que conlleva un nuevo sustrato social. Que su porcentaje participativo resulte diluido, porque de eso y no de otra cosa es de lo que se estaban quejando, en realidad, los demandantes, pese a que se abstuvieron conscientemente de concurrir a la ampliación y no iniciaron sus acciones impugnatorias sino cuando esa operación estaba ya consumada, no constituye pretexto suficiente para aducir una vulneración del orden público societario. No apreciamos que se haya infringido ningún derecho fundamental de los socios demandantes ni consideramos que resulte sostenible el alegar que una operación de ampliación de capital como la que aquí es objeto de este litigio pueda contravenir, del modo en el que se ha pergeñado, incluso si no la considerásemos modélica, los más básicos principios configuradores de las sociedades de capital.

Aunque en el escrito de recurso, como también se decía en la demanda, se alega que los nuevos socios se habrían beneficiado de un préstamo de MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA para que pudieran acometer la suscripción de la ampliación de capital, ese es un hecho que excede del ámbito de MULTINVERSONES SA MULTINSA y que no convierte la operación, en lo que atañe al marco societario de ésta, en contraria al orden público. Las responsabilidades que pudieran ventilarse en el entorno de MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA por no haber ejercitado el derecho de suscripción preferente que le pudiera corresponder a ésta, por haberse abstenido de participar en la ampliación de capital de MULTINSA o por el apoyo económico prestado a uno u varios sujetos para que éstos pudieran hacerlo no pueden constituir el pretexto para convertir esa operación, que se practica en el seno de otra persona jurídica diferente a la de la mentada cooperativa, como lo es la sociedad anónima MULTINVERSIONES SA MULTINSA, en contraria, nada menos, que al orden público.

Lo que no resulta admisible es dejar pasar el plazo previsto en la ley para poder impugnar un acuerdo social, permitiendo que gane firmeza, para pretextar luego, en contra de las exigencias del principio de seguridad jurídica, que la deficiencia no provendría de una infracción legal o estatutaria, sino de una vulneración de orden público no sujeta a plazo de impugnación. Según ese criterio de la recurrente podría soslayarse en la mayor parte de los casos el plazo de caducidad, lo cual no es de recibo. Ya hemos explicado que la jurisprudencia ha venido patrocinando de manera sistemática el carácter restrictivo de la noción de orden público en aras a evitar que en la práctica se diluya el mecanismo de la caducidad de la acción impugnatoria, que fue ideado precisamente para salvaguardar la seguridad en el tráfico mercantil.



QUINTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Feliciano , D.

Ricardo , Dª. Lorenza , Dª. Rocío , D. Carlos Alberto , D. Victor Manuel , D. Basilio , D. Doroteo , ÓPTICA PAL S.L., CENTRO ÓPTICO ABASCAL S.L, D. Hermenegildo , D. Marcial , Dª. Benita , ÓPTICA DÍAZ S.L., Dª. Eugenia , Dª. Manuela , D. Severino , Dª. Sara , MAYOR VISIÓN S.L., LUCENA ÓPTICOS S.L. y Dª. Agustina contra lo fallado por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el procedimiento número 477/2014.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.